（社会医学与卫生事业管理专业论文）对我国医疗卫生领域法律漏洞的研究.pdf

重庆医科大学 研究生学位论文独创性声明 i l u l f f l l r l l f i ir l f l l j l i i l frlrli l r l r l l l i i f lr f l l y 17 3 12 5 9 本人申明所呈交的论文是我本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得重庆医科大学或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料，与我同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已 在论文中作了明确的说明并表示谢意。 申请学位论文与资料若有不实之处，本人承担一切相关责任 学位论文作者签名：日期： 地盘垒生纽塑目 学位论文版权使用授权书 本人完全了解重庆医科大学有关保护知识产权的规定，即：研究生在攻读学 位期间论文工作的知识产权单位属重庆医科大学本人保证毕业离校后，发表论 文或使用论文工作成果时署名单位为重庆医科大学学校有权保留并向国家有关 部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。学校可以公布学 位论文的全部或部分内容( 保密内容除外) ，可以采用影印、缩印或其他手段保 存论文 论文作者签名： 指导教师签名：多蠢逅鸟5 亘短 目录 中文摘要1 英文摘要2 论文正文：对我国医疗卫生领域法律漏洞的研究4 前言4 l 选题背景和意义4 2 国内外研究现状5 3 研究方法及思路5 第一章法律漏洞的概述8 l 法律漏洞的概念8 2 法律漏洞的特征8 3 法律漏洞产生的原因9 第二章我国医疗卫生领域法律漏洞的主要类型l l l 规范漏洞1 1 2 规整漏洞l l 3 冲突漏洞1l 第三章我国医疗卫生领域的主要法律漏洞1 3 1 规范漏洞及相关案例。1 4 2 规整漏洞及相关案例。1 7 3 冲突漏洞及相关案例1 9 第四章医疗卫生法律漏洞存在的后果2 3 1 使一些违法行为的违法成本趋于零2 3 2 在一定程度上增加了执法成本2 3 3 法律权威性受到质疑2 5 4 影响行政执法的公信力一2 5 5 不利于医疗服务市场秩序的进一步净化2 5 结论与建议2 6 参考文献3 l 附录3 3 文献综述3 4 致 谢一4 0 硕士期间发表论文4 1 重庆医科大学硕士研究生学位论文 对我国医疗卫生领域法律漏洞的研究 摘要 近年来，随着医疗卫生体制改革的不断深入，办医模式的多样化 格局的初步形成，在一定程度上缓解了群众看病难的问题，推动了我 国医疗卫生事业的发展，但也给医疗卫生执法工作带来了新的挑战， 医疗卫生领域的法律漏洞也越加凸显。 在医疗卫生领域，因立法者本身认知能力的有限，社会关系的复 杂性和法律规范的抽象性、普遍性、概括性等，使得法律漏洞不可避 免。医疗卫生法律漏洞主要有三大类型，分别是规范漏洞，规整漏洞 和冲突漏洞。这些漏洞的存在一定程度上阻碍了卫生执法工作的顺利 开展，不利于医疗服务市场的进一步规范，主要表现为五个方面：1 使一些违法行为的违法成本趋于零；2 在一定程度上增加了执法成 本；3 法律权威性受到置疑；4 影响行政执法的公信力；5 不利于医 疗服务市场秩序的进一步净化。针对上述问题，政府各部门有必要进 行深入研究、探索并通过注重立法质量，及时立、改、废，强化并完 善现行医疗卫生法律的解释制度，建立具有中国特色的判例制度，实 行有效的类推适用制度等方式弥补医疗卫生领域的法律漏洞，给卫生 执法工作提供强有力的法律保障。 关键词：医疗卫生，法律漏洞，卫生执法 重庆医科大学硕士研究生学位论文 r e s e a r c h0 fl a wg a p si nm e d i c a l h e a i j hf le l do fc h i n a a b s t r a c t n o w a d a y s ，w i t h t h er e f o r mo fm e d i c a lh e a l t hs y s t e m d e e p e n i n g c o n t i n u a l l y , d i v e r s i f i c a t i o no fo r g a n i z e dm e d i c a lm o d e lf o r m e di n i t i a l l y , t o s o m ee x t e n t ，n o to n l ya l l e v i a t e sd i f f i c u l tp r o b l e m so fp e o p l e s m a s sm e d i c a l t r e a t m e n ta n dp r o m o t e sd e v e l o p m e n to fm e d i c a lh e a l t hs e r v i c e si nc h i n a ， b u ta l s ob r i n g sn e wc h a l l e