论证据法上的利益衡量原则.doc

论证据法上的利益衡量原则 摘 要：利益衡量原则通过利益最大化而实现实质正义的法律方法原则，一般分为利益调查、利益分析和利益协调等阶段，利益衡量的方法有价值权衡、比例原则、经济分析和参与原则，利益衡量的瑕疵有片面、武断、疏漏、失调等。客观真实的目的追求与其他相关法律或者社会价值的之间的冲突协调是证据法的中轴，而利益衡量是其中最重要的法律方法。 非法证据排除、传闻证据排除、自白任意性、证人拒绝作证权、举证责任分配、证明标准的多元化等，都是利益衡量的典型例证。关键词：证据法，利益衡量，原则法律证明受多重因素的制约，公正与效率等法律内在价值的冲突，安全和秩序的价值与婚姻家庭保护、青少年保护、职业保护等社会价值之间的冲突，加之人类认识能力的局限性、司法资源的有限性等主客观因素的制约，使内涵并不复杂的证明变成了令人难以琢磨的真理迷宫。证明的主体、手段、对象、标准、程序、后果等因此成为一个相互冲突而又相互依赖的复杂系统。协调客观真实的目的追求与其他法律价值和社会价值之间的冲突，是证据法成为独立法律部门的发展路径所在。以协调价值冲突为目标的利益衡量由此成为证据法的一个方法原则。下文论述。一、利益衡量原则的一般法理利益衡量原则是指国家机关在行使公权力过程中，应当全面调查有关利益，进行轻重缓急的选择和协调，确保各方利益得到最大化实现。（一）利益衡量原则的基础。利益衡量成为一般法律原则的具有多方面的原因：1.多元化社会。1现代社会是一种利益共同体，而这个利益共同体形成的前提却是利益及其主体的多元化。不仅国家利益、公共利益、社会利益、私人利益之间越来越分化，而且它们自身内部也存在不断分化的趋势。地方利益、部门利益不断从笼统的国家利益中分离出来，行业利益、团体利益、阶层利益不断从概括的社会利益中分化出来，个人利益不断从对他人利益的依附性中摆脱出来而日益独立化、结构化。在这个过程中，公共利益的传统正当性不断被剥蚀，成为一个集合概念的象征性空壳，单纯为公共利益而牺牲个人利益已经失去了社会正当性基础。如今，公权力机关不可能借用含糊的公共利益推行什么政务，不仅因为它太含糊，而且因为其自身内部已经分化。利益分化带来的是一幅二律背反的画面：不同利益主体之间的冲突越来越多，但他们之间的互动性和依赖性却越来越大；不同利益主体的自主性越来越强，但他们却越来越需要根据地方、行业、职业、身份、性别、年龄等因素，结合成利益共同体即社群；得到利益的群体努力保持现状，而失去利益或者期望发展的利益群体却努力改变现状，以重新分配利益；同一个利益主体本身也陷入多元化的利益主张和角色冲突之中，裂变、异化的危险时刻存在，个人越来越从自然的我走向社会的我。上述社会背景给作为上层建筑的法律制度提出了利益的分配、协调、平衡和最大化的保护要求。2.实质法治国家。二次世界大战之后，西方国家的法治类型从形式阶段转入实质阶段。形式法治追求严格守法和形式平等，而实质法治则追求个案正义和实质平等。立法机关制定法律要充分考虑社会各方面的需要，要使各方利益得到法律的确认和保护。法律不再是立法机关的单方面决定，而是社会各方面经过理性协调而达成的合意。政府代表公共利益的方法不是充当一方当事人，而是作为中立于各方当事人的协调者和裁决者。利益衡量不仅成为立法机关制定良法的标准，而且成为执法机关解释、发现和适用法律的强制性要求，此即所谓的利益权衡要求（Abwaegungsangebot）。具体的利益衡量规则被学界和实务界不断发展，其中的部分被上升为具有宪法位阶的一般法律原则，例如比例原则；越来越多的利益衡量方法被发现，例如近年来兴起的法经济分析方法。3.利益法学和平衡论。利益法学将法和利益联系考察，但在法理学上存在多个分支。英国功利主义学者边沁认为个人的利益是追求个人幸福，而法律的最终目的是社会利益的最大化，立法机关的职责之一是在两者之间协调。德国法学新功利主义法学家耶林提出的“社会利益说”强调社会利益与个人利益的协调和结合。美国社会法学派学者庞德提出了公共利益、社会利益和个人利益的三分法，认为法的功能在于使最重要的利益得到最大的满足，而使最少的利益受到最小的牺牲。