（高等教育学专业论文）高校软法治理的研究.pdf

高校软法治理的研究中文摘要 高校软法治理的研究 中文摘要 治理作为当代具有强大影响力的公共管理思潮，已在全球范围内普遍兴起，软法 是治理不可缺少的制度之维，它与治理共同兴盛，发挥着传统硬法不可替代的作用。 在传统高校管理中，建立规章制度时缺乏与民众诚意的、有效的和充分的沟通， 执法时过分迷信强制和制裁的力量而忽视与相对人的相互学习、了解，导致了高校与 其成员关系的紧张、规则表达与规则实践之间的背离这样的两难困境。要走出这种困 境，必须通过制度化机制与相对人进行有效、富有意义的交涉，注重博弈、反思和策 略调整。软法“以目标为导向，以公私合作为内容 的治理模式的特性正好适应这种 要求。它以激励机制作为主导性机制，通过非强制方式迫使相对人为或不为某种行为， 而是通过提供人、财、物支持，给予精神奖励，吸收公众意见等方式，激励公众参与、 配合，以共同推动高校治理的实现。 本文从软法的独特视角来研究高校规章制度的软法效力及对大学的治理，以使当 前正在兴起的大学规章的研究从纯理论分析走向理论与实践相结合，使得制定大学规 章提升为实现大学良治的途径，从而更加具有现实意义。 关键词：高校、软法、内部治理 作者：柳青 指导老师：唐斌 中文摘要高校软法治理的研究 t h er e s e a r c ho fs o f tl a wg o v e r n a n c ei nu n i v e r s i t y a b s t r a c t a sap u b l i ca d m i n i s t r a t i o nt h o u g h t ，g o v e r n a n c eh a sa s t r o n gi n f l u e n c ea n dg e n e r a l l y r i s ei nt h eg l o b a ls c o p e s o f tl a wi st h ei n d i s p e n s a b l es y s t e mo v e rt h ed i m e n s i o n s o f tl a w a n dg o v e r n a n c ep l a y sa ni r r e p l a c e a b l er o l e t h a tt r a d i t i o n a lh a r dl a wc a nn o t t r a d i t i o n a la d m i n i s t r a t i o ni ss h o r to fs i n c e r e ，e f f e c t i v ea n ds u f f i c i e n tc o m m u n i c a t i o n w i t l lt h ep u b l i ci nl e g i s l a t i o n o nt h eo t h e rh a n d i ts t r e s s e sm o r ea b o u tc o m p u l s i o na n d s a n c t i o na n dm u t u a ll e a r n i n ga n du n d e r s t a n d i n ga l ei g n o r e d ，w h i c hr e s u l t si nt e n s i o n a l r e l a t i o n sb e t w e e ng o v e m m e n ta n dt h ep u b l i c ，a sw e l la st h ei n c o n s i s t e n c yb e t w e e nr e g u l a r e x p r e s s i o na n dp r a c t i c e i no r d e rt oc o n q u e rt h e s ed i f f i c u l t i e s ，w em u s tt h i n km u c ho f s t r u g g l i n g ，t h i n k i n g a n d s t r a t e g y a d j u s t m e n tt h r o u g h e f f e c t i v ea n d s i g n i f i c a n t c o m m u n i c a t i o nw i t ht h ep u b l i c s o f tl a wi sd e s t i n a t i o n o r i e n t e da n di tc o n c e m sm u c ho n t h ec o o p e r a t i o nb e t w e e ng o v e r n m e n ta n dt h ep u b l i cw h i c hi se l i g i b l ef o rt h es t a t u s i t s l e a d i n gm e c h a n i s mi si n c e n t i v ei n s t e a do fc o m p u l s i o n ，w h i c ha l l o