n g e st om e d i c a lh e a l t he n f o r c e m e n t ，l a wg a p so f m e d i c a lh e a l t hf i e l db e i n gi n c r e a s i n g l yp r o m i n e n t i nt h em e d i c a lh e a l t hf i e l d ，l i m i t yo fl e g i s l a t o r s c o g n i t i v ea b i l i t y ， c o m p l e x i t yo fs o c i a lr e l a t i o n sa n da b s t r a c t ，u n i v e r s a l i t y , g e n e r a l i t yo fl e g a l n o r m s ，e t c ，m a k et h el a wg a p si n e v i t a b l e t h e r ea r et h r e em a j o rt y p e so f l a w sg a p si nt h el a wo fm e d i c a lh e a l t hf i e l di nc h i n a ，t h e ya lel a wi t e m g a p ，s t i p u l a t i o ng a pa n dc o n f l i c tg a p ，w h i c hh i n d e r st h es m o o t hd e v e l o p m e n t o fh e a l t hl a w p r a c t i c e s a n dh a sab a de f f e c to nm e d i c a ls e r v i c e m a r k e t ，i n c l u d i n gf i v ea s p e c t s 1 i tc a nm a k et h ec o s t o fs o m ei l l e g a l b e h a v i o r st e n dt oz e r o 2 i tc a nm a k eai n c r e a s eo f h e a l t hl a wp r a c t i c ec o s t 3 i tc a nm a k et h ea u t h o r i t yo fh e a l t hl a w si nd o u b t 4i tc a na f f e c tt h e c r e d i b i l i t yo fh e a l t hl a wp r a c t i c e s 5 i th a sab a de f f e c to nm e d i c a ls e r v i c e m a r k e t i nr e s p o n s et ot h e s ep r o b l e m s ，i ti se s s e n t i a l f o rg o v e r n m e n t 2 重庆医科大学硕士研究生学位论文 d e p a r t m e n t st oc o n d u c ti n d e p t hs t u d y sa n dt om a k eu pf o r t h el a wg a p so f m e d i c a lh e a l t hf i e l d t h r o u g hp a y i n ga t t e n t i o nt ot h eq u a l i t yo fl e g i s l a t i o n ， t h et i m e l ye s t a b l i s h i n g ，c h a n g i n g ，a b o l i s h i n g ，s t r e n g t h e n i n ga n dp e r f e c t i n g t h ei n t e r p r e t a t i o ns y s t e mo fc u r r e n tm e d i c a lh e a l t hl a w ，e s t a b l i s h i n gt h e c a s es y s t e mw i t hc h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c s ，i m p l e m e n t i n ga ne f f e c t i v e a n a l o g ys y s t e m ，e t c ，a n dt op r o v i d eas t r o n gl e g a lp r o t e c t i o nt om e d i c a l h e a l t he n f o r c e m e n t k e yw o r d s ：m e d i c a lh e a l t h ；l a wg a p ；e x e c u t et h eh e a l t hl a w 3 重庆医科大学硕士研究生学位论文 对我国医疗卫生领域法律漏洞的研究 前言 1 选题背景和意义 近年来，随着医疗卫生体制改革的不断深入，投资主体多元化和办医模式多 样化格局初步形成n ，在一定程度上缓解了人们就医难的问题，但同时也存在着 如无证行医、超范围行医等形式多样的非法行医现象，严重扰乱了医药市场秩序， 危害人民群众的生命财产安全，败坏政府和医务人员的形象，给医疗卫生执法工 作带来了严峻的挑战。