马列主义法学则从法和利益之间的关系做了阶级分析，认为统治阶级借助法律将其利益普遍化、社会化，批判资本主义法律的自私自利性。我国学者提出法律具有利益表达、平衡和配置等三大功能。2利益的多元化及其最大化是各利益法学分支的共同点，这构成了利益衡量原则的法理基础。与利益法学异曲同工，20世纪90年代中期行政法学界展开了一场有关行政法学基础理论的热烈讨论，平衡论在这场理论争鸣中胜出。平衡论主张的“平衡”有状态、方法和价值等三个层面的含义。状态的平衡是指行政法律关系主体之间的地位在行政程序和诉讼程序中的两个不平衡折合成的平衡状态；方法意义上的平衡是指公权力机关在协调公共利益和个人利益冲突的过程中制定、解释、发现和适用法律，其目标是利益最大化，亦即利益平衡是发现法律的一种方法；价值的平衡是指价值的平衡状态、方法和技巧是法的价值所在。3利益法学和平衡论的实质共同点是利益、衡量、最大化，而这恰恰也是利益衡量原则的部分要点。将利益衡量确定为一般法律原则，不仅有多元化社会和实质法治国家的实践需要，而且是将理论成果转化为法律的需要。（二）利益衡量原则的内容。根据德国学理，利益衡量原则的内容要点是：41.利益衡量的过程。学理上有“三阶段说”和“两阶段说”，但没有实质区别：（1）利益调查。公权力机关在作出决定之前进行的调查不仅是一个信息的收集和整理过程，而且是一个利益的发现过程。听取意见的实质是发现利益，听取意见越是充分有效，利益发现得就越全面、客观。在调查过程中，公权力机关需要总结法律问题，然后根据法律问题的概念和事实要件对发现的利益进行归类整理，对号入座。这里的一个难题是：并非所有的利益都有人主张，尽管有时这些利益非常重要。公权力机关不能因为没有主张，便不考虑这些利益；公权力机关应当努力寻找利益相关人的代表，使分散的利益群体化、组织化。（2）利益分析。被发现的利益可能数以千计，类型多种多样。有些微不足道，提出这方面要求的人可能是为了打岔（利益的重要性）；有些利益是不正当的要求，提出这种主张的人怀有拖延或者扰乱程序的目的（利益的正当性）；有些利益与本案无关，不应当纳入考虑和平衡的范围（利益相关性）。利益分析阶段的主要任务是筛选出重要的、值得考虑的利益，必要时予以排序，寻找不同利益之间的共同点或者冲突。利益分析的目的应当明确，公权力机关应当中立、客观。（3）利益权衡。凡纳入权衡范围的利益都具有重要意义，权衡的目的是各方利益的最大化实现，这里只存在协调，而不存在绝对的牺牲。不能为了一个利益而绝对地牺牲或者放弃另外一个利益。均衡性和最大化是利益衡量的基本要求。利益衡量应当遵循公开原则。利益衡量的过程应当开放、透明；利益衡量的结论和理由必须明确。2.利益衡量的方法。我们认为，利益衡量的主要方法是：（1）价值衡量。在目的不明确时，应当采取这种方法，以便为协调或者解决多个目之间的冲突提供道德上的正当性。价值衡量不仅是价值论的范畴，也是目的论的范畴。证据法中的价值冲突有三种情形：一是秩序、自由、公正、效率等法律与婚姻家庭保护、特定职业保护、特定社会制度促进等社会价值之间的冲突；二是公正与效率、程序正义与实质正义等法律价值之间的冲突；三是客观真实的目的与特定的法律价值或者社会价值之间的冲突。其中，第三种冲突是证据法的特殊问题和重心。在平衡价值冲突时，不存在绝对的放弃或者牺牲，否则，所谓的平衡或者协调无从谈起。协调价值冲突的有效方法有：第一，“原则加例外”前者指将主要价值确定为原则，将其他价值确定为例外。这种方法的缺陷是：在多个价值同等重要时，例外会非常多，以致于将原则空洞化，而例外反而成为实际的原则。第二，“替代性方案”。指为了一个价值而必须牺牲另外一个价值时，考虑被牺牲的价值是否通过替代性方法得到弥补。这种方法缺陷是错综复杂的循环替代，即替代性方案可能殃及其他价值，而其他价值也需要例外或者替代性方案，如此循环往复，以至无穷。第三，区别对待。即区别不同情况采取不同的价值取向，例如德国证据法在刑事诉讼、行政诉讼、财政诉讼、社会诉讼中实行客观真实原则，而在民事诉讼中实行形式真实原则。