担保追偿起诉书_0

1 / 21 担保追偿起诉书 民事起诉状 原告：，男，汉族， 1967 年 7 月 15 日出生，住河南省，身份证号： 410526196 被告：，男，汉族， 1953 年 12 月1 日出生，住新乡市，身份证号： 4107 被告：，男，汉族，成年，住新乡市 诉讼请求： 1、判令被告偿还原告借款人民币 220000 元、及违约金 184800 元。 2、判令被告对上述款项的清偿承担连带责任。 3、判令两被告承担本案全部诉讼费用。 事实和理由： 2016 年 5 月 22 日，第一被告因经营用款，向原告借款人民币 220000 元。双方约定借款期限为 2016 年 5 月 12日至 2016 年 6 月 25 日，若逾期还款则应每天支付本金 4%的违约金。为保证还款，第二被告同意对以上借款及违约金提供连带责任保证，但是，在借款期限届满后，经原告多次催讨，两被告都拒绝偿还借款。 因此，为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院判如所请。 此致 人民法院 2 / 21 起诉人： 2016 年 7 月 16 日 担保追偿权的审理思路： 一、确认各种担保合同的效力 对合同效力的确认，是所有涉及合同纠纷案件首先应当解决的问题，混合式贷款担保纠纷案件也不例外。担保合同的效力一方面取决于主合同的效力，另一方面也取决于自身原因。法律区分不同情形，如对因主合同原因或因担保合同自身原因致使担保合同无效，规定了担保人的不同责任，因此对担保合同效力的确认必须按不同情况予以审查。 1、首先应审查主合同的效力。 根据担保法的规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”应当注意的是：担保法又同时承认独立 担保的法律地位，规定“担保合同另有约定的，按照约定”。金融机构在与国内企业贷款担保中也常表述“本担保是独立的、无条件的和不可撤销的担保，不因贷款合同的无效而无效”，并在诉讼中以此作为依据，认为担保合同的效力可独立于主合同的效力而存在。实际上，我国对独立担保的态度是针对国际、国内区别对待的。最高院关于适用若干问题的解释对此作了解释，认为独立担保合同仅适用于国际经济活动中，不能适用于国内担保，国内担保合同作出上述约定无效。因此，如果国内担保所涉及的主合同债权因主合同无效而不3 / 21 存在，担保合同随主合同的无效而无效 ，不因当事人之间的约定而独立有效。 2、其次应审查担保合同的效力。主合同有效，并不意味着担保合同就一定有效，担保合同也会因自身原因而无效或未生效。由于担保法对各种担保合同的效力有着不同的规定，审理中应当根据法律对保证担保、抵押担保、质押担保等生效条件的不同规定，分别予以适用。审判实践中还应当注意的是：担保合同因自身原因无效，包括全部无效和部分无效，部分条款无效的，不影响合同其他部分的效力。如担保法和担保法解释对抵押担保、质押担保均禁止流质契约，禁止抵押权人或质权人不经任何程序就成为 该抵押物或质物的所有权人。如果当事人在合同中有流质条款的约定，该内容无效，但该内容的无效不影响担保合同其他部分内容的效力，当事人仍应当受合同其他条款的约束，担保人也并不因此就一定减轻或免除担保责任。 二、注意区分不同担保的担保范围和担保数额 担保法规定的担保范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，合同另有约定的，按照约定。而担保数额则仅表现为担保人向债权人承担保证、抵押、质押等担保责任的具体金额，并不完全等同于担保范围。有的担保合同，当事人对担保范围、担保数 额作了明确的约定，则担保人仅在约定的担保范围、数额内承担担保责 4 / 21 任。如果合同中没有约定，则各担保人都有担保全部债权实现的义务，但是抵押人和出质人仅以抵押物、质物的价值为限承担责任。