医疗卫生监督执法是指卫生行政部门依据国家卫生法律、 法规对医疗机构的医疗行为、规范、标准执行情况进行监督检查的行政行为。它 的执行状况对于维护医疗服务市场秩序，规范医疗服务行为，减少和防止医疗事 故、医疗差错和医源性疾病的发生，保护公民健康有着非常重要的意义，也直接 关系到卫生监督的公信力和卫生系统的公众形象。 然而，医疗卫生监督的开展必须基于相关卫生法律、法规之规定，依法监督， 依法处理。近年来，我国医疗卫生监督领域中颁布或修订了一系列的法律、法规、 部门规章及其它规范性法律文件，对规范医疗服务市场，维护广大人民群众的生 命健康权益起到了积极的作用，但在实施过程中暴露出法律自身存在规范漏洞、 规整漏洞等多种类型的法律漏洞的问题，导致违法成本降低，执法成本增加，法 律权威性受到质疑，造成了医疗卫生监督执法工作的被动局面。 随着我国医疗卫生事业的不断发展和人们卫生服务需求的迅速增加，我国医 疗卫生领域法律漏洞越加凸显，它的存在造成执法成本的增加、卫生行政部门公 信力降低，甚至在一定程度上影响医疗服务市场的进一步净化的后果。本课题旨 在立足我国实际，从卫生事业发展战略层面出发，解读现行医疗卫生法律漏洞的 具体内容和主要表现，探讨其形成的深层次原因及相关后果的基础上，提出完善 医疗卫生法律的建议与对策。本课题的研究对完善我国医疗卫生领域法律，促进 我国卫生事业发展具有的现实意义。 4 重庆医科大学硕士研究生学位论文 2 国内外研究现状 国内外无论是对法律漏洞的概念、特征、类型还是对漏洞的司法补救都有比 较完善的研究，如德国法学家伯恩魏德士在法理学中阐述了法律漏洞的概 念、类型等，黄建辉在法律漏洞一类推适用中讲述了法律漏洞的填补方法， 杨解君在法律漏洞略论中具体讲述了法律漏洞概念、类型，关于此类研究的 著作不胜枚举，而且涉及到法律漏洞的方方面面。 但具体到医疗卫生领域法律漏洞的研究，国内外的研究呈现散在的，非系统 性的，以经验直觉为基础的讨论为主，较多的是穿插在其它的研究中简单描述， 比如在具体阐述卫生法制、医疗卫生等内容时，会有较少的涉及到医疗卫生领域 的法律漏洞问题的内容。总体而言，缺乏对漏洞种类，产生原因的解读，缺乏对 问题造成的后果的分析，也缺乏从各层次角度的深入系统分析。 3 研究方法及思路 3 1 规范分析法 该方法运用法学中的规范分析思想，通过比较“现实”与“理想”状况，以 判断其间的差距。 3 2 定性多重论证 定性多重论证，是本研究为了防止研究出现“理论与实践 脱离，而设计的 检验和论证“科学性、逻辑性、合理性和可操作性”的思路和操作过程，针对主 要思路和规定，分别运用“焦点问题深入访谈、文献定性、卫生监督机构领导、 卫生监督员调查等进行多重论证和检验。 3 3 文献收集与分析 以中文科技期刊数据库和中国学术期刊全文数据库两个数据库2 0 0 3 - - 2 0 0 9 年所有目录辑为检索范围，以“医疗卫生 、“卫生法制和“法律漏洞 为检索词，进行关键词检索，系统收集七年之间，对涉及所界定医疗卫生领域法 律内容进行研究的各类文献，排除与所界定领域无关的文献后，实得4 6 篇( 分布 情况见图1 ) 。 重庆医科大学硕士研究生学位论文 3 4 案例收集 图14 6 篇文献的分布情况 p i c1d i s t r i b u t i o no f4 6d o c u m e n t s 收集重庆市近八年的关于医疗卫生执法工作的案例，剔除与研究领域无关的， 实得5 6 个案例，其中规范漏洞的案例2 1 个，规整漏洞的案例4 个，冲突漏洞的 案例3 1 ( 案例的法律漏洞类型分布见图2 ) 。 3 5 专题调查 图25 6 个案例的法律漏洞类型分布 p i c2d i s t r i b u t i o no ft h et y p e so fl a wg a p so f5 6c a s e s 对重庆市部分区县卫生局卫生监督所2 3 名领导，6 7 名一线医疗卫生监督员进 行深入访谈，包括其对医疗卫生法律法规漏洞的具体表现形式、相关后果等的看 法和相关的建议。 重庆医科大学硕士研究生学位论文 3 6 研究思路 从选题背景及意义出发，概述法律漏洞的相关理论，找出医疗卫生领域法律 存在的漏洞，通过参加重庆市打击非法行医研讨会和深入访谈，收集相关资料， 在此基础上探讨医疗卫生领域法律漏洞的类型，通过案例分析，研究漏洞产生或 导致的后果，从而提出相应的建议与对策。 重庆医科大学硕士研究生学位论文 第一章法律漏洞的概述 1 法律漏洞的概念 何谓“漏洞 ? 顾名思义，就是有缺漏、有缝隙和存在不完美的地方。对于法 律漏洞，不同学者有不同见解。拉伦茨在法学方法论中总结法律漏洞是“一种 法律违反计划的不圆满性。