（2）比例原则。这是从目的和手段的角度确定进行利益衡量方法。在目的已经确定而手段的正当性难以确定时，需要应用这种方法。将冲突的利益按照目的和手段之间的关系归类，运用该原则的适合性、必要性和相称性等三个要求，进行目的（利益）和手段（成本）之间权衡。实现的利益必须大于放弃或者牺牲的利益。（3）经济分析。即应用经济学的均衡、最大化、边际效用、效率等原理，对权衡结论进行成本收益分析，我国有学者称这种理论为“证据经济学”。5根据这种观点，证据是一种量（证据链）和质（证明性和合法性）都稀缺的资源，原因是当事人举证能力、证据的自然属性、证明主体的认识能力、证据的边际效用递减原理等。只要证据的边际效用大于边际成本，当事人就存在不断取证和举证的动力，这也是证据合理性的表现。举证责任一方面是证据稀缺性风险在当事人之间分配的机制，在证据完全不稀缺的情况下，举证责任分配没有意义；另一方面是当事人之间有关证据与胜诉关联度预期的博弈，即当事人受对诉讼结果宏观预期的激励，进行的证据攻防交锋，没有效益，当事人就不会举证。就证明激励机制而言，当事人主义优于职权主义，因为前者着眼于当事人，而当事人“自己是自己利益的最好保管人”。证明标准是经济真实的度量，与最后的审判结果（诉讼请求是实现量）成正比关系，法官确信的程度越高，当事人的胜诉量就越大，这种比例也是经济正义的表现。（4）参与原则。利益衡量的一种有效方法是让各方当事人自己讨价还价，公权力机关仅作为中立的协调人，其职能是主持协调程序、执行协议。在法定范围内，利益衡量的结论由当事人各方在讨价还价的妥协过程中自主形成，合意性即正当性。这是主体自治的利益衡量方法。3.利益衡量瑕疵及其后果。利益衡量的瑕疵主要是：（1）片面。没有充分考虑各方利益，给适当的排序和协调。（2）武断。公权力机关不中立或者不客观，没有充分听取利害关系人意见。（3）疏漏。公权力机关没有发现或者考虑重要的利益。（4）失调。利益衡量的结论违反利益的均衡或者最大化要求，放弃或者牺牲的利益大于追求的利益。上述瑕疵导致有关立法或者决定缺乏实质的正当性，构成实质意义上的违法。二、证据法中的利益衡量证据法是证明领域的利益衡量法。这里的一切利益都可以归结为实质公正与程序公正、客观真实与形式真实，而所谓的利益衡量，正是这些利益发生冲突时的协调和利益最大化。例如：1.非法证据排除。非法证据排除及其例外的范围大小取决于人权保护和打击犯罪、实质公正与程序公正、公正与效率等法律价值的权衡，以及非法取证的严重性、证据本身的重要性、证据因违法取证失真的可能性、证据的可复得性、案件的性质和社会影响等。打击犯罪和保护人权两者协调的结果是非法证据的排除在刑事诉讼中相对化（限于言辞证据6），而依法行政的压倒性需要使非法证据排除在行政诉讼中绝对化（全部排除）7.有关非法证据排除的衡量采证说实际上是利益衡量说；德国实务界将比例原则作为决定非法证据取舍的标准，这是在证据法领域中应用利益衡量原则的一个典型。2.传闻证据排除。这里涉及当事人质证权保护、证据来源可靠性审查、程序的对抗性和公开性要求、事实认定的准确性等方面的利益，和证人安全保护、出庭支出等成本之间的权衡。3.证人拒绝作证特权。这是一个遍布利益衡量的证据法领域。律师拒绝作证权涉及律师行业和司法制度的利益保护，医生拒绝作证权涉及医师行业利益和当事人隐私权保护，亲属拒绝作证权涉及婚姻家庭保护和隐私权保护，职务秘密的拒绝作证权涉及重要的国家利益。这些利益有时比客观真实价值更为重要。孟德斯鸠的认为，证人拒绝作证权的实质是禁止以恶制恶的法律道德要求8.4.自白的任意性。被告人处于绝对的劣势，因而需要特殊加强的保护，自白任意性规则是保护措施之一。在这里，防止刑讯逼供和冤假错案、人权保护和诉讼文明等方面的利益明显大于客观真实的利益。另一方面，在确保自白任意性的前提下，出于程序经济、减轻司法负担的需要，辩诉交易得到越来越多国家的认可。5.举证责任的分配。