w sp u b l i c p a r t i c i p a t i o n t op r o m p tt h ea d m i n i s t r a t i o nb yo f f e r i n gm a n u a l ，m o n e t a r ya n ds u b s t a n t i a le n c o u r a g e m e n t a sw e l la sa d o p t i n gt h es u g g e s t i o n so ft h ep u b l i c t h et h e s i s sr e s e a r c ho nc h i n au n i v e r s i t ya n dr e g u l a t i o n sb a s e do nt h et h e o r yo fs o f t l a wm a k e st h ea r i s i n gr e s e a r c ho nu n i v e r s i t yr u l e sm o v ef r o ma n a l y z i n gt h ep u r et h e o r y t o w a r d sc o m b i n i n gt h et h e o r yw i t hp r a c t i c e a n da tt h es a m et i m e ，i tm a k e st h eu n i v e r s i t y r u l e sr e a l i z eu n i v e r s i t yg o v e r n a n c e ，幽h sh a v ear e a l i s t i cs i g n i f i c a n c ef u r t h e r k e yw o r d s ：u n i v e r s i t y ，s o rl a w ， i i w r i t t e n b y ：l i uq i n g s u p e r v i s e db y ：t a n gb i n 高校软法治理的研究 绪论 一、选题背景和依据 绪论 近年来，软法的概念在欧洲、日本和我国均有越来越流行的趋势。现代社会，软 法在人们生活的各个领域大量出现，并呈现不断发展、增长的势头。软法的发展主要 基于世界范围内国家管理的衰落及公共治理的兴起。在这个社会背景下，我国高等教 育的管理体制已经表现出由管理模式向治理模式转换的趋势，其显著的表现就是高等 教育领域中软法现象的大量出现。2 0 世纪中后期以来，固守单向度管理思维的国家 管理的模式减弱，以开放的公共管理与广泛的公众参与二者整合而成的公共治理模式 应运而生。它强调共同治理，以分散、开放与协商为特征，以目标为导向，大量运用 褪去了命令与强制色彩的软性协商手段进行治理。在这种背景下，教育行政管理领域 中也引入了软法的治理。虽然软法概念被引进我国不久，但实际上软法现象在环境保 护领域、就业与社会政策领域、教育领域都已经大量存在。 软法是一个相对概念，与硬法一起存在于公共治理和法学语境之中。目前，国内学 者虽然对软法有着很多的争论，但是学界基本达成共识，即软法是缺乏“国家法的拘 束力，但却意图产生一定的规范效果的成文规范。一般而言，在硬法的制度设计下，国家 通过权力机关的立法活动下达明确的命令给社会主体要求加以遵守执行，否则就会受 到否定性的评价和制裁；但软法却与之相反，其并无刚性强制的外壳架构，主要依靠社 会主体的自律意识、人际共识、集体行动及社会舆论等实施和遵循。 随着我国高等教育改革与发展的进程不断向前推进，高等教育领域中的法律现象 日趋复杂，受传统的法学思维的限制，人们难以从合适的角度对该领域中大量存在的软 法现象进行考察，致使软法研究滞后于蓬勃发展的软法实践。而高等教育领域是一块 适宜软法生长的天然土壤，大学作为一个组织体存在，内部治理不能仅依靠国家制定 具有强制性而普遍适用的法律规范。因为，硬法具有刚性和普适性，往往更多的是指导 性的规定。既然国家法由于自身内在调整理念的宏观性决定了无法全部涉及大学内部 的各种内在关系和相关行为，内部治理的手段分化就显得尤为必要，所以高等教育的 治理需要软法来补充，因此把软法研究引入高等教育领域是有着积极意义的。 l 绪论高校软法治理的研究 二、研究意义 ( 一) 理论意义 近些年来，我国法学界的某些学者对传统法治理论的内涵提出了质疑，认为传统 的现行法治理论存在着重大的理论误区。“高校法治”选择法治为其理论立场和实践 向度，关注高校这一特殊对象的法治运作规律，进而促进高校研究的深化，并试图拓 展现行法治理论的视域。法学界软法研究刚刚起步，对于教育行政管理领域的软法治 理研究几乎就更加是空白。本文意图在现有公域软法之治研究的基础之上，并考虑高 等教育内部治理所面临的现实困境，来分析、建构和反思软法治理的基本理论。因此 在大学内部治理下研究软法的作用具有重大的理论意义和现实意义。本文试从以下几 方面做出些许智识性的努力： 首先，理论视角的一种新的转换。论题表现为一种法治理论视角的转换，即从国 家维度的法治向社会维度的法治进行转换。作为基层性的社会组织，因其主体各具特 性，纷繁复杂，能否简单地套用同一种模式加以研究。