不良资产处置的法律解决途径及完善建议

不良资产处置的法律解决途径不良资产处置的法律解决途径及完善建议AMC等处置不良资产透视其法律解决途径内 容 摘 要中国政府为了避免如97年东南亚国家发生的金融风暴给国家经济带来巨大的损失，以及加强我国金融机构在世界贸易组织（WTO）环境下与外资银行在金融市场的竞争力，为此党中央、国务院在1997年11月召开了全国金融工作会议，会议决定对国有商业银行进行改革，其中的一项重要内容就是剥离国有商业银行的不良资产，从而降低银行的不良贷款比率最后实现四大国有商业银行上市融资、改善资本结构的目的，完成四大国有银行的改革。为了达到上述目的，我国于1999年先后成立了信达、华融、长城、东方资产管理公司（Asset Management Corporation，简称AMC）分别接收了四大国有银行剥离出来的巨额不良资产。四大资产管理公司接收相应不良资产后，承担起两方面的重任，一是追求不良资产个案处置经济效益最大化；二是承担着政府赋予的政策性任务。面对中国国内对于不良资产处置相应法律规定的不完善，且缺乏大规模处置不良资产的经验和方法，若按传统的模式处置不良资产显然不适应不良资产处置效益最大化的追求，可借鉴国外不良资产处置方法的先进经验处置不良资产的法律环境又不成熟。因此，笔者认为为了使不良资产的处置效益最大化，应整合现有可行的处置方法，大胆借鉴国外的先进经验，结合中国不良资产的实际情况，认真分析不良资产的处置个案，及时修改和完善与不良资产处置相关的法律法规，树立法治思想，选择最佳的法律途径解决不良资产存在的具体问题。关 键 词：不良资产；法律解决途径；完善建议第一章 不良资产处置的概述中国有着庞大的不良资产市场。据中国银行业监督管理委员会（以下简称“银监会”）公布的数据，截至2006年6月末，中国商业银行的总体不良贷款余额约13,000亿元人民币（1,600亿美元）。这还未包括资产管理公司所拥有，也是目前所知的中国银行体系内唯一可对投资者转让的不良贷款。目前资产管理公司一般只公布1999年14,000亿人民币（1,7000亿美元）政策性拨离不良贷款的处置情况，而不会披露2004或2005年间从国有银行剥离不良贷款所接收的处置数据（总结媒体的报道，预计其总额约12,250亿元人民币，约合1,530亿美元）；因此，估算资产管理公司手上还有多少待处置的不良资产极为困难。最近有报道指出，截至2006年6月未，资产管理公司累计处置了1999年接收的不良贷款余下的2,310亿元人民币（300亿美元），以及之后剥离的12,250亿元人民币（1,530亿美元）不良贷款中的部分未知数目的余额。 普华永道会计师事务所发布.2006年中国不良资产投资者调查关于外国投资者对中国不良资产的投资战略、偏好与期望的调查EB/OL../newcn/home/reportpub/2007-02-26/16236.shtml,2007-02-26.无论如何，资产管理公司帐面还存在庞大的不良资产需要处置。再有中国农业银行即将剥离大量的不良贷款，以及银行业在今后的经营中所产生的不良贷款等等，都说明对不良贷款的处置及其研究是一个经常性、持续性的问题。第一节 不良资产的概念及其形成原因 商业银行的不良资产主要表现为不良贷款，要了解商业银行不良资产的概念，首先要了解商业银行的贷款分类。对不良资产概念了解后，结合中国的商业银行在各个时期的运营特点去分析也就了解中国不良资产形成的特有原因。一、不良资产的概念 （一）银行资产的风险类别划分 在商业银行的资产负债表上，商业银行的资产包括国外资产、储备资产、对中央银行的债权、对企业和居民的债权以及对非银行金融机构的债权。银行贷款是银行资产的主要方面，其占银行的大部分资产，这是由于中国银行业的分业经营、分业管理所决定的。因此银行业要得到良好的发展，应改变中国银行业单一业务结构，借鉴国外银行业“混业”经营的模式，以加强中国银行业在国际上同行业的竞争力。从各国金融监管当局的实践可以看出，商业银行贷款大体上有三种分类方法。每一种分法的核心标准是贷款偿还的可能性。传统的有“一逾两呆”的划分办法主要是以时间作为划分的标准，而且时间跨度不尽合理（如逾期贷款与呆滞贷款的区别是1年以内或以上），所以不能准确把握贷款风险，而五级分类法较“一逾两呆”则有所改进，也是目前国际普遍采用的一种贷款分类和风险控制方法。我国自2002年全面实行贷款五级分类制度，按照贷款的风险程度，将银行信贷资产分为五类：正常、关注、次级、可疑、损失。 于冰.商业银行处理不良资产法律问题研究(硕士学位论文)D.黑龙江;黑龙江大学,2005.2.不良贷款主要指次级、可疑、损失类贷款。金融资产管理公司收购不良资产范围，根据国务院批复的国务院办公厅转发人民银行、财政部、证监会关于组建中国华融资产管理公司、中国长城资产管理公司和中国东方资产管理公司意见的通知（国办发199966号）第四条的规定，不良贷款剥离范围是按当前贷款分类办法剥离逾期、呆滞、呆帐贷款，其中待核销呆帐以及1996年以来新发放并已逾期的贷款不属此次剥离范围。本文所阐述的不良资产处置主要是指AMC及其他不良资产处置主体对从银行剥离出来的不良贷款所做的处置。