无罪推定和被告人保护的重大利益使公诉人承担举证责任，但反对腐败的紧迫需要使巨额财产来源不明罪案实行举证责任倒置；诉讼的效率性和公平性利益使民事诉讼举证责任实行“谁主张谁举证”原则，但弱者保护的原则性利益和公平的价值取向使污染案件、危险作业案件的举证责任倒置。依法行政的原则性利益和先取证后裁决的制度性利益使被告承担举证责任成为一般规则，而诉讼效率和公平性的利益则使原告在赔偿、不作为案件中承担一定的举证责任。6.证明标准的确定。案件越是重大，对客观真实和实质公正的要求就越强烈，证明标准就越高。三、证据法的经济分析法的经济分析是运用经济学原理对法律进行成本收益分析，这是一种特殊的利益衡量方法。波斯纳的证据法的经济分析9是证据法经济分析的典范，要点是：1.证据法经济分析的意义。证据法是确定向法庭如何以及提供何种信息解决事实争议的一套规则，而信息的收集和处理需要成本，因此，证据法是一个在裁判的精确性和审判成本之间寻求平衡的法律部门，是为了追求证明效率而设置有关激励制度的法律部门。简言之，证据法的核心问题是准确性和成本。2.证明过程的成本收益分析。为此，波斯纳提出两种模型：搜寻模型和成本最小化模型。第一种模型是将证据视为耐用消费品，考察取证、举证、质证和认证的成本，对证明过程进行一般性的成本收益分析。第二种模型是成本最小化模型，即将证明过程视为一个成本最小化的过程，经济分析的意义是在于确定成本最小化（或者收益最大化）的度。上述两种分析方法的一般性结论是：（1）证明过程需要成本，也产生收益。收益有：收集证据、疏导争议、保护公民权益、确立行为范式、预防犯罪违法行为、确立司法权威、实现社会公正等，成本有司法资源成本、错误风险成本等。（2）获取的证据越多，对案件结果的影响就越小（边际收益递减），尤其是从最具有证明力的证据开始取证；搜寻的范围越大，证据搜寻的起始优势就越少，而成本就越高（边际成本递增）。（3）案件越大，准确性要求越高；证明的准确性越高，裁判的随意性就越小，司法的威慑力就越大，诉讼案件就越少，法律程序的总成本就越低。因此，证据是一个很好的投资方向。（4）证明过程的目标是错误成本和避免错误的成本最小化，最小化的度在于获取新证据的成本等于因此而降低的错误成本（均衡）。（5）证据的收集、采纳和排除以效率为导向，有效率的证据予以采纳，而无效率的证据予以排除。（6）显而易见和众所周知事实的证明只产生成本，而不产生收益；以对当事人权益没有影响的证据认定错误（无害错误）发回重审，只产生成本，不产生收益。（7）经济分析不能绝对化，其局限性在于：案件争议标的大小并非衡量社会收益的完美尺度；裁判准确性使收益向非当事人转移（外部经济），损害当事人的证据投资兴趣；证据的增加可能不产生任何社会收益，或者走向另外一个极端：对证据的投资收益大于改变裁判结果的收益。3.证明中的激励机制。在其他条件相同时，证据越多，越接近客观真实，追加证据的影响也就越大（边际收益递增），取证和举证的积极性就越高（激励）。波斯纳对对抗式和纠问式进行激励机制方面的比较分析，一般性结论是：（1）法官并非有效率的证据搜寻者，因为高薪制法官的成本高昂，而且他们很少有证据搜寻数量最优化的动力。（2）与案件结果的利害关系使律师和当事人取证和举证的激励因素很大，但他们存在滥用雄辩术而不顾事实真相的倾向（偏好），而这是对抗式审判制度尤其注重交叉询问和传闻排除原因所在，因为交叉询问和传闻排除是制约律师和当事人不良偏好的有效手段。（3）对抗式体制具有更强的证据搜寻激励，但可能造成证据搜寻过多或者过少；纠问式体制下的法官更有能力确定证据搜寻边际成本和收益的均衡点。对抗式体制中的法官通过证据开示、确定审理日期、限制审理长度等方法被动地确定均衡点。4.证明责任的经济分析。要点是：（1）判决无罪人有罪的冤案成本远大于放纵有罪人无罪的错案成本，必须将主要的说服责任分配给公诉方，并且设置排除合理怀疑的严格证明标准。这是为了凸显冤案的重要性并且尽可能降低成本，对被告人取证和举证资源配置不平等的公平补偿。（2）在民事诉讼中，事实主张得到优势盖然性证明的，裁判的支持即具有正当性。民事诉讼证明标