对此，理论研究应提供什么样 的学术性资源和学理支撑呢? 目前对于治理理论的关注主要集中在政府的行政管理 领域之中，教育领域对治理理论的引入较为迟缓。软法研究在我国也是刚刚兴起。软 法也在公共治理理论中普遍存在，但是将软法运用到大学治理中的研究还涉及较少。 本研究力图从软法的视角出发，探求在大学内部治理范畴内的软法之治，以丰富治理 理论和软法的理论研究。因而，论题的开放有利于拓展法治研究的新视角，转换其认 知的传统模式，进而期冀达致丰富现有法治理论研究之效。 其次，多学科资源的共享与理论研究的互动。高校的发展不可能仅仅依赖于法治 这种单一的管控模式，还存在着政治力量、传统习惯、道德规约等治理模式，而从法 学角度对高校加以解读涉及来自哲学、教育学、政治学、社会学等学科的理论，实现 资源的整合。 最后，为教育法学研究提供法理学资源的支撑。现行教育法学研究尚未成熟，无 法提供有力的理论利器，没有承担起高校法治建设的重任。教育法学的不成熟主要基 于下列原因：其一，教育法学因其正处于起步阶段，尚未形成体系化思想，导致学科 本身无根本原则和核心思想的指导，缺乏法学基础理论的支撑；其二，目前的教育法 2 高校软法治理的研究 绪论 学研究多集中于对现行教育法律制度的评判，只发挥着一个“缝补漏洞的裁缝 的被 动作用，而忽视法的创新作用；其三，教育法学研究过于封闭，总体表现为一种部门 法的思维方式，缺乏法理学层面的反思。本项研究试图改变此种状况，为教育法学提 供基设性的理论指导，丰富教育法学研究的内容。 ( - - ) 实践意义 “实践是检验真理的唯一标准”这一经典格言表明：理论发源于实践而应还原于 实践，无实践基础的理论只能是耽于幻想，而成为虚幻的空中楼阁。本论题试图为我 国的高校治理提供理论资源，为构建和谐大学中法治建设的发展方向提供指导，从而 推动实践走向良性互动与和谐发展的轨道。 首先，高校治理研究以软法视角分析高校治理中出现的现实问题，能够为高校治 理完善提供合理的保障机制并促进软法建设的不断深化。同时，以高校作为典型对象 进行的法治探讨也为其他各级学校的法治建设和教育改革提供可资借鉴的参照标准。 其次，有利于大学内部的管理决策的民主化和科学化。使人们认识到当代大学治 理中的法律之治不仅包括“硬法之治 ，而且包含“软法之治”，在大学治理中不能仅 仅依靠传统的硬法规范，事事求助于硬法规范其结果是既不实际，也不经济，因此有 必要而且必须引入软法的范畴，倡导“刚柔并济，软硬兼施”，用软约束的力量来及 时的协调大学内部各项关系。 再次，高校软法治理内涵丰富，统摄了多元主体间的多重法律关系。高校软法治 理研究的开展不仅有利于保障学生、教师等主体权益得到有效地尊重和维护，而且便 于理顺高校与其内部多元主体法律关系的定位，从而能够保证教学、科研与管理走上 良性发展的轨道。 最后，高校软法治理研究不仅丰富了治理的内容，而且为软法实践注入了新的活 力。高校软法治理研究的不断深入不仅有利于促进教育立法的发展，而且有利于规制 教育执法的合理尺度。此外，对于司法实践中频发的“高校纠纷案”来说，高校软法 治理研究在理论层面也能够给出合理的解释。 三、研究综述 1 国内研究 3 绪论高校软法治理的研究 从国内来看，2 0 世纪8 0 年代初，软法概念就出现在中国国际法著述中，如李 泽悦所著略述国际经济软法与建立国际经济新秩序的斗争一书。而事实上，只是 到了近期软法概念才在国际法学教材与公共治理论文之中才开始得到较为广泛的关 注。如2 0 0 2 年由张乃根教授主编的新编国际经济法导论，2 0 0 4 年由扬艳丽教授 主编的区域经济一体化法律制度研究及2 0 0 5 年由万霞副教授在外交学院学报中 编写的国际法中的“软法”现象探析的文章都论及了软法问题。尤其是2 0 0 5 年， 北京大学著名教授罗豪才把软法推进到一个不再只停留在研究国际法和欧洲新公共 治理领域中。 最近几年，我国研究者也开始专门探讨大学治理问题。在研究中，出现了高等 教育治理、大学公共治理、大学法人治理结构等等术语。在我国，真正提出“大学治 理 这一含义的是张维迎教授，他在大学的逻辑1 一书中以理性选择的态度从理 念与治理、大学的利益向官方制约与平衡、制度的自动实施等方面提出大学的逻辑。 研究者们几乎都是从借鉴其它学科的理论来研究大学治理，形成了两种主要的 思路： 一种是运用政治学治理理论研究大学外部权力关系。盛冰2 以治理理论为理论基 础探讨重构政府、高校、社会三者的关系。于海棠3 将治理作为一种管理创新理念来 探讨高等教育管理改革，区别了治理和管理，简要分析高校实施治理的必要性和可行 性，认为高校具备了实现治理基础条件。许杰4 认为应重新审视大学治理结构中的政 府功能和作用。 第二种是运用经济学公司治理理论研究大学内部权力结构，如苗庆红、卢小珠 等人的研究。 而从软法角度研究高等教育大学治理的思想只散见于安徽大学高教所所长程雁 雷老师的文章中。 2 国外的研究动态及发展趋势： 就目前世界范围来看，“软法的研究正逐步兴起。学术界关注更多的是对软性 治理手段以及共同治理的问题，这就造成给传统公法特别是行政法造成的影响。 