论财产代管制度取代宣告失踪制度.doc

论财产代管制度取代宣告失踪制度 在现实生活中，经常会有自然人因种种原因离开住所而下落不明的事情发生，特别是在人口流动日趋加剧的今天，此类事件日益增多。自然人长期下落不明，会导致与其有关的财产关系和人身关系等民事权利义务关系处于不稳定状态，造成社会生活秩序的混乱，无论对于下落不明人还是其利害关系人都是极为不利的。为了解决此类问题，各国纷纷设置了一些法律制度：1、对下落不明者规定财产代管制度，无下落不明期限要求；2、宣告失踪制度，有下落不明期限要求；3、宣告死亡制度，对下落不明期限要求比宣告失踪的要长。不同之处在于：前两种制度均被设置还是选择其中的一种，与宣告死亡制度相结合。我国的民法通则及民事诉讼法规定了宣告失踪和宣告死亡两种制度，对于消除民事法律关系的不稳定状态，保护各方当事人的合法权益，维护正常的社会生活秩序起到了重要的作用，这是无可争议的。但对于设置此两种制度的合理性，存在着一些不同的认识；其中一些具体内容在理论界也颇有争议，司法实践中的做法也不相同。本文对这些问题也提出自己的看法：用财产代管制度代替宣告失踪制度。此两种制度都是在下落不明人被宣告死亡前为保护其财产关系而设置的民事法律制度，核心内容都是根据有利于保护下落不明人财产的原则为其指定财产代管人。有些国家如意大利对两种制度均有规定即对下落不明人先启动财产代管制度，经过法定期间才宣告失踪，这时的宣告失踪发生了宣告死亡的初期效果，虽留有余地，但对下落不明人的利益保护仍然十分的不利。故此，我赞成在宣告死亡前只设置其中的一种制度，那就是财产代管制度。一、关于我国的宣告失踪制度我国宣告失踪制度的主要内容：公民下落不明满两年，利害关系人可向人民法院申请宣告他为失踪人；下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况；利害关系人包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母外、祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。这是申请宣告失踪的全部条件，当符合这些条件时，人民法院按照相关法律规定的程序，进行审查并发出公告，公告的三个月的期间届满，法院根据被宣告失踪的事实是否得到确认作出宣告失踪的判决或者驳回申请的判决。如果作出宣告失踪的判决，应同时根据有利于保护失踪人财产的原则，在法定范围内指定被宣告失踪人的财产代管人；财产代管人可以从失踪人财产中支付失踪人所欠税款、债务和应付的其它费用；财产代管人还可以作为原告或者被告参与因失踪人财产关系提起的诉讼。另外还有变更财产代管人和宣告失踪的撤销问题。由此可见，宣告失踪是人民法院根据被申请人下落不明满两年的事实，基于利害关系人的申请，在公告期内没有获得被申请人的音讯，推定被申请人失踪，于是作出了宣告失踪的判决。从宣告失踪的后果看，没有发生继承关系，与失踪人有关的人身关系也没发生变化，由此可见法律上作出宣告失踪的判决就是推定下落不明人并未死亡而作出的其仍然活着仍拥有民事主体资格的判决。二、反对设置宣告失踪制度的原因首先，在现实中，人或者生，或者是已经死亡，或者处于音讯皆无、生死未卜的下落不明状态，这是没问题的。但有问题的是，在法律上设置了宣告失踪制度，人民法院根据此制度从申请人的申请，被申请人失踪两年及公告期三个月皆无音讯的事实，推定出被申请人仍然活着的结论，作出宣告失踪的判决。让人不明白的是：怎么能从这些既定的事实得出被申请人仍然活着的结论？并不是说得出申请人死亡的结论就有道理，只是得不出其活着得结论，而作出等于承认被申请人还活着的宣告失踪的判决是没有道理的。从法律的严肃性和维护人民法院的权威的角度来说，与其设置了没有道理的法律制度不如不设置；与其作出了没有道理的判决不如不做判决。所以，我国法律不应该设置宣告失踪制度，人民法院不应该作出如此的判决。在法律上，自然人基于出生，取得民事主体资格，拥有民事权利能力，成为民事权利主体，到其死亡时止。也就是说，自然人生则有民事主体资格，死则民事主体资格消灭。而宣告失踪制度在法律上对被宣告人作出了一个宣告其仍然拥有民事主体资格的判决，其中的奥妙是令人寻味的。其一是，既然宣告其失踪，推定被宣告失踪人仍然活着，就意味着被宣告人的民事主体资格一直并未消灭，既然未消灭，为何要作出一个宣告其仍然具有民事主体资格的判决，实在是有多余之嫌；其二是，作出了宣告民事主体资格没有消灭的判决，会给人造成一种错觉：一个人即使未死亡，也可能被取消民事主体资格，否则为什么要作出宣告其仍然拥有民事主体资格的判决？这也正是宣告失踪制度在法理上的不合理之处。