（二）不良资产的概念不良资产是指银行承担风险的到期未收或预计难以收回的信贷资金本金及孳生的利息，及已经或预计将由商业银行垫款的垫款本金及垫款利息，其主要包括：各类表内不良信贷资产本金（含贴现）及其欠息（含应收利息、催收利息及挂帐利息），表外信贷资产（含银行承兑汇票、保证业务、信用证等）垫款及其垫款利息（含应收、催收利息）等。一般讲的商业银行的不良资产定义为银行信贷资产中难以按期收回的各种贷款，其中包括：已经过期的、借款人延期未还的逾期贷款；借款人短期内无偿还能力、但有相应资产作保证的呆滞贷款；经过确认，借款人已无法偿还的呆账贷款。 恽铭庆.金融不良资产处置M.北京：中国财政经济出版社，2001.15.银行不良资产包括不良贷款以及属于银行所有的但有瑕疵的问题资产。银行不良资产是指无法给所有者带来收入的资产。这种类型的资产无法保证银行能够按时收息，甚至连资产本金的收回也会发生困难。金融界对于这类资产的称谓很多，比如“不良资产”、“不良债权”、“不良贷款”、“呆账坏账”等，这些称谓在概念上存在差别，不能等同。 李雪莲.国有商业银行：注资效应及不良资产反弹的可能性分析(硕士学位论文)D. 山东:山东大学2006.7.不良贷款是不良资产的主要表现形式，指借款人未能按原定的贷款协议按时偿还商业银行的贷款本息，或者已有迹象表明借款人不可能按原定的贷款协议按时偿还商业银行的贷款本息而形成的有问题贷款。为避免引起歧义，这里要特别说明的是，本文以下所提及的不良资产概念特指商业银行中的不良贷款。二、不良资产的形成原因及现状（一）不良资产形成的原因对银行不良贷款产生原因的分析，有利于使不良资产处置做到有的放矢，使不良资产的处置快速、准确、效益最大化。我国银行不良资产产生的原因是多方面、是复杂的，既有中国在特定历史时期政治体制主要表现为政企不分和相关金融方面的法制不健全原因，也有经济体制原因；既有银行业从业人员的专业水平问题，也有国人的信用素质问题；既有受国际金融大环境的影响，也有银行自身的治理水平的原因。具体说，我国银行不良资产形成的原因主要与下列的因素有关。1、在特定历史时期中国政企不分以及法律体系不健全的原因。银行要获得发展，应根据市场需求进行商业性运作，银行发放贷款，应根据贷款的条件进行严格的考核，而不是依据政府的政治、经济需要或者人际关系的好与坏。在那个特定历史时期有一部分贷款是依据政策规定，或者是否有领导打招呼，或者根据人际关系的好坏以及是否有好处进行放贷等等，导致银行资金财政化，甚至关系化。在此种畸形的信贷放款的情况下，必然会产生大量的不良贷款。因此，政府指令性贷款（也称政策性贷款） 政策性的贷款其主要包括扶贫贷款、移民建镇贷款、农业开发贷款、技改贷款等。、强制性贷款、关系贷款、强制性担保、未经批准的企业债券发行这些现象在中国成为一个屡见不鲜的现象。 谢如东，熊胥龙.不良资产清理的法律分析J.经济法制(法学篇),2001，（11）:63.另一方面，我国的主要金融法律直到1995年才颁布实施，同时一系列与信贷制度密切相关的法律法规至今仍未出台，金融市场不完善和极不规范，增加了商业银行的信贷风险。同时由行政干预的原因，许多法律法规并未得到切实贯彻。 郑斌.关于我国银行业不良资产的若干思考J.时代金融，2007，（346）:49.2、在特定历史时期市场经济不发达导致金融配置不合理。特别是在国家确定改革开放以后至1995年规范银行业法律法规颁布之前所形成的贷款，由于在这个时期，中国正进行经济体制改革，从原有的计划经济向市场经济转变的过程，银行作为中国政府的“第二财政”思想仍未得到转变，许多贷款都带有浓厚的行政色彩，银行的贷款不是依据市场发展的需要进行资本配置，从而导致有利于经济发展的地方得不到资金的支持，不适应经济发展的地方和行业进行大量的资本投入，造成了一些仅看到资金的投入未看到资金的收回，只看到建工厂未看到出产品的这种怪现象。3、银行业缺乏高素质的从业人员。银行业要发展不仅要具备法人治理结构，而且要有高素质的银行从业人员。先进的公司治理机制，有利于银行的内控，防止从业人员的道德风险，以及提高公司的经营效率。相反，若银行本身治理混乱，从业人员专业水平低下，主观上不按照信贷条件进行放款，客观又无法辨别每笔信贷的风险，必然会使信贷项目注定变为不良贷款。因此，银行业要健康发展，必须完善法人治理结构，提高从业人员的专业素养，大胆引进国外先进的且适宜本土化的管理人员和管理经验。 4、银行业自身以及债务人或保证人企业缺乏先进的管理水平和公司的法人治理结构。银行业自身未建立法人治理结构和缺乏先进的管理水平，导致信贷人员，放关系款、人情款、收受贿赂等违法乱纪的行为，使银行的贷款在放款时就注定是一笔不良贷款，难于收回。而作为债务人或保证人未建立法人治理结构和缺乏先进的管理水平，会导致经营管理水平低下，企业的资产不能得到有效的运营，对于从银行贷来的款项未能得到充分有效的运营，以至于亏损严重，没有能力归还银行的贷款。因此，公司的法人治理至关重要。公司法人治理的本质是妥善处理由于所有权与经营权分离而产生的信托、代理关系，即股东与信托人董事会之间的关系、董事会与代理人经理人之间的关系，包括董事会如何忠实于股东并勤勉尽职，董事会如何有效激励和监督经理，以及如何平衡公司各相关者利益关系的问题。 