1 张维迎大学的逻辑【l ) 北京：北京人学出版社，2 0 0 4 2 盛冰岛等教育的治理：重构政府、高校、社会之间的关系f j 】高等教育研究，2 0 0 3 ( 1 ) 3 于海棠治理：高校管理新理念【j 】黑龙江高教研究，2 0 0 3 ( 1 ) 4 许杰论政府对大学进行宏脱调控的新向度：以治理理论为视角【j 】复旦教育论坛2 0 0 3 ( 6 ) 4 高校软法治理的研究 绪论 就在美国“国际法”学会在期轮值主席期间、乔治敦大学法学院教授魏斯的提议 下实施了一个“软法研究项目 。另外，欧洲国家对软法的研究也十分重视，尤其是 欧盟国家对软法开放协调机制“o p e nm e t h o do f c o o r d i n a t i o n ，简称o m c ”，的实践大 大推动了软法研究的进度。在瑞典基金银行资助下的就斯德哥尔摩大学组织研究中心 的“新管制”5 开展研究，软法的研究成为该研究项目的一个重要组成部分。斯德哥 尔大学政治学著名教授乌尔丽卡莫斯主持研究下著有治理与管制中的软法一多学 科分析的一文，文中汇集了不同学科的学者从不同视角、不同领域对软法这一新治 理模式中的重要概念进行细致分析。并且也在总体上肯定了软法在公共治理中发挥的 积极作用。除此之外，就目前世界的范围内还有大量的文献论及软法。尤其在美国， 新公共治理强调合作与公众参与，主张用多元化手段治理和管理社会，软法的研究与 新公共治理的兴起有着密切联系软法的发展力图矫正2 0 世纪3 0 年代之后的新时代政 府管制模式过于僵化、强制色彩过浓的弊端，以所谓( 协商、合作、自我) 管制以及共 同管制来超越政府管制。在这种新公共治理的模式中，非强制性且程序要求不太严格 的软法的地位开始凸现出来。目前研究软法具有代表性的是美国学者o r l y 玩b e l 的 “现代法学思想中管制的衰落与治理的兴起6 的一篇文章。此外在日本的东京大学 于2 0 0 2 年成立了软法研究中心，其研究的方向划分为三个部门：政府规制部门、市场 交易部门和信息财产部门。 大学内部治理的研究在西方是近些年的事情。其实，治理在企业界的运用得追溯 到管理理论的兴起，德国著名社会学家韦伯说过：“一个组织不论是追求粗俗的商业 目标还是拯救灵魂的高尚目标，它必须凭借一套有效的治理结构来实现自身目标。 本研究涉及高等教育管理学、高等教育史、法学等领域，可供为对于大学内部治理的 有效性而言，领导能力、人与人之间的相互关系和信任比治理结构和正式过程更重要。 5u l r i k am o r t h ，s o f tl a wi ng o v e r n a n c ea n dr e g u l a t i o n ：a ni n t e r d i s c i p l i n a r ya n a l y s i s , e d w a r de l g a r , 2 0 0 4 前言 6o r l yl o b e l ，t h er e n e wd e a l ：t h ef a l lo f r e g u l a t i o na n dt h er i s eo f g o v e r n a n c ei nc o n t e m p o r a r yl e g a l t h o u g h t , 8 9 m i n n l r e v 2 0 0 4 ，a t3 4 2 - 4 7 0 5 一、软法与高校规章制度 高校软法治理的研究 ( 一) 软法的内涵 软法与高校规章制度 学术界目前对于软法所涉及的各种问题并没有深入的研究，因此，要对软法给出 一个精确地界定是相当困难的。国内外学者多引用法国学者f r a n c i ss n y d e r 于1 9 9 4 年对软法概念所作的界定：“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规 则”。7 从逻辑上来说，这个定义是有问题的，因为依据法律效力的基本理论，规范效 力和实效是相辅相成的，一个没有规范效力的规则不可能具有实效，而完全没有实效 的规则就不可能成为法律。但理论的逻辑毕竟不能替代实践的逻辑，恰恰在理论上自 相矛盾的概念，在实践中确实屡见不鲜。所以，“软法的概念提示我们，法不仅作 为一种规范而存在，更作为一种“事实 而存在。 总体而言，围绕软法概念及其实践的研究还处于一个初级阶段，学者们对软法的 概念和内涵存在不同的意见，罗豪才教授认为软法是一个概括性的词语，对其只能多 一个描述性的界定，可以被用于指称许多法的现象，认为软法是作为一种事实上存在 的可以有效约束人们行动的行为规则，而这些行为规则的实施总体上不直接依赖于国 家强制力的保障，是相对于硬法一依赖国家强制力保障实施而存在的概念。8 姜 明安教授通过研究软法的外延来界定和研究软法，认为软法有一个研究范围，要区别 于道德、习惯、潜规则、法理、政策和行政命令，避免那种“热狗亦狗 的泛软法主 义倾向带来的危害9 。对于软法的特征的论述，学界的意见主要是：首先，软法是一 种规范，是一种行为规则；其次，软法的根本特征是不具有法律约束力，不可以由 法院强制执行，而是由人们的承诺、诚信、舆论或纪律保障实施的；再次，软法的形 成的主体是多元的；最后，软法的争议一般不是由法院裁决，而是由民间调解、仲裁 机构处理或者争议当事人自行协商解决1 0 。从这一概括中，我们可以看出，从社会母 7 罗豪才毕洪海：通过软法的治理，载法学家2 0 0 6 年第l 期。 