其次，自然人被宣告失踪的法律后果是根据有利于保护失踪人财产的原则为失踪人指定财产代管人，由财产代管人处理与失踪人有关的财产关系。因为宣告失踪制度的设置，产生这样的问题：从下落不明到被宣告失踪这段时期内，下落不明人的财产关系处于无人管理的混乱状态。只有民通意见第33条规定：“债务人下落不明，但未被宣告失踪的，债权人起诉要求清偿债务的，人民法院可以在公告传唤后缺席判决或者中止诉讼处理。”这是对在这段时期内失踪人为债务人的债的关系作出的规定。公告传唤后缺席判决存在着判决缺少当事人双方的辩论，判决会对缺席一方不利的可能，如果说这是不得已的选择，那么在判决后的执行上存在的困难，同样使得债权人的利益难以得到保护；中止诉讼，一直到启动宣告失踪制度指定了财产代管人后以其为被告继续诉讼，这样的拖延显然使债权人的合法权益受到损害。无论怎样，宣告失踪制度都使得以失踪人为债务人的债权人的利益受到了损害。在这段时期内以失踪人为债权人的债的关系，因为债权人的下落不明，使得其行使权利的可能性已经消失，又没有财产代管人，于是就没有人来行使债权了，这对失踪人是极为不利的。除非是债务人主动的以提存的方式来履行债务，否则债务人也摆脱不了债的关系。设置了宣告失踪制度，当至少两年零三个月的时期过完，指定的财产代管人来行使债权人的权利时，这时债务人完全可以根据一般诉讼时效的法律规定来对抗财产代管人，因为诉讼时效制度就是在权利人知道或应当知道债权存在而懈怠行使权利时，使权利人丧失胜诉权的制度。至少在下落不明前下落不明人已经知道或应该知道存在的到期债权，债务人有理由认为下落不明是债权人懈怠行使债权的一个表现，除非能证明下落不明是不可抗力造成，并且不可抗力使得其持续不能让其利害关系人获得其音讯，要财产代管人得到这样的证明的难度是可想而知的。在下落不明前下落不明人不知道或不应该知道的债权，财产代管人要知道此类权利的存在也是很有难度的，这给主动的行使权利造成了很大的障碍。更何况宣告失踪制度是“不告不理”，利害关系人若不申请则这段期间可能会变得更长，即使是在债权人下落不明后到期的债权，债务人无法主张诉讼时效来对抗财产代管人，也会因客观上的证据灭失或难以寻找而无法对债务人提起诉讼，使得下落不明人的债权更难得到有效的保护。最后，另外宣告失踪制度不是强制性规定，宣告失踪程序不能由人民法院启动，必须由利害关系的人申请，它也不是申请宣告死亡制度的必经程序，尤其因意外事故下落不明满两年时，顺序在先的申请人可能已经申请启动宣告死亡制度了，因此设置此制度的意义并不大，反而可能被一些占有下落不明人的利益的人利用。比如如果某下落不明人不负有债务，只拥有债权，也没其他的利害关系人，这时各债务人可能就不会去启动宣告失踪制度，从而达到不必清偿债务的目的。基于以上原因，我认为设置宣告失踪制度来处理下落不明人的民事法律关系是不足取的。三、构建我国的财产代管制度我国的台湾地区、德国、瑞士、日本均是采取的设置财产代管制度与宣告死亡制度来处理下落不明人的法律关系的。借鉴其他国家成功的做法，结合我国的实际情况，我认为我国应该设置的财产代管制度的主要内容如下：1、当下落不明人是无民事行为能力人或者是限制行为能力人时，其监护人是其当然的财产代管人；未成年人在下落不明期间成为完全民事行为能力人时，由监护人向人民法院提起申请指定财产代管人。2、当下落不明人在下落不明时已经委托了代理人对其财产进行管理，其委托代理人是其财产代管人；只是委托期代理限届满时，由委托代理人向人民法院申请为下落不明人指定财产代管人。3、当下落不明人既无法定代理人又无委托代理人时，如果其家庭成员或近亲属主动管理民事权利义务关系，并未引起纠纷提起诉讼的，法律可不介入其中；当因与下落不明人有关的民事法律关系被提起诉讼时，由检察官向人民法院申请其指定财产代管人。 4、在某些特殊情况下，可由下落不明人住所地或最后居住地的居民委员会或村民委员会向人民法院提起为下落不明人设置财产代管人的申请。5、人民法院接到申请后，应查清被申请人的财产，指定临时代管人或采取诉讼保全措施，发出寻找被申请人的公告，公告期间（比一般民事案件的公告传唤期间要长）届满仍下落不明者，由人民法院为其指定财产代管人。6、为避免财产代管人滥用代管权损害下落不明人的利益，可以责令财产代管人就代管权的行使提供担保。7、当得知下落不明人的音讯或其重新出现，或者其被宣告死亡时，财产代管人的代管权终止。8、财产代管人的代管权限定为：处理债权债务关系，并可以作为原告提起诉讼或作为被告应诉；对财产进行保存、维护、不改变财产性质的使用、收益、改良，但改变财产性质的使用、处分，应征的人民法院的同意。像其他的方面，比如如何指定财产代管人、关于变更财产代管人、财产代管人代为支付下落不明人所欠