许海峰，主编.公司治理M.北京：人民法院出版社出版，2005.2.经济学家钱颖一教授认为：“公司治理”主要涉及三个方面的内容：一是公司控制权的配置与行使；二是对董事会、经理人员和职工的监控以及对他们工作绩效的评价；三是如何设计和实施激励机制。 许海峰，主编.公司治理M.北京：人民法院出版社出版，2005.3. 5、社会信用体系差导致银行不良贷款的产生。我国缺乏信用体系的建立，对于赖帐、利用银行贷款转移财产逃避债务等企业或个人未能得到应有的惩罚。市场经济是建立在信用基础上的经济体制，信用是维持企业间正常借贷关系的重要保证。企业坏帐、银行不良贷款、大股东挪用上市公司的资金、假帐等，都是企业缺乏诚信所造成的恶果，这些现象扰乱了正常的经济秩序，阻碍了经济的发展。只有在全社会建立和健全信用监督体制，才能根本上降低国有银行不良贷款。 郑斌.关于我国银行业不良资产的若干思考J.时代金融，2007，（346）:49.而建立和健全信用监督体制的有效途径之一就是借鉴美国的经验，利用信用评级机构对企业的行为进行有效的监督。在不良资产处理过程中发现，有的企业老板，向银行借贷的企业倒闭，其另外的一家企业生意红火，有的为了逃避银行债务甚至将另外一家企业的股东和法人都变成自己可控的人，而整个企业实际是由其控制。有的企业是从开始申请贷款至使用贷款都在欺瞒银行，造成银行和企业之间的信息极为不对称，结果银行未能对有风险的贷款及时采取措施，最终未能全部收回贷款。（二）我国银行不良资产的现状中国政府相关部门经过四年的艰苦努力，截止2006年底，银行业整体风险状况实现历史性好转。不良贷款余额和比率持续“双降”，主要商业银行不良贷款余额从2002年底的2.28万亿元下降到2006年底的1.17万亿元，不良率从23.6%大幅下降到7.5%。贷款损失拨备缺口显著缩小，从2002年底的6.9%上升到2006年底的34.3%，其中，股改的四家国有商业银行均在70%以上。资本充足水平大幅度提高，资本充足率达标银行从2003年底的8家，增加到2006年底的100家；达标银行在银行业总资产占比相应从0.6%上升到77.4%。银行业面貌今非昔比，国内外形象明显改善。11 中国银行业监督管理委员会2006年年报.EB/OL../chinese/home/jsp/docView.jsp?docID=B41CBFFFCBC500.11中国的银行业虽然取得了较好的成绩，但从以上的数据分析得知，还有一些银行机构仍存在较大的问题，与国外较好的银行业相比仍存在一定的差距，政府及所有银行人都应抓住这几年银行改革取得的成就，认真总结不良资产形成的原因，使我国的银行业保持健康持续的发展，在国际金融市场上具有较强的竞争力。第二节 银行不良资产的处置途径一、何谓不良资产处置不良资产处置是指不良资产的处置主体对其所有的不良资产根据国家的相关法律、法规、政策等，运用专业的经验对不良资产加以转让、重组、债转股、通过法律强制执行等手段将不良资产转化为现金、提高流动性或良性资产的行为。在不良资产处置中，不同或相同的处置主体所采用的处置手段和方法相同或不同，从而对相同的资产包或个案因处置的主体或手段、方法不同会导致不同的处置结果。为何会使处置的结果多样化，关键是导致结果的原因是复杂的，有中国的国情造成的，有处置人员的水平高低，也有中国的政治和经济体制所造成，其中主要的一方面是中国对大量不良资产的处置在法律上的界定较为模糊，可操作性差，无法使不良资产处置主体获得最佳的法律解决途径；另一方面的原因是中国不良资产处置市场不发达，在发达国家的不良资产处置市场中不良资产的处置主体一般包括一级市场、二级市场、一级批发商、二级分销商和众多的最终投资者，而我国不良资产的一级市场由四家资产管理公司垄断，二级市场受到法律、政策、处置方法单一及信息渠道不畅通等因素的影响，导致市场交易主体有限。而为了达到最佳的处置效益应充分发展不良资产处置市场。二、银行不良资产的处置途径银行不良资产处置根据其在不同的时期，由于资产质量和市场环境不同，以及不同的国际、国内金融环境，所采取的方式方法不同，也与其不良资产比率的高低对银行业自身以及对国家的经济安全的危害程度存在较大的关系。在平时的正常经营当中产生的不良贷款由银行自身进行解决，在自身能力无法解决的情况下由政府通过特殊的政策统一进行解决。因此，其解决方式主要分为以下两种。（一）由银行自身依法进行处置银行自身处置不良资产主要有正常催收、转贷、呆账核销、通过司法程序解决等处理方法。银行通过以上途径收回不良贷款效果不尽人意。有的方法力度不够，对于不诚信的债务人和保证人根本无法起到作用，比如正常催收；有的方法仅是权宜之计，比如为了应付上级银行或银行业监督机构的检查将原先的逾期贷款进行转贷（也就是借新还旧），此种方法仅是暂时的降低银行的不良资产比例；有的方法受到银行本身的盈利能力和呆账准备金的限制，处置的金额也有限，而且呆账核销仅是账面上进行核销而实际该笔债权仍然是属于不良债权；通过司法途径可能收回部分贷款，但是困扰AMC及其他不良资产处置主体的司法不公的情况表现在个别法院在没有法定理由的情况下对不良资产处置主体的一些起诉项目不立案、对资产保全申请不受理、受理后不判决、判决后不执行以及未经债权人同意擅自解除资产保全等，导致不良资产的所有者债权悬空。