8 罗豪才：公域之治中的软法，载罗豪才等著：软法与公共治理，北京大学出版社，2 0 0 6 年6 月第l 版，第5 7 页 9 姜明安：软法在构建和谐社会中的作用，载罗豪才等著：软法与公共治理，北京大学出版社，2 0 0 6 年6 月 第l 版，第8 8 8 9 贞 l o 姜明安：软法在构建和谐社会中的作用，载罗豪才等著：软法与公共治理，北京大学出版社，2 0 0 6 年6 月第1 版，第9 3 页 6 高校软法治理的研究一、软法t j 高校规章制度 体中生成的“软法 完全脱离了“国家法或者说“硬法”的生成和运行逻辑。一句 话，经由软法所生成的秩序是一种自身自发的秩序，从而能够既保证社会治理的条理 化和稳固化，又能够兼顾个人自由的保障。软法最好地体现了个人自主和社会自治的 理念。 2 0 0 5 年1 2 月8r 北京大学法学院成立了软法研究中心。研究中心成立之初，就 把软法的含义限定在公法领域，所以学术界所涉及的软法概念都是公法领域的。软法 研究的倡导者，研究中心的名誉主任北京大学法学院罗豪才教授在公域之治中的软 法中，把软法的特征概括为以下几个方面：首先是从主体方面软法规则的形成具有 多样性。既可以是国家机关，也可以是社会自治组织或者混合组织等；其次，从形式 上看，软法的表现形式不拘一格，既可能以文本形式存在，也可能是某些具有规范作 用的惯例；再次，从内容上看，软法一般不规定罚则，软法一般不具有象硬法那样的 否定性后果，更多的是依靠自律和激励性的规定：最后，从效力上看，软法通常不具 有国家强制约束力，而是依靠制度、舆论导向、伦理道德、文化等软约束力发挥作用。 从上面的论述中可以看出，学者们没有从法的一般理论上对“软法”所具有的法 的性质和效力问题进行探讨。而仅仅是将其作为硬法的一种补充。但事实上，从法律 的理论说明上而言，软法能够作为一种独立的法律形式而得到证成。这可以从现代市 民社会和政治国家的二分、法律不是命令而是义务的确立、法的效力不再强制而在主 体的认同这三个层面得到说明。以下我们将分别论述之。 依据法治的一般理论，现代社会治理的最本质特征在于其所遵循的治理模式追求 一种“法的支配”而非“力的支配。这种“法的支配 在国家领域体现为“法治国 家”的要求，在社会领域则进一步展现为“法治社会的建设。由此，我们可以辨识 出两种不同的法秩序生成的模型，一是基于国家的法秩序，一是基于社会的法秩序。 基于国家的法秩序以国家的强制力作为法律得到遵守的保障。在这个意义上，传统的 法律概念的治理方法对于其治理对象来说具有“强迫性 。其基本的逻辑是，我之所 以遵守法律，是因为“被强迫 。而基于社会的法秩序则不同，不仅是因为社会没有 国家那样的强制力，更是因为社会的性质不同于国家，其不是一个单一的实体，而是 一个流动的存在。随着市场经济的发展，这种流动性会越来越强，因此社会自身无法 形成一个建制化的权威去保障法律的实施。但是现代意义上的市民社会与政治国家的 7 一、软法与高校规章制度 高校软法治理的研究 二元划分又要求国家不能过度地干涉社会的自我组织的进程。与此同时，社会现象纷 繁复杂，急需一种有效的治理模式能够使得社会的自我组织进程有序化和稳固化。这 种有序化和稳固化的实现无法通过单纯使用传统强制的方法无法解决，它需要引用一 些柔性的方法或软规则才能解决。这些柔性方法或软规则在长期的使用过程中逐渐形 成了具有一定约束力的法律规则。这种约束力不是来源于“被强迫，而是来源于主 体自身的“义务感”。在这个意义上，“软法”这个概念即可成立。 在这个意义上，我们可以将“软法 视为一种法律渊源类型。如此一来，“软法 也具有法律效力。不过这种效力的来源和保障不是国家的强制力，而是社会关系。在 现代社会中，各种各样的社会关系都会存在，但是并非任何一种社会关系都能够生成 “软法 。为什么如此? 这就在于，“软法”作为一种“法的形态 ，要获得其效力， 必须依赖于特定的社会事实和相对比较固定的权威。因此，只有在现实生活中为一群 特定的人长期所践行的规则，并且这些人在其长期的实践中对这种规则保持相当程度 的认同感。那么，“软法 即获得了其生命形态：法的效力。确切来说，软法作为一 种法要具有法律效力，需具备三个要素：稳固化的社会关系、特定的权威以及人们对 规则的内心确信。 综上所述，本文认为，可以软法生成的基础、软法所体现的价值、软法的表现形 式、软法的生成过程和软法的效力这五个方面来理解软法： 第一，软法生成的基础是社会，而不是国家。更确切地说，软法生成的基础是一 个流动性速度非常高的社会。这就意味着，只有在市场经济的条件下，软法才能够得 到很好的发展。因为市场经济使得各种各样的社会自治组织出现，从而需要软法。 第二，软法所体现的价值是个人自由和社会自治，而非单纯的强制。正是软法的 这一价值特征使得我们能够将其运用到高校治理中来。因为现阶段的高校治理的核心 难题就在于如何调和学校秩序与学生自由的问题。而从软法的角度去理解高校的规章 制度，有助于我们解决这一难题。 第三，软法的形式不拘一格。有个别软法，它可以存在于常规法典之内，是条约 中具有软性义务的规定，如很多形式上的法约束力的规范性文件，会有不少措辞很柔 软、不能创设确定义务的条款。也有整体软法，即本身对成员方具有约束力，但不是 国家强制力保证的法典，如行为规范等等。 