而作为法律基础的规整计划，则必须透过法律，以 历史解释及目的论解释的方式来求得。川2 1 黄茂荣先生认为法律漏洞指“法律体系 上之违反计划的不圆满状态”。b 。杨解君认为，“法律漏洞是指由于各种主客观原因 使法律规定在内容上出现欠缺或不周密，从而造成法律适用的困难。 h 1 梁彗星将法 律漏洞概念定义为“现行法律体系中存在的影响法律功能，且违反立法意图的不 安全性。”嘲 笔者认为法律漏洞是指法律制度中的缺漏和矛盾，它主要包括法律的缺漏和 法律条文间的矛盾，表现为法律的不圆满性。 2 法律漏洞的特征 法律漏洞具有内容上的不圆满性以及与违反立法计划性两大特征。其一，内 容上的不圆满性：指的是出现法律不曾规范的事实类型，具体而言指法律条文应 规定而未规定的、不完善规定的，或因客观情势的变化而导致条文内容与社会需 求不相适应的情形嘲。其二，违反立法计划性：法律的计划是法律目的的展现，它 代表了立法者对社会利益关系和利益冲突评价，是立法者通过立法对社会关系进 行规范性、控制性的调整，使在社会关系中产生的各种具体问题能在法律的框架 内得到有效解决。如果存在法律漏洞，则不能达到有效调控社会关系，规范人们 行为的目的，甚至产生负面效果。法律漏洞的存在，使得执法机关难以处理和解 决各种具体问题，或因法律规定模糊而使执法者不能正确有效地适用法律，或因 法律规定相互之间发生冲突而不知该如何适用法律，或因法律与现实生活之间出 现裂缝和脱节而致法律的适用活动陷入窘境，所有这些都会弱化法律效力的实现， 从而与立法的初衷相违背。n 1 重庆医科大学硕士研究生学位论文 3 法律漏洞产生的原因 法律漏洞之所以产生，大致包括以下几个因素： 3 1 立法者认知能力有限 法制国家要求一切社会关系都按照法律规定进行调节，这就要求法律必须尽 可能完备甚至达到完美的状态，这对立法者来说是异常艰巨的工程。任何立法者 都不可能洞察世上一切事情。正如阿蒂亚所说：“制定法律的过程的确是一个十分 复杂的过程。有时发生意外之事，使判决或法规产生并非期望的结果，而这些结 果如果制定法律者具有远见卓识的话那也是可以预见的。一种很普通的情形是， 在大多数场合运用得挺好的总则在极少见的和预料不到的情况中产生了不公正。 两千年来所有人类经验都证实，无论立法的准备工作多么小心周到，预料不到的 副作用还是会发生。 阻1 正是由于立法者认知能力的限制，导致法律漏洞不可避免 地存在。 3 2 社会关系复杂多变 正如菲利所说：“法律总是具有一定的粗糙与不足，因为它必须在基于过去的 同时着眼未来，否则就不能预见未来可能发生的全部情况。”阻+ 法律作为社会关系 的调整器，不能脱离社会关系存在。立法者制定法律时首先是为现行需要，同时也 力求调整未来的社会关系。但一方面，法律本身不可能涵盖全部社会关系和规范人 们的全部行为；另一方面，法律的前瞻性只能是对未来的预测，社会发展不会完全 遵循立法者预言进行。社会生产总要不断发展，与之相适应，由它决定的社会关系 及其运行法则也不断向前发展。随着形势发展，法律规定与社会现实间的空隙必然 越来越大。 3 3 法律规范的抽象性、普遍性、概括性 法律作为一种社会规范，具有抽象性、普通性、概括性等特征。这些特征导 致法律漏洞的不可避免。法律对社会关系的调整和对行为的规范是通过普遍性规 定实现的，它规定的是社会上共性问题，而具体案例各不相同，这就导致法律的 普遍性与具体事件的独特性不能完全适应，从而产生令人不满意的结果。此外法 o 重庆医科大学硕士研究生学位论文 律总是通过概念来表达的，而法律概念或多或少都具有不确定性和模糊性，即具 有“模糊边缘 ，且法律制定于过去，但适用于现在并预设于将来，一旦法律概念 之“模糊边缘”无法明确地透过解释途径来包容新生事物，在法律不容轻言立法 修改的前提下，则就有承认法律漏洞的必要。 3 4 立法者的主观因素 主要包括以下两个方面： ( 1 ) “意味深长的沉默”，即立法者现阶段没有能力对某事项进行规范，因而 选择沉默，不予规定或是将其留给司法机关依据自由裁量权在个案中处理。n 们 ( 2 ) 立法者的疏忽和立法技术的不完善。前者主要是因为立法者立法时考虑 事情不完善，制定的法律条文与社会实际不能完全契合，而后者则主要指立法者 的立法活动运筹技术和法的结构营造技术等有欠缺。 l o 知漏洞与不明知漏洞、明显漏洞与隐藏漏洞、碰撞漏洞以及真正漏洞与不真正漏 洞、部分漏洞与全部漏洞等。笔者在此只列举我国医疗卫生领域法律漏洞主要存 在的漏洞类型。 1 规范漏洞 法律规范的结构有三要素说和二要素说。三要素说认为法律规范由假定、处 理、制裁三部分构成，而二要素说将法律规范的结构分为行为模式和法律后果两 部分。m 1 所谓规范漏洞是指法律规范在结构上不严密，在内容上欠缺、不明确及 自相矛盾等。如医疗机构管理条例第三十条规定：医疗机构工作人员上岗工 作，必须佩戴在有本人姓名、职务或者职称的标牌。但在法律后果中并没有关于 违反该行为模式的相关处罚规定。 2 规整漏洞 规整漏洞是从法律的目的和评价计划来看，在具体的某一部法律中对应于规 整的问题欠缺必要的规定。如医疗机构管理条例规定医疗机构不得出具虚假 的疾病诊断书、健康证明书等，而对医疗机构出具虚假检验报告却没有任何规定。 