目前，四家金融资产管理公司中都有相当多的诉讼项目处于无法推进的状态，直接影响到了资产处置的进度和收现任务的完成。12 张萍.不良金融资产的处置需要更好的法律环境中国东方资产管理公司总裁柏士珍专访J.中国金融家，2005，（5）：73-75. 12（二）由政府成立AMC统一进行解决中国政府为了处理大规模的银行不良资产，首先考虑了其处置模式。中国政府根据银行业不良资产形成的原因，以及市场对金融资本的需要，为了解决金融危机给社会经济带来的巨大损失，设置了具有中国特色的不良资产处置主体。成立了临时性的国有独资专业处置不良资产公司。中国从1999年开始，先后成立了信达、华融、长城、东方四家资产管理公司，分别接收了建行、工行、农行、中行等四家银行的不良资产。根据不良资产本身的特点，中国政府颁布了金融资产管理公司管理条例给予不良资产处置主体在处置不良资产过程中应有的特殊权利，甚至有的规定超越于现行的法律规定。本文主要也是对AMC及其他不良资产处置主体处置不良资产时最佳法律解决途径选择的分析。第三节 从AMC等处置不良资产透视其法律解决途径一、不良资产处置中各种效益的平衡关系中国政府在追求不良资产处置经济效益最大化的同时，必定兼顾其他社会效益，这是由中国不良资产形成的原因，以及中国的社会现状和中国政府的政治需要所决定的。因此，资产管理公司在成立之初，就被定位为具有政策性和市场性的双重性质。一方面应考虑支持国企改革、安置下岗职工等社会责任；另一方面要按市场化原则追求不良资产处置经济效益最大化。（一）经济效益与政治效益的平衡中国政府为了处理四大国有银行的不良资产，通过财政三次注资，用于解决银行业的高不良贷款率。大规模不良资产的处理必然牵涉到无数的企业，特别是大中型国有企业，而这些企业都有较为严重的职工就业问题。因此不良资产的处理不得不考虑这些问题，否则就有可能在处理不良资产时引发社会管理问题。实际上在全国各地都有因不良资产处置引发一些职工不同程度到当地政府部门去上访甚至闹事。而在处理职工问题所需的成本同样是政府埋单，若解决不好因不良资产处置造成企业职工上访问题，最终导致的损害结果会远远超过单方去追求高经济效益所得。所以，中国政府在设定处置模式和处置方法时必定考虑社会管理所需要的政治成本。（二）法律效益与经济效益的平衡现有的处置方法以及中国现阶段的政治、经济、国际国内环境状况，资产管理公司、政府、企业、职工、银行、司法机关等与不良资产处置相关的主体，都从各自利益出发对不良资产处置效益如何进行考虑；但法律在中国不良资产处置中的作用显得尴尬，其位置显然缺失。依法治国是我国的治国方略，因此在不良资产处置中追求经济效益最大化时不应以牺牲法律效益为代价，只有树立法治思想，依法平衡社会的各种关系，才能有益于各阶层、各相关主体协调发展，也有益于和谐社会的构建，对银行业的健康发展以及活跃市场经济主体具有巨大的作用。不良资产处置经济效益的追求是不良资产处置的特点所决定，不良资产处置在追求经济效益时往往牵涉到方方面面的各种社会关系，经济效益的追求有利于资本资源的有效配置。经济效益与法律效益是相辅相成的，要追求好的经济效益必须有好的法律环境做支撑，好的法律环境以及完善的法律制度可以为不良资产处置经济效益的追求提供法律基础；经济效益与法律效益有时也是相互影响的，当某一个案处置在追求经济效益时缺乏法律依据，那么法律就会对经济效益的追求产生影响；而有时为了追求经济效益，政府会牺牲法律的权威去获得经济利益，这是由法律的滞后性以及与现阶段中国的特点有关系，也是暂时的。因此，法律效益的追求举足轻重，我们要善于运用现行的法律处置不良资产，并在处置过程中及时总结，提出相应的法律建议，便于法律执行者执行法律和便于法律制定者制定和完善相应的法律法规。依法解决不良资产问题才是长久之计。二、AMC等不良资产处置效益最大化的选择AMC等对不良资产的处置不仅与法律效益、政府的政治经济需要、不良资产所有者的经济效益有关，而且与其他效益也有关。因此在评价、审计不良资产处置效益时，不仅包括经济效益的审计，也包括社会效益、环保效益等方面的审计。例如，我国国有企业“债转股”是国家为使部分国有企业走出困境而采取的一项特殊政策，对这项政策实施的社会效果进行分析评价也是效益审计的一项重要内容。13 程昭荣，王磊，刘铮.关于不良资产处置效益审计的探讨J.工业审计与会计之工作研究，2005,(10)：12.13银行的不良资产问题，关系到国家的金融安全、经济安全问题，对银行不良资产的处置关系到社会的方方面面，因此笔者认为在AMC等对不良资产处置时不仅追求经济效益最大化，也应兼顾社会效益、法律效益等其他社会效益。这样才能真正达到政府花巨资处置不良资产的目的，才能有利于社会的和谐发展。第二章 不良资产处置最佳法律途径选择的分析 如何使不良资产包的处置收益最大化是不良资产所有者最关心的问题，不良资产的处置收益关系到投资者的最直接的利益，其直接影响到投资者的信心。