审判实践中应当注意的是：在同一债权上保证和担保物权共存的情况下，债务人自己提供物的担保与第三人提供物的担保在处理上应当有所区别。担保法规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”保证肯定是债权人、债务人以外的第三人所提供，而物的担保，既可能是第三人所提供，也可能是债务人自己所提供。 当物的担保为债务人自己所提供时，要求债务人首先用自己提供的财产来满足债权人的债权，不足部分再由保证人承担清偿责任。但是当物的担保是由第三人提供时，也就是债权人为了保障自己的债权能够得以充分的实现而设定了双重担保时，担保法解释对担保法的上述规定作了限制性解释“同一债权既有保证又有物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”在这种情况下，当债务人不能履行债务时，债权人就具有一种选择权，即可以斟酌对自己有利的方式，选择行使担保物权，或是行使担保债权，而非必须先行使担保物权。 三、注意区分不同担保的担保期间、保证合同诉讼时效或担保物权存续期间与主债务诉讼时效之间的关系 诉讼时效是权利人在实体权利受到损害时请求司5 / 21 法保护的期间，诉讼时效届满，权利人丧失胜诉权，实体权利和程序上的起诉权并不消灭。担保法规定的担保期间性质属于除斥期间，是债权人要求担保人承担担保责任的权利存续期间，是不变期间，不因任何事由中止、中断或者延长。担保期间届满，债权人要求担保人承担担保责任的实体权利归于消灭，担保人免除担保责任。保证期间、保证合同诉讼时效以及与主债务诉讼时效这三者之间的关系十分 密切，诉讼中，担保人经常会就此提出抗辩，同时由于这三者在保证、物的担保的不同情况下相互之间的关系并不相同，因此在审判中必须充分注意三者的区别与联系。 1、注意区分保证期间、保证合同的诉讼时效与主合同的诉讼时效间的关系。 可从以下三点来把握： 第一，注意审查是否已经超过保证期间。无论从债权人角度，还是从法院审判角度，均应当首先从保证期间入手。因为，保证期间与保证合同的诉讼时效虽然均是要求债权人行使自己权利的一段期间，但保证期间通常短于保证合同的诉讼时效，如果债权人在保证 期间内没有行使自己的权利，债权人虽然可以起诉保证人，但保证人最终将依法不承担保证责任。 第二，注意审查保证合同诉讼时效的起算点。应当指出的是，一般保证责任和连带保证责任的保证合同的诉讼6 / 21 时效是不同的。一般保证责任，债权人在保证期间届满前对债务 人提起诉讼或者申请仲裁的，保证合同诉讼时效的起算点为判决或仲裁裁决生效之日；连带保证责任，其诉讼时效的起算点为债权人向保证人提出履行保证责任之日。 第三，注意审查主合同诉讼时效是否对保证合同诉讼时效产生影响。虽然主合同与保证合同是两 个各自独立的合同，但两者之间具有密切关系，主合同诉讼时效的中止、中断会对保证合同诉讼时效产生影响。审判实践中应当注意的是：在主合同诉讼时效中断是否导致保证合同诉讼时效中断问题上，一般保证责任和连带保证责任是不同的。在一般保证责任的情况下，债权人必须首先向主债务人提起诉讼或者申请仲裁，而不能直接单独起诉保证人。一旦债权人以上述方式主张自己的权利，主合同的诉讼时效中断，保证期间的作用消灭，保证合同的诉讼时效开始发生作用，保证债权的诉讼时效亦同时中断。而在连带保证责任时，情况则有所不同。与一般保证责任相比，连带保 证责任具有很大的独立性，债权人可以直接向保证人主张权利。一旦债权人向保证人主张权利，则保证期间归于消灭，诉讼时效制度开始起作用，并且开始计算诉讼时效。因此，主债务的诉讼时效中断，并不必然导致保证债务诉讼时效的中断。关于诉讼时效的中止问题。无论对于主合同还是保证合同均应一律对待，主合7 / 21 同诉讼时效中止，保证合同的诉讼时效也应当同时中止。 2、注意区分担保物权与当事人约定或登记机关登记的担保期间、与主合同诉讼时效之间的关系。 