3 冲突漏洞 冲突漏洞，德国及我国台湾学者称之为碰撞漏洞，由于它是因法律规定相冲 突而至，而且我国学者多使用法律冲突及解决法律冲突的冲突规则等术语，故为 统一和方便起见，笔者以“冲突漏洞”概括之。冲突漏洞是指同一个案件事实， 有两个或两个以上的法律规范可以适用，而适用这些法律规范所做出的判决是相 互矛盾的。如对医疗机构聘用未取得护士执业证书的人员独立从事护理活动的违 法行为，同时违反护士条例和医疗机构管理条例，两个条例对该违法行为 的处罚规定大相径庭n 副。这时对同一问题的不同法律规定具有同等的法律效力， 行政机关和司法机关无法同时适用两种自相冲突的规定，以致给法律的适用带来 困惑。 1 2 重庆医科大学硕士研究生学位论文 第三章我国医疗卫生领域的主要法律漏洞 由于各种主客观原因使我国医疗卫生领域的法律规定在内容上出现欠缺或不 周密，从而造成法律适用上的困难。卫生监督执法人员在开展行政执法工作中， 会遇到由于漏洞的存在而造成的一些棘手问题。通过对重庆市各区县卫生局卫生 监督所2 3 名领导，6 7 名一线医疗卫生监督员的深入访谈，了解医疗卫生领域法律 漏洞最严重的法律法规和最影响医疗卫生执法工作顺利开展的法律漏洞形式，其 中3 3 人认为医疗机构管理条例存在的漏洞最严重，3 1 人认为母婴保健法实 施办法存在的漏洞最严重，1 8 人认为执业医师法存在的漏洞最严重，8 人 认为护士条例存在的漏洞最严重。( 具体分布见图3 ) ，而有5 5 人认为冲突漏 洞是最影响医疗卫生执法工作顺利开展的法律漏洞形式，占访谈人数的6 l ( 具体 分布见图4 ) 。 3 哇 图39 0 名监督员心目中在医疗卫生领域法律漏洞最严重的法律法规分布情况 p i c3d i s t r i b u t i o no fl a w sa n dr e g u l a t i o n so ft h ew o r s tl a wg a p so fm e d i c a lh e a l t hf i e l di nm i n d o f9 0s u p e r v i s o r s 重庆医科大学硕士研究生学位论文 图49 0 名监督员心目中最影响执法工作顺利开展的法律漏洞类型分布情况 p i c4d i s t r i b u t i o no ft h et y p e so fl a wg a p sw h i c ha f f e c tt h es m o o t hd e v e l o p m e n to fh e a l t hl a w p r a c t i c e so fi nm i n do f9 0s u p e r v i s o r s 1 规范漏洞及相关案例 在医疗卫生领域的法律法规中，规范漏洞的数量较大，给卫生行政执法工作 带来了诸多不便，极大地增加了执法成本，影响行政执法部门的公信力。 1 1医疗机构管理条例( 以下简称条例) 中的规范漏洞 2 0 0 8 年6 月2 6 日，某区卫生监督人员对某女子医院进行现场监督检查发现该 院医务人员刘某和潘某的胸牌上标注的职称分别为“副主任医师”和“主治医师”。 进一步调查核实，发现刘某和潘某均为医师职称。当卫生监督人员询问当事人虚 假标注胸牌内容的原因时，两当事人竟然异口同声把这种欺骗病人片面追求经济 效益的行为轻描淡写为“让病人产生信任感”。 刘某和潘某虚假标注胸牌内容的行为违反了条例第三十条“医疗机构工 作人员上岗工作，必须佩戴载有本人姓名、职务或者职称的标牌”的规定，但由于 条例在法律责任中对此没有具体处罚规定，卫生行政部门对此类问题没有相 应的处罚依据，只能开具卫生监督意见书，责令其改正，无法作出相应的处罚。 1 2 医疗机构管理条例实施细则( 以下简称细则) 中的规范漏洞 2 0 0 5 年6 月5 日，某市卫生监督人员对某皮肤泌尿专科医院进行现场监督检 1 4 重庆医科大学硕士研究生学位论文 查发现：该院大门处悬挂有2 块牌匾“x x 皮肤泌尿专科医院 ，“x x 联合皮肤病研 究所”。 经进一步调查核实，该院出示由x x 市x x 区卫生局核发的医疗机构执业许 可证，其登记的医疗机构名称为x x 皮肤泌尿专科医院。由此可见“x x 联合皮肤 病研究所”的名称未经卫生行政部门批准。 该院未经卫生行政部门批准，擅自在医院大门处悬挂名称为“x x 联合皮肤病 研究所的招牌，作引人误解的虚假宣传的行为违反了细则第五十一条：“医 疗机构的印章、银行帐户、牌匾以及医疗文件中使用的名称应当与核准登记的医 疗机构名称相同；使用两个以上的名称的，应当与第一名称相同 的规定，但在 细则的法律责任中都没有具体的处罚规定，只能责令其改正，无法对其冒用 名称的行为进行行政处罚。 1 3 ：中华人民共和国母婴保健法实施办法( 以下简称：办法) 中的 规范漏洞 2 0 0 5 年3 月2 1 日某县卫生局接到该县妇幼保健院举报，称该县某镇计划生育 技术服务站( 以下简称服务站) 陈某非法行医致人死亡。卫生监督人员立即前往 现场监督检查，发现位于竹柿坪的执业场所持有医疗机构执业许可证，但未取 得母婴保健技术服务执业许可证，分设有药房，妇产科产房，诊断室各l 间， 药房内有西药柜2 个，诊断室内有诊断桌l 张，产房内有产床2 张、红外线治疗 仪等诊疗设备3 0 余件。