8 高校软法治理的研究 一、软法1 j 高校规章制度 第四，软法的制定程序灵活、高效。它可由权威主体单方制定，也可由联合体成 员何以制定。它以共识为基础，允许很大程度的开放和沟通协商。软法的制定主体也 是多元化的。可以是国家机关，可以是社会自治组织，民间社团( 非政府组织) ，特 定行业自身等，还可以是全球社会的国际组织。 第五，软法的约束力是自愿的。部分软法目标的实现主要依靠社会舆论、道德自 律、同行监督等产生的社会压力，部分主要依靠融入软法制度之中的激励机制，借助 利益诱导的力量。1 1 因此自愿的基础可以是对劝说，社会舆论，绩效或是优惠政策的 回应；可以是现实的行为需要，可以是对特定社员和连带利益的珍爱，可以是对恶名 的恐惧，也可以是基于公平正义的良心。 从这五个特征来看，毫无疑问，软法是法的一种类型，其具约束力。更重要的是， 相对于硬法而言，软法的约束力涉及的层面更广泛。硬法的约束力仅仅涉及人的行为， 而不关涉人的信念、气质和思想的型塑。但软法则不同，由于其效力形态依赖于人内 心的确信和认同，所以软法在很大程度上依赖于特定的文化和精神传统，特定的习俗 和职业伦理，并且通过对软法价值的改造，可以在这些领域塑造人的气质、性格和精 神状态。这是现代国家法，也就是硬法所无法企及的高度。在这个意义上，软法不仅 是“法的形式 ，更具“法的精神。由此，我们可以将软法的概念界定如下：本文所 指的软法，指的是在社会生活中，由于治理的需要，人们通过相互的实践所形成的稳 固化的社会关系所形成的为社会共同体的成员内心所确信并加以遵守的不具备国家 强制属性的规则。 ( 二) 高校治理中的软法 长久以来，我们只注意到高等教育领域中的硬法，若以软法的视角进行观察我们发 现：软法在我国的高等教育领域中大量存在，并发挥着重要作用。但是我们必须注意， 并不是所有的高校规章制度都属于软法的范畴。因为高校作为一个事业单位，其相关 规定还涉及“硬法 的范畴。一般而言，高校内部的管理性规章属于软法范畴，如大 学章程、学生守则、学籍管理规定科研管理制度、职称评审标准、校长办公会会议纪 1 1 罗豪才、宋功德：认真对待软法一公域软法的一般原理及其中国实践，载罗豪才等著：软法与公共治理，北 京大学出版社，2 0 0 6 年6 月第l 版，第5 2 页 9 一、软法与高校规章制度 高校软法治理的研究 要、发展规划等成文规范。但是像招生规范、学历学位规范以及劳动人事规范则又不 完全属于软法的范畴。在某种意义上，涉及到这些规范的案件，法院仍然拥有管辖权。 正是由于大学的规章制度徘徊于软法和硬法之间，这就使得从软法的角度研究大 学治理极具理论意义。通过大学的软法之治的理论探讨，我们能够明了大学，作为一 个社会组织，其治理的限度在何处。在这个限度内，应该如何通过软法的考量去达到 善治。更重要的是，探讨大学软法之治体现了以人为本以及科学发展的双重价值维度。 通过软法治理大学，使得整个大学的治理不再以处罚作为常规模式，处罚给学生和员 工所带来的只是一种“被强迫”的冷冰冰的感觉。而重在通过教育和学习使得人们对 大学产生一种认同感，进而产生对大学规章制度进行遵守的“义务感。这充分体现 了“以人为本”的核心价值理念。同时，透过软法之治，大学能够适当程度地降低由 现阶段日趋严重的高校行政化和量化管理所带来的弊病。软法治理对大学的要求即在 于去行政化与限定量化管理的范围，其所着重的不是自上而下的管理，而是自下而上 的认同。在这个意义上，如果说，传统意义上的决定大学排名的要素是“硬实力 的 话，那么软法治理则很大程度上则是大学的一种“软实力 。1 2 程雁雷认为高等教育领域中的软法主要有高等教育管理法律、法规、规章中的软 法和高等教育管理法律、法规、规章之外的软法两种类型。在高等教育法律体系中每 个层次的硬法中都包含没有明确法律责任的条款，这些属于硬法中的软法或弹性条 款，是软法规范的渊源之一。高等教育管理法律、法规、规章之外的软法，主要包括 行政规范性文件以及高等学校规范其本身的组织和活动及学校成员行为的章程、规 则、原则。1 3 笔者更倾向于根据软法形成的主体进行分类： 1 、立法机关制定的软法，即法律、地方性法规中的软法。 如法律层面涉及高等教育的有教育法、高等教育法等等，其中的不少法律 规范刚性不足而弹性较强，强制性较弱而柔性成分较大，都包含有明确的法律责任条款， 从功能上看多注重引导与协调，应当属于软法规范。各省、自治区以及直辖市多根据 区域的具体情况或者民族自治地方的特殊情况制定了有关发展高等教育的地方性法 1 2 张延利；陆俊杰；大学软法之治的理论意蕴与价值维度【j 】辽宁教育研究，2 0 0 8 ( 1 1 ) 1 3 搠 e 雷、廖伟伟，高等教育领域软法现象初探，软法与协商民主【m 】，北京大学出版社，2 0 0 7 年版 l o 高校软法治理的研究一、软法与高校规章制度 规、自治条例与单行条例，该层面中则包含有更多的涉及高等教育的软法规范。从功 能上看，上述软法规范多用来确定高等教育发展的目标和基本原则，为全国以及各地区 高等教育的发展提供了富有弹性的制度安排。 2 、行政机关制定的软法，即行政规范性文件中的软法。 一般表现为行政立法中的软法与其他行政规范性文件中的软法两种形式。