以提高不良资产处置的经济效益为首要任务，不断研究和创新不良资产处置的方法；树立法律的权威，维护不良资产处置的法律效益，完善和修改与不良资产处置方法不相符的法律规定，及时制定不良资产处置新方法的法律法规；加强社会责任感，以社会的和谐发展为目标，在不良资产处置时在追求经济效益，维护法律效益时，还应兼顾社会的和谐、稳定、协调发展。因此在不良资产处置时选择最佳的处置方法，有利于解决不良资产处置实践中存在的问题，也有利于国家对此类问题立法上的完善。第一节 不良资产处置最佳法律途径选择的必要性及其条件不良资产处置最佳法律途径选择是指不良资产处置主体针对具体案件，综合考虑各方面的因素，运用最佳的处置方法对不良债权的回收做到效益最大化。每一个具体个案都有一个最佳的处置方案，犹如开一把锁总要找到开这把锁的钥匙，找不到这把钥匙就开不了这把锁，要找到这把钥匙的前提首先要有足够多的钥匙挑选，否则就减少了挑到这把钥匙的机会，如果要强行把锁砸开，结果把锁也给砸坏。而不良资产的处置要找到最佳方案也是同样，作为不良资产的处置主体不仅要有足够多的相关个案的信息，也要有确实可行的多个不良资产处置方案可供选择，然后通过对这些信息进行分析，最终选定不良资产处置方法以及具体个案的处置方案。一、不良资产处置最佳法律途径选择的必要性问题的解决有多种方法和手段，而采取的方法或手段是由所要追求的结果所决定。中国政府为了解决巨大不良资产问题，采取了剥离不良资产，成立资产管理公司来从事接收、管理、维护和处置不良资产等一系列行为。资产管理公司及其他不良资产处置主体为了追求不良资产的处置效益最大化，会根据个案的不同特点，按照其类型不同，采取不同的处置方法。即使是同一个案例，不同的处置主体，会有不同的处置手段和方法，因为处置经验不同，所掌握的信息、社会关系、资源及控制力不同，所采取的手段也会不同。因此，不良资产处置最佳法律途径的选择有其极为重要的意义。（一）从不良资产的形成原因来判断不良资产处置最佳法律途径选择的重要性从中国不良资产的形成原因可知，中国有很多不良贷款是为了社会政策和其他需要而发放的贷款，并不是真正在市场经济运行下对金融产品的资源配置。由于原因的多样性和复杂性，导致了处理各类不良资产展现出来的问题是千奇百怪的，而为了解决各类问题，只能“对症下药”，选择最佳的处置方法去达到所要追求最佳效果。银行不良贷款的个案处理，从中国现行的法律规定来看是相对较为完善的，但是银行所有制问题、管理问题、人力和财力问题，导致对不良资产的处置方法的选择各不相同。而不同的处置方法会对不良资产的处置产生不同的效果，若对具体个案运用的处置方法不当不仅会损害到经济效益，也会损害到社会的其他效益。而最佳法律途径的选择有利于具体个案的处置效益最大化，最终最大限度地保护债权人的合法权益。（二）从构建和谐社会的角度来考量不良资产处置最佳法律途径选择的必要性和紧迫性银行不良资产过高对银行产生巨大的生存压力，银行经营产生问题，中国的金融也将产生问题，金融的安全影响到国家经济的安全，国家经济的安全对现阶段中国政府所要构建和谐社会就可能产生较大的影响。中国社会科学院金融研究所研究员王松奇认为：能对中国经济安全产生最大威胁的-是由银行坏帐形成的金融隐患。快速有效处置国有银行的不良资产，是我国金融改革和发展面临的一个紧迫问题，也是各家专业银行一直研究的一个难点课题。中国政府从1999年决定对不良资产进行处理至今已有多年，四大国有银行暂时从高不良贷款率中解脱出来，但是不良贷款仅是对所有权者给予分配，有大部分集中在资产管理公司，也有相当部分在银行。资产管理公司在当时的定位是临时的、是有期限性的。资产管理公司为了完成其历史使命，或者其他的不良资产处置主体为了达到其预期的处置结果，必定会通过选择最佳的法律途径去解决具体个案的问题，避免在不良资产处置过程中引发其他社会问题，甚至给中国社会的稳定造成一定的影响，最终影响到债权的回收。（三）有利于节约处置时间和处置成本，使个案的处置效益最大化不良资产的个案各有其特点，就因其个案各有其特点造成我们在处理不良资产时必定要对不良资产处置效益最大化进行考虑。不良资产的处置选择的法律途径不同，其所花费的时间和成本不同，最终所要达到的处置结果不同。譬如，笔者在具体处理不良资产时有这样的案例，在选择处置方案时是选择强行拍卖查封的房地产还是对债务人企业进行重组，或是与相关各方进行协商解决。若采取强行拍卖，因查封的房地产是职工住房，面临着职工的反抗，职工将通过给政府压力，政府会要求法院暂缓采取强制执行的措施；若对债务人企业进行重组，因债务人唯一的财产就是职工所住的房屋再无其他可供执行的财产，显然缺乏重组的条件；最终综合该案的实际，由于该案的当地房地产价格提升的幅度较大，选择了与职工进行协商，以职工可接受的价格由职工个人购买查封的房屋用于偿还债务人的欠款。债权人也因此获得了回报，债务人免去了相应的债务，职工也因此获得了所住房屋的产权。因此该笔不良债权的处理，不仅赢得了处置时间和成本，也达到了一定的经济利益，而且兼顾了社会效益和法律效益，真正达到了多方共赢的局面。（四）不良资产处置最佳法律途径的选择是不良资产处置的基本原则不良资产的处置的最终目的是要使社会得到全面的发展，其不仅要考虑银行债权能够得到最大化的回收，也要考虑仍在经营的债务人或保证人企业能够得到发展。不良债权相对应债务人或保证人的特点是经营状态不良，有的甚至倒闭或注销、吊销等，仅有有限的财产。