担保物权在我国担保法的规定中有抵押权、质权、留置权。由于留置权是 在债务人不能履行之后因法律的直接规定而产出，其设立与当事人的意志无关，一般不产生以上问题。一般来说，当事人在签订抵押或质押合同时，约定抵押期间或质押期间的情况比较多。抵押登记机关在办理抵押物登记中，强制性登记抵押期间的情况也比较多。这些抵押期间或质押期间，统称之为担保期间。审判实践中应当注意的是：约定或登记的担保期间并不能消灭担保物权。根据担保法的规定，抵押权、质权可以因抵押权、质权的行使而消灭，可以因所担保的债权消灭而消灭，也可以因抵押物、质物的灭失而消灭，但并不因担保期间而消灭。担保法解释也认为 ，担保期间“对抵押物权的存续不具有法律约束力”，这个规定否定了担保期间可以消灭担保物权。 另外应当注意的是，担保物权与主合同诉讼时效之间的关系，尤其是主合同诉讼时效完成对担保物权的影响。主合同诉讼时效的完成，仅发生债权胜诉权消灭的后果，债权本身并不消灭。由于债权不消灭，所以并不导致担保物权的消灭。但这并不意味着担保物权除了法定的消灭方式外，就可永远存在，担保物权也可以因一定期间的经过而消灭。8 / 21 担保法解释对担保物权的存续期间作了限制性的规定，“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支 持。”这表明主债务诉讼时效完成后，担保物权人应当在两年内行使担保物权，超过期间行使权利的，法院不予支持。但这里的不予支持并不是因为主债权诉讼时效完成，而是因为担保物权人未在司法解释规定的期间内行使权利。 四、其他应注意的问题 例如涉及到担保公司对债务人的继承人是否有追偿权，如果该继承人放弃了对债务人的继承权，则以债务人的遗产为限，担保公司可以行使追偿权；如果该继承人未放弃继承权，则担保公司有权向该继承人行使追偿权。 又 如，某银行所签订的借款合同项下的抵押登记手续未能及时办理及资料未能及时送达，银行先行发放贷款，并承诺自银行贷款发放 N 日内办理完毕相关手续并补齐相关资料，如在贷款手续发放至上述手续办理期间回购条件成立，银行不必向担保公司移交上述文件资料，亦不影响担保公司的回购责任的履行，担保公司按照已签署的协议承担由此产生的法律责任及全部经济损失。 案例一： 原告郑州中小企业担保有限公司，住所地：郑州市二七区嵩山南路 10 号中原商务大厦。 法定代表人王皓。 9 / 21 委托代理人刘海、戚魁，河南绿城律师事务所律师 。 被告朱斌，男，汉族， 38 岁。 委托代理人回新生，河南春秋律师事务所律师。 委托代理人李万里，男，汉族， 25 岁。 被告郑江波，男，汉族， 31 岁。 XX 年 12 月 1 日，原告与朱勇签订了委托保证协议书，双方约定：原告为朱勇在郑州市商业银行营业部借款 40 000 元提供担保；朱勇必须向原告提供反担保；当银行按照保证合同规定向原告索赔，原告履行担保义务为朱勇垫款向银行支付后，对朱勇及其继承人、受让人有绝对的追偿权；原告有权自垫款之日起，按照银行同期贷款 利率向朱勇收取利息；原告向朱勇追偿的范围包括原告垫付的全部款项、违约金、利息及实现债权的费用及其他损失等； 按照上述协议约定，原告与朱勇、郑江波于 XX 年 12月 1 日签订了信用反担保合 同，被告郑江波愿意就原告与朱勇签订的委托保证协议书中的约定向原告提供反担保。担保期限自 XX 年12 月 31 日至 2016 年 12 月 31 日。 XX 年 12 月 8 日，原告按照委托保证协议书的约定，与郑州市商业银行营业部签订了保证合同，为朱勇在郑州市商业银行营业部借款 40 000 元提供了担保。保 证期间为自借款发放之日起至借款到期后两年止。保证范围为10 / 21 借款本金、利息、违约金、赔偿金以及郑州市商业银行为收回贷款所产生的公证、评估、拍卖、诉讼、律师代理费等。 