行政立 法一般是指国家行政机关依据立法程序制定行政法规和规章的活动，在我国行政立法 的主要形式有行政法规、部门规章与地方政府规章，它们的数量大大超过立法机关的 立法数量，在国家的法律体系中占有重要的地位。我国与高等教育相关的行政法规和 规章数量众多，包括普通高等学校设置暂行规定、学位条例暂行实施办法、普 通高等学校招生暂行条例、普通高等学校学生管理规定等等共计数百部。其他行 政规范性文件指国家行政机关为执行法律、法规和规章，对社会实施管理，依法定权限 和法定程序发布的规范公民、法人和其他组织行为的具有普遍约束力的政令，它可以 表现为纲要、章程、规程、守则、示范、指南、意见、建议、规定等多种形式，在高 等教育的实践中需要遵守的其他规范性数以千计。几乎每部行政立法和其他行政规范 性文件中都包含有软法规范，这些软法涉及高等教育管理的各个方面，同时也是行政机 关实施教育行政规划、教育行政指导、教育行政契约等柔性行为的主要法源依据。 3 、社会团体自主制定的软法。 其形式一般表现为高等学校规范其本身的组织和活动及学校成员行为的章程、规 则、原则。我国的高等教育领域中存在着数量众多的高等学校规范其本身的组织和活 动及学校成员行为的章程、规则、原则，此类软法规范则的渊源则属于自律规范或专 业标准。这种被俗称为校规校纪的软法不仅全国的各所高等院校都有，而且每个学校 还不止一部两部，有的甚至多达几十部。这类软法调整的对象为学校的学生、教师、 行政管理人员等，内容涉及教育教学、科学研究、学生的管理等等诸多方面，对高校内 部人员的权利义务有直接而重要的影响，如对学生学籍管理、校园秩序与课外活动的 要求、奖励与处分等等。本文研究的主要是这类软法在高校内部治理中的作用。 确切来说，前两者是“硬法中的软法，这也凸显了高校治理中软法之治理的独 特品格。软法在我国高等教育领域中普遍存在，实际运行的效力上，虽然没有强制力 保障实施，但对教师、学生等各利益相关者的权利义务却能产生直接而重要的影响， 一、软法与高校规章制度高校软法治理的研究 从某种意义上说此类软法并不像人们想象的那样软，在特定的人群特定的领域中它甚 至比硬法更具有可操作性。它弥补了硬法的不足，不但为高等教育朝多元化发展提供 了空间，而且能够确保高校教师和学生的相关权益，促进大学自身办学理念和管理水 平的提高。 ( 三) 高校规章制度与软法的契合 有人认为，高等院校根据本校的规章制度管理学校，也是一种“依法治校”。其 实，这种看法并不正确。“法治 中的“法乃是有明确界定的特定概念，专指法律 法规及其法律原则，而非泛化到可以包含各行各业的规章制度。具体到高等教育领域， “法”是治理高等院校行为的合法性的法律依据和尺度，是有关高等教育的法律和法 规。把“循规治校”等同于“依法治校 ，实质上是一种“法治泛化 的表现，在一 定程度上会威胁到法律的构建和权威。 上一观点虽然不正确，但形象地说明了高等院校规章和法之间的亲密关系：高等 院校规章是法律法规在部门实施中的具体化，高等院校规章的制定需要合法性基础， 不得与法律法规相抵触，高等院校规章的实施需要法律监督，等等。但此处的问题在 于高校规章究竟在哪几个方面契合于软法呢? 首先，这有必要先理清高校规章的概 念，在概念上梳理出其与软法的契合之处，如果两者在概念上就背道而驰，那么就没 有讨论两者契合的必要。其次，有必要确定高校规章在何种程度上契合于软法。这就 要求我们从高校规章制定的主体、其运作的过程以及其形成高校中各种社会关系的最 终结果来看其是否符合软法得以存立的三个本质性的要素。如果符合，我们就可以大 致断定高校规章与软法具有相当高程度的契合性。最后，也是最重要的，两者的契合 性最终体现在两者在其效力实现上的类似性。通过对高校规章的效力的考察，我们认 识到，其与软法在效力的层面基本相同。 l 、高等院校规章与软法在概念上的契合 高等院校规章是指高等院校决策机构依据法律、法规的规定，由高等院校制定的 高等院校管理规范。根据位阶高低和性质差异，可以将高等院校规章分为高等院校章 程和高等院校一般规章。其中，高等院校章程是指高等院校根据法律法规规定制定的， 关于高等院校的办学宗旨、内部管理体制等重大问题的规范性文件；高等院校一般规 1 2 高校软法治理的研究一、软法与高校规章制度 章是高等院校根据法律法规和高等院校章程规定的权限和范围，制定的有关高等院校 内部管理的具体规范性文件。目前，我国高等院校中一般规章的种类繁多，有规定、 规则、办法、意见、条例、须知等等。从这个意义上讲，高等院校可以没有一般规章， 但是不能没有高等院校章程：高等院校一般规章以高等院校章程为制定依据和指导文 件，对章程作内容上的具体化，并在有限幅度内予以发挥。1 4 从上述对高等院校规章的界定可以看出，除了依据法律法规所订立的规章，剩下 来涉及到高校内部治理的基本章程与软法在概念上有着高度的契合。依据上文我们对 软法概念的界定，我们可以从以下几个方面看出高校规章与软法的契合度。 首先，高校规章除了依据法律法规所制定的那一部分外，其余的大部分都是源于 高校自身内部管理的需要。而高等学校虽然基本上是国立大学，但就其性质而言，在 一定意义上还是属于社会自治组织，况且近年来的高等教育改革的进展也使得社会中 出现了一大批以盈利为目的的民办高等院校。这契合了软法是源自于社会治理的需要 这概念上的限定。 