相对于经营状态不好仍在经营的债务人或保证人，背负着大量的不良债权，不利于其企业的发展，即使要发展也有心理障碍，因此若能妥善解决不良债权有利于债务人或保证人使企业的运转良好，从而其占有的资源就不至于浪费。若相对于已经倒闭，但仅有部分财产的债务人或保证人，应使仅有的财产充分得到利用，不至于随着时间的推移而贬损，有利于社会资源得到有效的配置。同时，也应考虑破产企业的职工及其他社会问题。因此不良资产处置方法的选择不仅要注重经济效益，也要兼顾其他效益，其包括但不限于社会效益和法律效益。这样才能达到国家动用大量的财政资金处理银行不良资产的真正目的。二、不良资产处置最佳法律途径选择的条件（一）不良资产要得到有效的处置，首要具备三个条件：1、信息。信息的收集是否充分，决定着个案的处置思路，也决定着不良资产回收利润的高低。应掌握的信息主要包括：债务人基本情况，应对债务人成立以来的发展沿革、生产经营状况、改制情况、主要产品、市场状况等做详细了解；债务人财务状况，通过分析其财务状况来初步把握其还款能力；投资人的投资是否到位，如果投资不到位在法律许可的情况下追究投资方的连带责任；对担保、抵押有效的项目，应在相关的法律责任分析的基础上，对担保人或对抵押权利进行追索；重视谈判过程，在谈判过程中将主动权牢牢把握在自己手中，从中掌握一些“活”的、动态的信息。14 黄志凌.价值提升与价值止损-不良资产处置技术研究M.西安:陕西人民出版社出版，2005.28.142、资源。资源分为人脉资源、专业技术的资源等。不良资产的处置主体从资产的维护、管理、评估、定价、招商和最终的处置都要通过相应的人力资源去运作，资源的多少，资源能力的高低以及调动资源和控制资源能力的大小决定着资产回收额的大小。3、资金。不良资产的处置要有处置成本，不同的不良资产个体，处置思路不同，其所需的运作成本也不同，同时运作风险也不同。不良资产的处置主体在处置不良资产的每一个环节都要有相应的费用，没有一定的资金无法使不良资产的处置工作得到顺利的进展。（二）不良资产处置的次要条件1、与国家政策有关。不良资产处置的好坏，与国家的政策、法律法规存在很大的相关性。国家的政策及现有法律状态影响着不良资产处置的各种效益，同样，处置主体运用国家政策、法律水平高低也影响着不良资产最终的处置结果。2、与处置主体的专业水平有关。不良资产的处置是智者和勇者的游戏，能否把游戏玩得好，需要玩者首先要懂得游戏规则，熟练的操作能力，快速的反映能力，也需要有勇气。处置主体在面对不同的债务人或保证人时，要知己知彼，才能百战不殆，不同处置主体的处置经验及专业水平皆存在较大的差异性，只有那些了解自身拥有哪些取胜的法宝，也了解对方的各种特点的主体，才能最终选择最佳的方法去面对。第二节 不良资产处置方法的法律分析一、不良资产处置方法法律分析的重要性不良资产处置的过程是不良资产的所有者与债务人或保证人较量的过程。在这个过程中，不良资产所有者为了使债权的回收效益最大化，通过对债务人或保证人尽量全面的分析后所采取的处置手段或最佳法律解决途径。有选择与债务人或保证人谈判达成还款协议，运用谈判手段处理不良资产是不良资产处置最为有效的手段，也是使处置效益达到最优的手段。要想在谈判中获胜，有三个最具普遍意义的要素：力量、时间、信息，其中力量是指解决、处理问题的能力，时间是公平的，不论我们做什么，对每个人来说，时间流逝的速度是一样的。因为无法控制时间的快慢，所以我们必须分析时间对谈判过程的影响。要搜集尽可能多的与债务人或保证人相关的信息，只有足够多的信息，才能对债务人或保证人尽可能多的了解，才能掌握谈判的主动权，才能影响你的谈判结果。15 美赫布.科恩.谈判天下：如何通过谈判获得你想要的一切M.谷丹译，深圳:海天出版社出版，2006.41-42.15用谈判的方法与债务人或保证人达成协议是较为理想的不良债权处置方法，而要想与债务人达成还款协议，我们必须运用各种谈判技能掌握谈判的要素，使谈判的结果与先前预期收回的债权尽量一致。一般是通过减免不良债权的利息或本金和利息，但也有例外，就是债权人发现债务人或保证人有违法犯罪或其他不良记录，其害怕违法行为被发现而受到刑事制裁，主动归还借款的本金和利息；有选择运用司法手段追回欠款，其程序是起诉，申请强制执行，拍卖债务人或保证人的财产，或将债务人的财产进行变卖或抵偿等运用司法手段收回债权；也有选择综合运用各种处置手段收回债权，同时或分阶段采取不同的处置方法，比如，启动法律程序，然后进行谈判对债务进行重组，或实行债转股等同时或不同时的运用不同的处置手段将使不良债权的处置经济效益最大化。不管用何种手段处置不良资产，最终都要用法律形式给予确定，因此不良资产处置方法的法律分析显得极为重要。二、不良资产解决途径的利弊分析由于不良资产形成原因的多样性和复杂性，导致了不良资产处置方法的多样化，现阶段，我们可将不良资产处置方法分为常用的方法及尝试性的方法两类，除此之外，伴随着经济全球化的影响，此后还应不断创造出新的方法来适应社会经济的发展。当然，每种方法都有其利弊，所以不良资产法律解决途径的利弊分析有利于确保不良资产处置效益的最大化。