XX 年 12 月 8 日，朱勇与郑州市商业银行营业部签订了借款合同，约定：朱勇从郑州市商业银行营业部借款 40 000元，借款期限自 XX 年 1 月 13 日至 XX 年 1 月 13 日，借款实际放款日和约定还款日以借款借据为准；贷款利率 ?；未按期还款，郑州市商业银行营业部对逾期的借款在逾期期间按 ?计收罚息。 XX 年 1 月 13 日，朱勇在郑州市商业银行营业部取得了 40 000 元贷款 。 借款到期后，朱勇未按借款合同的约定全部履行还款义务。郑州市商业银行营业部依据与原告签订的保证合同的约定，要求原告履行保证责任。 XX 年 8 月 21 日，原告向郑州市商业银行营业部履行了保证责任，代朱勇偿还借款本金 40 000 元、贷款期间的利息 4672 元、逾期还款利息 2112 元。双方为此发生纠纷，原告起诉来院。 诉讼中，原告得知朱勇已死亡，故向法院申请撤回了对朱勇的起诉，同时向法院申请追加朱勇的继承人朱斌为被告参加本案诉讼。本院依法通知被告朱斌参加了本案诉讼。 另查明，朱勇于 XX 年 7 月 4 日死亡，其所留遗产房屋一套，由被告朱斌继承。庭审中，被告朱斌明确表示不放弃继承。 11 / 21 本院认为，原告与朱勇所签订的委托保证协议书及原告与朱勇、郑江波签订的信用反担保合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。合同法规定：依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告为朱勇在郑州市商业银行营业部的借款提供担保，并于 XX 年 8 月 21 日向郑州市商业银行营业部履行了保证责任，代朱勇偿还了借款本金 40 000 元、贷款期间的利息 4672 元、逾期还款利息 2112 元。因朱勇死亡，被告朱斌继承了其遗产，并表示不放弃继承。依据担保法第三十一条、继承法第三十三条的规定，原告要求被告朱斌在其继承遗产的范围内偿还原告向郑州市商业银行营业部垫付的借款本金 20 000 元、贷款期间的利息 2336 元、逾期还款利息元的诉讼请求有理，本院予以支持。原告与朱勇所签订的委托保证协议书中第三条约定：原告履行担保义务代为偿还借款后，有权对朱勇追偿；有权自垫款归还之 日起，按银行同期贷款利率向朱勇收取利息；朱勇无条件地向原告清偿全部垫付款项、违约金、利息及实现债权发生的费用及其他损失等。为此，原告要求被告朱斌在其继承遗产的范围内支付垫付款产生的利息元及原告为本案诉讼所支付的律师代理费 2315 元的诉讼请求本院亦予以支持。 关于被告郑江波承担连带责任的问题，本院认为，12 / 21 原告与朱勇、郑江波所签订的信用反担保合同约定被告郑江波提供反担保的保证担保范围为： 1、委托保证协议书中约定的原告履行保证义务代朱勇偿还的全部款项和自付款之日起的利息以及其他费用和损失等； 2、 委托保证协议书中约定的朱勇应向原告支付的违约金以及实现债权的费用等。因此，原告要求被告郑江波对上述债务承担连带责任的诉讼请求理由正当，本院亦予以支持。被告郑江波辩称其未见过信用反担保合同，不认识朱勇、朱斌，对其是否在该合同上签名记不清等，未向本院提交证据，该辩称本院不予采信。 关于原告的起诉是否超过诉讼时效期间的问题，本院认为，原告于 XX 年 8 月 21 日履行保证责任，偿还了朱勇在郑州市商业银行营业部的借款本息。依据最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第四十二条第二款 之规定，原告向朱勇行使追偿权的诉讼时效应当自其承担保证责任之日起，也即是 XX 年 8 月 22 日开始计算。原告于 2016 年 8 月 20 日向本院递交起诉状，因立案中的管辖问题，当日本院未予受理。原告于当日，也即是 2016年 8 月 20 日立即向中共郑州市委政法委员会反映，并要求处理。 