陈某有执业助理医师资格证书和医师执业证书。2 0 0 5 年3 月1 5 日下午7 时许，张某因孕阴道流红色液体到陈某处就诊，陈某为其检查后认 为是已经临产，将其收治助产分娩。次日凌晨l 时左右孕妇张某分娩l 男婴，随 后产妇产后大出血，经抢救无效于两小时后死亡。 该县卫生局认为，该服务站未取得母婴保健技术服务执业许可证的情况 下从事助产活动，违反了办法第三十五条第三款：“从事助产技术服务、结扎 手术和终止妊娠手术的医疗、保健机构和人员以及从事家庭接生的人员，须经县 级人民政府卫生行政部门许可，并取得相应的合格证书的规定，依据办法 第四十条：“医疗、保健机构或者人员未取得母婴保健技术许可，擅自从事婚前医 学检查、遗传病诊断、产前诊断、终止妊娠手术和医学技术鉴定或者出具有关医 学证明的，由卫生行政部门给予警告，责令停止违法行为，没收违法所得：违法 所得5 0 0 0 元以上的，并处违法所得3 倍以上5 倍以下的罚款：没有违法所得或者 违法所得不足5 0 0 0 元的，并处5 0 0 0 元以上2 万元以下的罚款 的规定，对该服 务站依法作出：罚款1 9 5 万元的行政处罚，同时责令立即改正违法行为。 当事人不服县卫生局作出的行政处罚决定，于2 0 0 5 年8 月2 日向县人民政府 申请行政复议，请求县人民政府依法予以撤销。 2 0 0 5 年8 月2 6 日，县人民政府作出行政复议决定，认为县卫生局对该服务站 作出的行政处罚存在适用法律错误的问题，该服务站擅自从事助产活动违反了办 法第三十五条第三款的规定，但办法四十条并没有规定“非法助产应承 担的行政责任，县卫生局依据本条规定对当事人处以“非法助产罚款1 9 5 万元” 的处罚，属于擅自设定行政处罚种类，违反了行政处罚法的规定，因此作出 撤销行政处罚的决定。 从整个案例的处理过程和结果可以看出，办法对未取得母婴保健技术服 务执业许可证而擅自从事助产活动的行为没有相应的处罚规定，给卫生行政部 门的执法工作带来诸多不便。 1 4 中华人民共和国执业医师法( 以下简称执业医师法) 中的规 范漏洞 2 0 0 5 年4 月1 8 日，某市卫生局接到举报，反映某市人民医院妇产科执业医师 罗某擅自在其宿舍内为患者岑某实施阴囊外科手术治疗，在诊疗过程中岑某死亡。 某市卫生局接到举报后立案受理，经调查，认定罗某未经批准擅自在私人宿舍为 患者岑某进行治疗，致岑某死亡。某市卫生局依据执业医师法第三十九条：“未 经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政 部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医 师吊销其执业证书：给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法 追究刑事责任 的规定，对罗某作出没收药品、器械，罚款9 万元，吊销医师执 业证书的行政处罚。 由于执业医师法的行为模式中没有与执业医师法第三十九条中“未 1 6 重庆医科大学硕士研究生学位论文 经批准擅自开办医疗机构行医相呼应的条款，某市卫生局的行政处罚决定中只 能不提罗某的行为违反了哪部法律的第几条，而是直接依据执业医师法第三 十九条作出了处罚。这样的行政处罚使人觉得十分唐突，而且违反了卫生部颁发 的行政处罚决定书的格式，有失法律的严密性。 2 0 0 7 年5 月1 8 日，某区卫生监督人员对某诊所监督检查时发现，该诊所助理医 师陈某独立从事诊疗活动，卫生监督人员认为陈某的行为违法了执业医师法 第三十条第一款：“执业助理医师应当在执业医师的指导下，在医疗、预防、保健 机构中按照其执业类别执业”的规定，当场下达卫生监督意见书责令其改正，但 由于执业医师法没有规定相应的法律后果，卫生行政部门无法对其进行行政 处罚。此后半年，该区卫生监督人员在日常监督检查中多次发现陈某在该诊所独 立执业，但每次只能开具卫生监督意见书责令其改正，无法对其进行处罚。而陈 某在收到几份卫生监督意见书后，明白卫生行政部门对他的该行为无可奈何时， 更加肆无忌惮的非法行医，急得该区卫生局卫生监督所医政科科长直跺脚。由于 执业医师法存在该规范漏洞使得卫生监督部门对陈某屡教不改的行为无法处 罚，不但严重影响卫生行政部门的公信性和执法工作的严肃性，而且侵害广大人 民群众的生命健康权益。 近年来，医师经注册取得医师执业证书后异地从事医师执业活动现象比 较普遍，某市在对各类医疗机构进行监督检查中发现，8 0 的一级以上医院存在 医师异地执业现象，其中有三级甲等医院、有二级甲等医院、直至社区卫生服务 站，由此造成的医疗差错也频繁发生，对广大人民群众的就医安全带来了隐患。 医师异地执业违反了执业医师法第十四条医师经注册后，可以在医疗、预防、 保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、 预防、保健业务”的规定，但在执业医师法的法律后果部分并没有规定医师 异地执业应当如何处罚。 