（一）现阶段常用的解决途径不良资产处置主体常用的方法主要有：正常催收、折扣清偿、债权转让、债务重组、资产租赁、资产置换、以物抵债、打包出售和拍卖、通过政府进行协调、通过司法程序等。本文仅就政府介入、司法手段、债务重组等做简要的探讨。1、政府介入（1）政府介入不良资产处置的优势分析。纵观各国处理不良资产的经验，各国对不良资产的处理都是由政府提出并推动其进程，因为银行不良资产得不到很好的解决将会给国家甚至全球的经济造成巨大的损失。就因为金融的问题对经济发展的重要性，政府当然不能不给予重视。而处理银行不良贷款问题，往往要对银行进行较为深刻的改革，使坏银行变成为一个好银行。16 好银行/坏银行模式是银行危机出现后，美国的商业银行处理坏帐的有效措施之一。所谓“好银行/坏银行”模式是指把不良资产从一家出问题的银行的资产负债表中分割出来，由另一家特别成立的专门用来解决银行不良资产问题的不良资产管理公司（即是所谓的“坏银行）.16要达成此目的就要对银行的不良资产进行彻底的处理，而处理大规模的不良资产是一个系统的工程，所以政府的介入有其必要性。政府的介入可以使不良资产的处置得到较为快速的解决，得到社会全体人员的重视。中国政府从1997年金融工作会议确定剥离不良资产之后，就着手开始做好不良资产处置的相应准备，其主要内容包括但不仅限于制定剥离政策规定，成立四大资产管理公司，制定相应的条例和司法解释，对不良资产进行大规模的处理。截止2006年底，金融资产管理公司收购不良资产原值14186.9亿元，终极处置进度达到87.1%，四家金融资产管理公司均完成国家下达的政策性不良资产处置回收考核目标。17 中国银行业监督管理委员会2006年年报.EB/OL../chinese/home/jsp/docView.jsp?docID=B41CBFFFCBC500.17（）政府介入不良资产处置的缺失分析。由于历史、体制等原因，中国政府对中国商业银行不良贷款的产生具有不可推托的责任。在特定的历史时期，中国政府推行的“拨改贷”政策，技改项目贷款等导致商业银行不良贷款大量产生。因此，最终大量的不良贷款由政府来解决，显得责无旁贷，理所当然。在中国的特色社会里，也只有中国政府才有能力解决此类问题。中国政府为了解决商业银行的不良贷款，通过注入大量的资金，对商业银行进行改革。中国政府决定着商业银行不良资产的剥离，也决定着银行不良贷款的处置进程。剥离商业银行的不良资产是中国政府为构建和谐、稳定的社会考虑，因为金融风险在那个时期已经严重影响到中国经济的发展，影响到中国社会的稳定。而经过几年不良资产处理，个别地方发现大量的不良资产处理，对社会稳定和和谐受到一定的影响，中国政府决定改变思路，重新调整和梳理解决不良资产的办法。其主要是通过协调法院或其他与不良资产处置相关的部门，以达到缓和因不良资产大规模处置给社会管理带来的问题。笔者认为，政府的介入要掌握一个度，不能过度干预不良资产处置的市场规律，否则会造成更大的社会资源浪费及财产的损失。中国政府对不良资产处置，应有所为有所不为，同时也要要求其工作人员在不良资产处置中有所为有所不为，即做自己该做，不去做有违不良资产市场化运作规律的行为，否则不能达到不良资产处置的真正目的。中国政府的某些工作人员，因为地方保护主义、小团体主义，有的甚至个人的利益，有意加速或故意拖延不良贷款处置个案的进程，其结果是影响政府及其工作人员在群众中为民服务的形象。相反，政府及其工作人员应为不良资产的处置提供良好的市场环境，使中国不良资产的处置效益最大化。要充分发挥政府在不良资产处置中的作用，既要规避政府对不良资产处置市场过度干预的行为，也要利用政府的力量提高不良资产处置的个案效率。2、司法途径（1）司法解决途径的优势分析。通过法院收回不良债权是处置不良资产最后手段，也是最具强制力的手段。据于法院的特殊地位，法院的执行力度影响着不良资产的处置进度，也影响着不良贷款的回收比例。随着中华人民共和国企业破产法的颁布、施行，以及重整制度的运用，18 中华人民共和国企业破产法第70条至第94条规范重整制度，并在其他章节规定了相关的条款, 中国2006年中华人民共和国企业破产法已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议于2006年8月27日通过并公布，自2007年6月1日起施行.18法院在不良资产处置中的作用将更加明显。法院在执行时常常可以采取以下的手段和方法：若债务人或保证人仍在经营，那么就通知债务人或保证人履行还款义务；若债务人或保证人不存在，根据债权人的申请及提供的财产线索对财产进行查封、冻结等强制执行措施，然后对财产进行评估、拍卖或划转，或者争得抵押人的同意进行变卖，或争得抵押权人的同意进行以物抵债等。若债务人或保证人的财产表现为对外投资股权、债券、股票，法院根据申请执行人的申请将其查封，然后进行评估、拍卖；若表现为应收款，将申请法院进行司法会计鉴定，并追加债务人的债务人向债务人履行还款义务。19 最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定，法释200415号；以及最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定，法释200415号.19（）司法解决途径的缺失分析。