2016 年 8 月 23 日，中共郑州市委政法委员会向郑州市中级人民法院交办立 担保公司几种典型追偿方法的适用分析 13 / 21 信用担保行业经过近几年的发展，已经成为一个初具规模的朝阳产业。目前，伴随着行业发展的东风，众多担保机构正迅速成长，但 与此同时，信保项目风险也逐渐显露。担保机构必须承担越来越多的代偿责任，并在补偿银行等金融、非金融机构的风险上扮演着越来越重要的角色。随着代偿项目的增多，追偿工作日益显现其必要性和紧迫性。追偿工作的顺利开展有利于保证担保机构资产的良性化，有利于实现担保机构的持续增信。可见，做好追偿工作十分必要。 一、追偿方法选择的重要性 做好追偿工作，首先要选择正确的追偿方法。追偿方法的选择，是指担保机构根据法律法规的相关规定，针对代偿业务中遇到的各种情况，结合项目的不同特点，在众多的追索方法中选出最 优、最有效的债权实现方法。 代偿项目的情况是复杂多样的，有的债务人隐匿财产或消失无踪；有的债务人财产有限，且难以变现；有的项目因行业滑坡致使反担保物不值一文。这些复杂的项目情况给追偿工作带来了众多障碍，也促使担保机构必须相机选择不同的追偿方法。对具体代偿项目而言，选择正确的追偿方法将指导追偿工作的顺利开展，节省追偿开支，缩短追偿时间，促进项目损失最小化；从担保机构长远发展考虑，追偿方法的正确选择是促进担保机构持续快速发展的前提，是维护担保机构资产流动性的保障，也是保持担保机构信誉度的14 / 21 关键。如果方 法选择错误，追偿工作将无法进行到底，中途调整追偿方法，既增加了追偿开支又耗费了大量人力，还可能最终导致项目遭受重大损失，使追偿工作事倍功半。因此，正确选择追偿方法对挽回项目损失致关重要。 二、追偿方法选择时的注意事项 追偿方法的正确选择建立在担保机构对项目情况充分了解与准确把握的基础上。各担保机构应提前分析追偿工作中可能遇到的各种障碍，结合项目特点并充分考虑以下事项，选择出最佳的追偿方法。 深入企业了解情况。担保机构的追偿人员应尽可能多地深入债务企业，与企业负责人及相关人 员保持定期接触和良好关系，给债务企业造成一定道义上的压力。更重要的是，经常深入现场可以充分了解企业的实际经营状况，掌握企业财务危机的性质与程度，发现解决问题的思路，以便更好地选择追偿方法。 客观评价追偿方法的可行性。担保公司代偿后，债务企业往往会主动提出一些解决方案，这里不乏有企业为躲避责任而刻意编造以达拖延还款时间目的的方案。担保机构应尽量客观地评价这些解决方案，并在综合比较后择优而用。 同时考虑债权实现金额与实现概率两个因素。即在对各种追偿方法进行比较分析时，担保机构不能单纯依据 债15 / 21 权回收金额多少来评判追偿方法的好坏，而应综合考虑债权回收金额和实现概率两个参数，选择最佳的追偿方法。 追偿工作是一项同时需要高度责任心、创新精神、坚韧性和务实态度的综合性工作。因此，追偿方法的选择切忌过于宽松，使追偿人员失去必要的工作压力，直接降低工作效率；又要防止方案过于理想化，延误解决问题的有利时机。 三、几种典型追偿方法的适用分析 选择追偿方法可谓见仁见智，但对于一定条件下的代偿项目而言，总有一种追偿方法是成本最低、效率最高的。下面，我将集中介绍几种典型的追偿方法 ，并逐一分析其适用条件，希望能为各担保机构今后的追偿工作提供一些借鉴。 1 协议还款法 所谓“协议还款法”，即指担保机构与债务企业通过友好协商、平等谈判，就债务履行期限、方式、数额、违约事宜等内容在双方都能接受的条件下，达成债务履行协议或由债务企业单方出具债务履行计划，以实现债权清理目的的非诉追偿方法。 协议还款法主要适用于银行借款到期或即将到期时，因回款不及时或产品市场行情暂时低迷等原因导致企业短时间内无力偿还债务，但有还款诚意且有未来偿债实力的16 / 21 代偿项目。我们公司曾发生 过类似的代偿项目。