其次，高校规章的基本目标在于将其与学生和老师之间的关系标准化与规范化， 也即通过将这种关系稳固化来达到高等学校日常运作的规范化和效率化。这恰恰切合 于软法概念中所要求对社会关系的稳固化要求。 第三，由于高校是社会组织，不握有行政权力，因此，高校规章的执行过程中就 不会掺入国家强制的要素，这就在基本运作的层面切合了软法的要求。 第四，由于各个高校的规章各异，其对待学生和老师的态度也不同，再加上学校 自身传统的积淀、市场化的程度、师生的认同感等等要素的影响，高校规章与软法的 最后一个要素的契合度要视高校的情况而定。因此，这两者的契合度不是很高。但恰 恰是在这一点上，将高校规章上升到一种软法的角度来看待有其重要的意义。因为一 旦从软法的视角来理解高校规章，那么我们就能够以软法的精神来要求高校规章。在 这个意义上，如果一个高校的规章无法获得师生的认同并加以遵守，那么这个学校的 规章将不会视为软法，因而也无法被纳入我们所考察的范围。于此，就理论上而言， 不是所有学校的规章都能够有资格成为软法。一旦我们以此来要求各个高校，这将对 高校治理产生极大的推动。 1 4 龚隽高等院校规章的法律效力分析一兼谈大学章程的价值【j 】政治与法律，2 0 0 4 ( 6 ) 1 3 一、软法与高校规章制度 高校软法治理的研究 2 、高校规章与软法的契合程度 高校规章是否属于软法的范畴? 答案是肯定的。但是，它们之间的契合程度如 何? 则是一个需要进一步加以说明的问题。依据我们上文对软法内涵的界定，要确定 某一种形态的规则是否是软法。需要从三个方面进行考察。一是形成该规则的主体是 国家还是社会；二是该规则是否长期被实践从而能够形成稳固的社会关系；三是该规 则是否为践行规则的人们的内心所确信。如此一来，从这三个方面考察高校规章，将 体现出两者的契合度。 首先，高校规章制度制定的主体是高校，而非国家的立法机关。从组织性质来看， 高校属于提供社会性服务的社会性组织，是人类基于特定的知识传播的目的而建构的 自治组织。为了实现组织目标，高校当然享有制定内部管理制度，以规范其成员行为， 维护内部秩序，实现自治的权力。虽然在治法社会里，高校在规章制定方面要接受国 家法的制约，但是这并不能否认高校基于自我管理的需要，在国家法无能力介入的具 体公共空间内，享有规章制定权。 其次，由高校规章制度实施引发的争议解决，一般由高校作为一方主体与其成员 之间协商解决，也可以由仲载机构来裁决而非法院。如聘用合同的履行、签订、变更、 解除争议可适用人事仲裁来解决；学生处分争议可适用校内申诉制度来救济。当然作 为软法，高校规章制度争议并不能完全排除司法的管辖。但是在更多情况下，基于社 会自治精神的维护，国家司法权力对高校内部管理应保持必要的限度，因此高校规章 制度争议一般无须依赖司法解决。通过这一争议纠纷的自我解决过程。高校在与学生 和老师的各种关系的形成、变更、解除等方面形成了一套为大家所普遍认可的行为方 式。这样，就固化了高校与学生和老师之间的社会关系类型。由此可以看出，所谓固 化的社会关系形态并不是事实上存在的关系形态，而是说在形成这样一种关系时，关 系人自己所必须遵守的一种理想性的规则。由此，不是通过事实来固化社会关系，而 是通过规则来固化社会关系。充分体现了软法对于高校治理的重要性。 第三，高校规章制度的约束力，并不必然依靠国家强制力来维持，而是依靠利益 诱导、或公民美德支配下的成员的自觉遵守，如师生基于科研奖励制度的勤于科研， 以及高校作为公共机构享有惩戒权的威慑，比如违反教学管理制度的经济制裁等。从 高校规章制度产生过程的契约性来看，高校规章制度的约束力源于其成员基于对理性 1 4 高校软法治理的研究一、软法与高校规章制度 公共生活要求的自我管束权力的让渡，这种权力约束的效力是以持续的公共生活中的 约定俗成和自愿为基础的。所以，违反制度，接受惩戒源于成员的心理认同，无须国 家强制力来干预。 3 、高校规章与软法在效力上的契合 规章制度无疑是软法的具体表现形式之一，在本质上与软法是一致的，它是一种 柔性规则，是高校内部自治的根本大法，是有效约束高校成员行为的根本行为规则， 它最大的特性是“软 ，通过民主协商的“软 创制和不依赖于国家强制力保障的“软 实施方式，来实现法的作用。 首先，法是一种针对人的行为规则，软法是具有规范性质的行为规则，调整着人 们的行为和社会关系，这种规范是通过对约束的对象设定相应的权力和义务来实现 的。规章作为软法，规范的是高校成员的行为，调整他们之间的关系。例如，规章授 予学生权力，设定学生的义务，通过对行为的设定和选择来调整学生的行为，并保障 他们的权力实现和利益诉求。 其次，规章制度体现的是高校成员的公共意志。通过内部民主协商的制定方式， 规章制度不但成为成员的行为规范，更成为他们意志的体现，同样也能够反映他们的 共同利益，才能得到共同认可。 再次，规章作为一种社会规范和行为规则，并不仅仅依靠内心自律的直接动因， 还包括依靠强制措施的他律来遵守。规章他律的一面与法一样，都是通过特有的实施 机制来建立起内部的强制秩序。法有别于其他社会规则的根本特征在于它建立的社会 秩序是一种强制的社会秩序，而法作为一个强制秩序的特定社会技术，对于相反行为 是通过强制措施的威胁来促使人们实现社会所希望有的行为。”在这个意义上