2 规整漏洞及相关案例 随着医疗体制改革的不断深入和医疗卫生事业的快速发展，医疗卫生领域的 法律的规整漏洞越来越突出。 重庆医科大学硕士研究生学位论文 2 1 某医院出具虚假检验报告案 2 0 0 5 年6 月2 9 日，某区卫生监督人员对该区某医院进行现场监督检查时发现， 该医院实验室登记在册的性病阳性监测率高达7 8 。进一步调查，发现该院非医技 人员宗某从事检验工作，其出具的检验报告不是真实检验结果，而是按开化验单 的人在化验单上做的记号出具结果，化验单上有l l 符号的就出阳性报告，没有l l 符号的就出阴性报告。经专家检查，该医院性病科从业医生及检验人员，业务素 质低下，未经过相关专业培训，不熟悉性病诊疗的一般常规。性病实验室不具备 基本检验设备，使用不符合国家标准的试剂。卫生监督人员对该医院2 0 0 4 年1 1 月2 4 日至2 0 0 5 年6 月8 日登记在册的4 7 2 人次各类性病检测结果进行了统计， 其中有3 6 8 例阳性，1 0 4 例阴性，阳性率高达7 8 。专家鉴定认为该医院不具备淋 病、非淋菌性尿道炎( 支原体、衣原体感染) 、尖锐湿疣、生殖器疱疹的诊治条件， 出具的淋球菌、支原体( u u ) 、衣原体( c t ) 、尖锐湿疣( h p v ) 、生殖器疱疹( h s v ) 检测报告为虚假报告。 对该医院临床科室与检验室为了经济利益，串通一气，出具虚假检验报告的 行为，严重侵害消费者利益，扰乱医疗服务市场秩序，但由于目前卫生法律法规 对此行为尚无相关规定，根据法无规定不为过的原则，卫生行政部门不能对其作 出相应的行政处罚。 2 2 某医院药品加成率过高案 2 0 0 6 年6 月1 6 日，某区卫生监督人员对某民营医院进行现场监督检查时发现 该医院的药品价格普遍较高，进一步调查核实和请专家对该院帐目进行核查，发 现该院2 0 0 5 年1 月到4 月药品加成率分别为2 1 1 3 0 、1 4 3 4 7 、3 1 5 1 2 和 7 1 7 2 8 。该院擅自加高药品加成率的行为违反了发改委在2 0 0 6 年关于进一步 整顿药品和医疗服务市场价格秩序的意见：“县及县以上医疗机构销售药品，以 实际购进价为基础，顺加不超过1 5 的加价率作价”的规定，严重侵害患者的利益。 但目前，卫生法律法规尚无相关的处罚规定，卫生行政部门不能对其作出相应的 行政处罚。 r 重庆医科大学硕士研究生学位论文 3 冲突漏洞及相关案例 医疗卫生的一线监督人员普遍认为医疗卫生领域法律漏洞中的冲突漏洞是最 影响医疗卫生执法工作顺利开展的法律漏洞类型。由于冲突漏洞的存在，监督人 员很容易适用法律错误，导致行政复议和行政诉讼案件的增多，甚至败诉。 3 1 关于医疗机构擅自开展终止妊娠手术行为的法律冲突问题 2 0 0 4 年1 1 月1 8 日，某县卫生局卫生监督所在对某诊所监督检查时，发现该诊 所有消毒待用的手术包1 个、脚踏吸引器l 台、扩宫器4 个等医疗器械和医用物品。 经调查，该诊所持有医疗机构执业许可证，但未经登记核准计划生育专业。同 时，该诊所也未取得母婴保健技术服务执业许可证，却擅自开展终止妊娠手术。 该诊所开展终止妊娠手术的行为，既违反了条例第二十七条“医疗机构 必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动 的规定，又违反了办法第三十 五条第三款“从事助产技术服务、结扎手术和终止妊娠手术的医疗、保健机构和 人员以及从事家庭接生的人员，须经县级人民政府卫生行政部门许可，并取得相 应的合格证书”的规定。 对该违法行为两部法规在法律后果部分作出了大相径庭的处罚规定。办法 第四十条规定：“医疗、保健机构未取得母婴保健技术许可，擅自从事 终止妊娠手术的，由卫生行政部门给予警告，责令停止违法行为，没收违法 所得，违法所得不足5 0 0 0 元的，并处5 0 0 0 元以上2 万元以下的罚款 。而条例 第四十七条规定：“诊疗活动超出登记范围的，由县级以上人民政府卫生行政 部门予以警告，责令其改正，并可以根据情节处以3 0 0 0 元以下的罚款，”。到 底是按办法执行还是按条例执行处罚? 该县卫生监督所无所适从。 3 2 关于医疗机构聘用未取得护士执业证书行为的法律冲突问题 2 0 0 8 年7 月2 2 日，某区卫生局卫生监督所接到群众举报，反映某医院聘用未 取得护士执业证书的人员独立从事护理活动。卫生监督员对该医院进行了现场检 查，发现该医院聘用的1 7 名护士中有1 2 名未取得护士执业证书而独立从事护理 活动。 该医院聘用未取得护士执业证书而独立从事护理活动的行为，同时违反了条 1 9 重庆医科大学硕士研究生学位论文 例第二十八条“医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作 和 护士条例第二十一条第一款“医疗机构不得允许未取得护士执业证书的人员 在本机构从事诊疗技术规范规定的护理活动”的规定。 