一个销售大豆的经贸类企业，因大豆一时滞销，无法按时还款，但企业将其现有的 8000 吨大豆仓单为我公司提供质押担保，恳请我公司给予其三个月的宽限期。我公司在确认了大豆权属关系属实、办理完仓单质押手续后，经企业同意派驻保安公司前往看管，在确保项目不会遭受损失的前提下，与企业签订还款协议，允许企业分期缓交欠款。这个项目最终在两个月内全部收回代偿款，企业目前经营正常。 协议还款法的好处很多。首先，经友好协商达成还款协议能在不伤彼此和气的情况下解决问题，避免产生“借款成朋友、欠债变敌人 ”的局面；第二，还款协议的达成也说明企业有良好的还款意愿，这样做维持了企业的信用度，对企业将来再寻求融资影响极小；第三，担保机构允许企业按计划分期还款，给予企业重振旗鼓、东山再起的机会，这也符合担保业扶持中小企业的国家政策。值得注意的是，担保机构在选择适用协议还款法时，千万要提防企业借分期还款之名恶意拖延时间，转移有效资产。 文书公证法 文书公证法，是指依中华人民共和国公证暂行条例之规定，将含有“公证条款”的债权文书到当地公证机关申请办理公证，当债务企业不按约定还款时，担保机构只要取得执行文书、而无须提起诉讼即可向有管辖权的人17 / 21 民法院直接申请强制执行的方法。上面所说的“公证条款”是指在债权文书中约定“企业不按约定还款时，担保机构有权向当地公证机关申请执行证书”。 “债权文书”是指担保机构与贷款企业签订的委托担保合同或发生代偿后，担保机构与债务企业达成的还款协议书。 债权文书公证法适用于贷款数额大、风险性强、反担保措施信用成份较高的担保项目。例如一个经贸类企业申请一年期流动资金贷款 800 万元，只有价值不足 500 万元的生产线和法定代表人个人连带作为反担保。这类 企业的反担保措施信用比重往往很大，一旦出现逾期将没有资产可供执行。因此，为避免日后项目出现损失，担保机构应将委托担保合同预先办理公证，以便以缩短追偿时间、降低追偿成本的方式挽回项目损失。另外，债权文书公证法还适用于代偿后能够达成还款协议，但债务企业违约可能性大的项目。采用此方法，一来对债务企业恶意拖欠是个限制；二来也为企业违约情况下担保机构迅速追偿提供条件。 采用文书公证法确认债权，能合法、有效地避开繁冗、拖沓的诉讼程序，达到以最小的成本投入获取最大收益的目的。但是，债权文书公证法也有其 弊端。它增加了企业融资费用、提高了担保机构担保门槛；代偿后还款协议办理公证的做法因公证费将由担保机构垫付，因而预先增加了担保机构的费用支出。 18 / 21 申请仲裁法 申请仲裁法，是指担保机构与贷款企业按代偿发生前签订的委托担保合同或代偿发生后达成的还款协议，自愿将争议提交约定的仲裁机构，仲裁机构以第三者身份在对担保代偿纠纷的事实和双方权利义务进行调解或裁决后，下达 2 仲裁调解书或裁决书，担保机构可以持上述文书到有管辖权的人民法院申请强制执行的方法。选用仲裁方法进行追偿必须 具备两个前提条件： 1、委托担保合同或还款协议中订有仲裁条款或双方单独达成了仲裁协议； 2、明确约定争议向“某某仲裁委员会”申请仲裁。简单说就是仲裁协议已经存在且仲裁机构明确、单一。 申请仲裁好处有很多。第一，同诉讼的两审终审制相比，仲裁的一裁终局制度更有利于债务双方迅速解决纠纷；第二，仲裁实行不公开审理制，有极强的保密性，对企业商业信誉影响极小；第三，仲裁的受理和裁判时限都远远短于诉讼，大大提高了追偿效率。当然，任何事务都有它的两面性，仲裁也是一样。比如仲裁的一裁终局制度虽避免了债务企业借 上诉拖延时间，但这种制度也剥夺了担保机构对不利裁决的上诉权；再如，仲裁机构只享有对纠纷的裁判权，相应的财产保全和强制执行程序还需向人民法院申请，这就存在着两个机构相互协调与配合的问题，衔接得不好可能给19 / 21 追偿工作带来重大不利后果。 支付令法 支付令法，即根据中华人民共和国民事诉讼法2有关督促程序的规定，由担保机构向债务企业所在地的基层人民法院 3提出给付金钱债务的申请，人民法院通过书面审