银行大规模不良资产剥离，使法院各个工作部门工作任务立即加重，其从立案、审理、执行等都面临着巨大挑战，这是由不良贷款的特点所决定，因为在不良贷款案件中有部分是经过法院判决在执行中，也有相当一部分早已中止执行。可大规模不良资产剥离后，法院执行局面临着大量案件恢复执行、主体变更等工作。同时，法院及其工作人员在处理不良资产中面临的社会压力及工作困境。不良贷款的案件，大部分是执行难，社会关系复杂，各种法律关系交错，特别是国有企业面临着职工切身利益较多，有的案件在处理过程中会造成企业职工集体上访，甚至做出更加偏激的行为，比如跳楼自杀、卧铁轨等不理智的行为，法院也因此身不由己地卷入到处理大量非法律事务的工作之中。法院的经办人员更是矛盾的直接当事者，有财产不执行，债权人会埋怨法院执行力度不够，若按法律执行被申请人的财产，债务人或保证人及其有关的社会主体会想着法子与法院或硬或软的对抗。法院及其工作人员尽管存在较大的社会压力和困境，但在专业处置的资产管理公司和其他私人处置主体的努力下，对中国大规模不良资产的处理做出了应有的贡献，挽回了巨大的损失。但也有一些法院迫于压力已经放缓甚至暂停不良资产的处置。法院的这种做法是暂时的，因为不良资产的处理是经常性、持续性的工作，有时在某个时期还会表现为需要大规模的处置，所以作为有社会责任感的法院及其工作人员，都应对不良资产的处置担当起应承担的责任，要有创新的思维，在不良资产处置过程不断化解矛盾，而不是选择逃避。3、债务重组（1）债务重组的概念及其意义。债务重组有狭义和广义两种意义。狭义的债务重组是指债务人发生财务困难时，经与债权人协商达成新的协议，债权人同意给予债务人在正常情况下所不愿给予的让步，以协助缓解债务人的困难，避免采取立即求偿措施而蒙受更大的损失。广义的债务重组不但包括债权人按照其与债务人达成的协议或法院的裁决同意债务人修改债务条件，而且包括债权人按照其与债务人达成的协议部分或全部变更债务人。债务重组主要包括债务更新、折扣变现及资产置换等。20 王景兰.运用债务重组化解中国金融资产管理公司不良资产有关问题探析J.中央财经大学学报，2002,(5):47.20债务重组的运用有利于资产管理公司加速不良资产的处置速度和处置效率，减少处置成本，提高资源的利用率和配置效益，且容易得到债务企业的配合。（2）债务重组的不足及其完善。债务重组主要是债权人对债务人债务的减让，因此债务重组不当或没有完善的措施容易给债务人滋生逃债的心理，不利于信用社会的建立。再加上缺乏完善的评估体系，容易使不良资产处置主体产生道德风险。因此，应完善债务重组的相关方案，建立健全相应的制度，提高债务重组的可操作性。（二）现阶段尝试的方法1、债转股（1）债转股的概念及其法律依据。从1999年4月来，根据国务院相关部门关于实施债权转股权若干问题的意见，对国有大型企业进行债转股试点。我国“债转股”的定义是指组建金融资产管理公司，收购银行的不良资产，把其对企业的不良债权转变为股权，把原来的还本付息变成按股分红，金融资产管理公司成为企业股东，依法行使股东权利，待企业经济状况好转后，通过上市、转让或企业回购形式实现原债权。21 张华.债转股的法律思考J.科技情报开发与经济，2007，17（12）:26.21（2）债转股的实践情况及其存在问题。债转股是指将银行的不良债权转换成国有企业的股权。按照“一逾两呆”来划分银行不良贷款，可分为呆账贷款、呆滞贷款和逾期贷款，实施债转股的不良贷款仅限于1995年及以前的呆滞贷款，而不包括呆账贷款和逾期贷款。实施债转股的企业主要包括两类：一是“七五”、“八五”和“九五”前两年主要依靠商业银行贷款（包括外币贷款）建成投产，因缺乏资本金和汇率变动等因素，负债过高导致亏损，难以归还贷款本息，通过“债转股”可以扭亏为盈的企业；二是国家确定的512家重点企业因改建、扩建，致使负债过重，造成亏损或虚盈实亏，通过优化资产负债结构可以转亏为盈的工业企业。22 国家经贸委、人民银行联合颁发.关于实施债权转股权若干问题的意见（国经贸产业1999727号）Z.22然而债转股实施几年以来，大多数债转股企业由此获得了较好的政策环境，企业债务负担大减轻，经营机制得到改善，各项运作逐步趋于规范，资产负债率、利润额、减亏面、经营绩效等指标趋好，债转股政策实施取得了一定效果，给一批银行债务包袱沉重的国有企业带来了实实在在的实惠。23 中国银行业监督管理委员会广西监管局课题组.金融资产管理公司债转股情况的调查与思考.广西金融研究，2007,(7):37.23但也存在一些问题，比如，违反了商业银行法关于商业银行不能向非银行金融机构和企业投资的规定，金融资产管理公司条例关于资产管理公司的规定违反了公司法作为公司应以其全部资产独立地承担责任，等等。（3）债转股存在问题的解决途径。完善债转股的相关规定，修改与债转股相关规定不相符的法律法规，使债转股成为中国不良资产处置的一种有效模式。中国的不良资产处理犹如中国的经济改革，没有先前成功的经验可供借鉴，中国不良资产处理制度的创新需要靠自身结合中国不良资产的特点在实践不断的摸索、不断的总结。只要有利于不良资产处置效益最大化的方法都可以去尝试。2、不