对该违法行为，卫生行政部门是依据条例第四十八条：“违反本条例第二 十八条规定，使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的，由县级以上人民政 府卫生行政部门责令其限期改正，并可以处以5 0 0 0 元以下的罚款，情节严重的， 吊销其医疗机构执业证可证”的规定处罚，还是依据护士条例第二十八条： “医疗卫生机构有下列情形之一的，由县级以上地方人民政府卫生主管部门依据 职责分工责令限期改正，给予警告；逾期不改正的，根据国务院卫生主管部门规 定的护士配备标准和在医疗卫生机构合法执业的护士数量核减其诊疗科目，或者 暂停其6 个月以上1 年以下执业活动；( - - ) 允许未取得护士执业证书的 人员在本机构从事诊疗技术规范规定的护理活动的一的规定处罚? 3 3 关于执业医师在家擅自开办诊所行为的法律冲突问题 某医院执业医师陈某自2 0 0 5 年开始在自己家中开设口腔诊所，利用业余时 间进行拔牙、镶牙等口腔诊疗活动，而陈某并未取得医疗机构执业许可证。 2 0 0 6 年某市卫生行政部门在接群众举报后对其进行了查处。 陈某的行为同时违反了条例二十四条：“任何单位或者个人，未取得医 疗机构执业许可证，不得开展诊疗活动，和执业医师法第十九条：“申请 个体行医的执业医师，须经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满五年，并按 照国家有关规定办理审批手续：未经批准，不得行医”的规定。 卫生行政部门是依据条例四十四条：“违反本条例第二十四条规定，未 取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责 令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1 万元以 下的罚款。 的规定作出相应的行政处罚，还是依据执业医师法第三十九条： “未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生 行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款； 对医师吊销其执业证书：给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的， 依法追究刑事责任 的规定进行处罚，是摆在卫生行政部门面前的一个难题。 重庆医科大学硕士研究生学位论文 3 4 关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动有关 问题的法律冲突 2 0 0 8 年5 月，某市纠风办与某晨报记者接到群众投诉，反映该市某大学附属 医院外科医生张某未取得医师执业证书独立行医。该辖区卫生局卫生监督所 接到反映后立即派出监督员开展调查，经过前后3 次现场调查取证，证实该举报 属实。 对该案件卫生监督人员执法程序合法，证据确凿，但在适用法律问题上给卫 生行政部门出了难题。根据细则第八十八条第四款：“卫生技术人员：是指 按照国家有关法律、法规和规章取得卫生技术人员资格或者职称的人员”的规定， 张某属于卫生技术人员。而张某未经医师注册取得执业证书从事医师执业活动的 行为违反了执业医师法第十四条：“医师经注册后，可以在医疗、预防、保 健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预 防、保健业务 的规定，根据卫生部关于取得医师资格但未经注册的人员开展 医师执业活动有关问题的批复的规定，对张某应依据执业医师法第三十九 条进行处罚。面对一个违法行为，不同的法律法规作出的截然不同的规定，使得 卫生行政部门面对如何适用法律的难题，该难题能否有效解决直接关系到行政相 对人的切身利益也影响着卫生行政部门的公信力。 3 5 关于实施“非医学需要节育手术刀是否需要卫生行政部门许可的 法律冲突 母婴保健法第三十二条规定：医疗保健机构依照本法规定开展婚前医学 检查、遗传病诊断、产前诊断以及施行结扎手术和终止妊娠手术的，必须符合国 务院卫生行政部门规定的条件和技术标准，并经县级以上地方人民政府卫生行政 部门许可。第三十三条规定：从事本法规定的遗传病诊断、产前诊断的人员，必 须经过省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门的考核，并取得相应的合格证 书。从事本法规定的婚前医学检查、施行结扎手术和终止妊娠手术的人员以及从 事家庭接生的人员，必须经过县级以上地方人民政府卫生行政部门的考核，并取 得相应的合格证书。从这两条的规定可以看出，不管是实施医学上需要还是非医 重庆医科大学硕士研究生学位论文 学需要的节育手术，机构和人员都要取得卫生行政部门许可。 而母婴保健法实施办法第三条：“母婴保健技术服务主要包括下列事项： ( 一) 有关母婴保健的科普宣传、教育和咨询；( 二) 婚前医学检查；( 三) 产前 诊断和遗传病诊断；( 四) 助产技术；( 五) 实施医学上需要的节育手术；( 六) 新 生儿疾病筛查；( 七) 有关生育、节育、不育的其他生殖保健务”的规定，把非医 学需要的节育手术排除在母婴保健技术服务之外，也就是说实施非医学需要的节 育手术不需要取得卫生行政部门许可。 面对不同的法律不同的规定，卫生行政部门在碰到具体相关案例时，又将如 何