2008年监理工程师《合同管理》第八章考点.doc

2008年监理工程师合同管理第二章考点整理二、合同法律制度1合同法基本原则：（1）平等原则；（2）自愿原则；（3）公平原则；（4）诚实信用原则；（5）遵守法律法规和公序良俗原则。2、合同可分为书面、口头和其他形式三种；（1）书面形式包括：合同书、信件和数据电文；（2）其他形式包括公证、审批和登记；3、标的是合同的首要条款；表现形式上是物、劳务、行为、智力成果工程项目。4、合同的约定的质量不得低于国家强制性标准。5、当事人订立合同采用要约和承诺方式。（1）要约是希望和他人订立合同的意思表示。内容具体；表明经受要约人承诺，要约人受该意思约束；要约必须具备合同的条款。要约撤回是在要约发生效力之前，欲使其不发生法律效力而取消要约的意思；撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人。要约撤销是在要约发生效力之后，要约人欲使其丧失法律效力而取消要约的意思；撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺之前到达受要约人。（2）要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。如价目表的寄送、招标公告、商业广告、招股说明书。（3）承诺是受要约人用出同意的意思表示。(1)承诺必须由受要约人作出；(2)承诺只能向要约人作出；（3)承诺的内容应当与要约的内容一致。（4）承诺必须在承诺期限内作出；要约以对话方式作出的，应立即用出承诺；要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。承诺的撤回是承诺人阻止或消灭承诺发生法律效力的意思表示。撤回承诺应当在承诺到达要约人之前或承诺通知同时到达要约人。（4）承诺和要约的生效，我国采用了到达主义。6、合同的成立：（1）如果法律法规、当事人对合同的形式、程序没有特殊约定的要求，则承诺生效时合同成立；（2）当事人采用书面订立的合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。7、提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方权利的条款无效。对格式合同条款有两种以上的解释的，应当作出不利于提供格式条款的一方解释。在格式条款与非格式不一致时应当采用非格式条款。8、缔约过失责任：（1）构成：缔约一方有损失；缔约当事人有过错；合同尚未成立；缔约当事人的过错行为与该损失之间有因果关系。（2）情形：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；有其他违背诚实信用原则的行为；违反缔约中的保密义务。9、合同生效：(1)要件：当事人具有相应的民事权利和民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公德。（2）生效：附条件合同的成立与生效不是同一时间，合同成立后虽然并未履行，但任何一方不撤销要约和承诺，否则承担缔约过失责任。10、效力选定的合同：限制民事行为能力订立的合同；经法定代理人追认后有效，时间为1月。无代理权人订立的合同；经被代理人追认后有效，时间为1月。表见代理人订立的合同；此时订立的合同有效；法定代表人、负责人超越权限订立的合同；此代表行为有效；无处分权处分他人财产订立的合同；一般情况是无效的，但无处分要人取得处分权时合同有效。11、无效合同：（1）效力：无效合同自订立之时起就没有效力；（2）情形：一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益的合同；恶意串通，损害国家、集体右第三人的利益的合同；以合法形式掩盖非法目的的合同；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定的合同。（3）免责条款无效：造成对方人身伤害的；因故意或重大过失造成对方财产损失的。（4）确认：无效合同由人民法院和仲裁机构确认。（5）后果：返还财产；赔偿损失；追缴财产，收归国库。12、可变更或可撤销合同：是指欠缺生效条件，但一方当事人可依照自己的意思使合同的内容变更或使合同的效力归于消灭的合同。（1）只有人民法院或仲裁机构有权变更或者撤销合同；（3）情形：因重大误解而订立的合同；在订立合同显失公平的合同；以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况订立的合同；（4）合同撤销权的消灭：具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由起1年内没有行使撤销权的；明确表示放弃或者以自己的行为表示放弃撤销权的。（5）法律后果：返还财产；赔偿损失；追缴财产，收归国库。13、当事人名称或者法定代表人变更不会对合同的效力产生影响；14、订立合同的当事人与其他法人或组织合并，合同的权利和义务由合并后的新法人或组织继承，合同依然有效。订立合同分立的，分立的当事人应及时通知对方，并告知合同权利和义务的继承人，双方可以重新协商合同的履行方式。15、合同的履行：（1）合同的履行是合同具有法律约束力的首要表现；（2）履行原则：全面履行原则；诚信实用原则。合同生效后，当事人就质量、价款或报酬、行地点等内容没有约定或约定不明的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如仍不能合同如何履行的，按照1）质量要求不明的，当事人的约定不能低于国家标准；2）价款或报酬不明，按订立合同时履行地的市场价格；依法执行政府指导价或政府定价的，按规定履行。合同履行地是工程所在地，应当执行工程所在地的市场价格；3）履行地点不明的，在接收货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；4）履行方式不明的，按照有利于实现合同目的的方式履行；5）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方承担。16、合同履行中抗辩权：包括同时履行抗辩权、后履行抗辩权、先履行抗辩权（不安抗辩权）。（1）中止履行的情形：经营状况严重恶化转移财产、抽逃资金、以逃避债务的丧失商业信誉有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。（2）对方提供适当的担保时应当恢复履行（3）中止履行后，对方在合理的期限内未恢复能力并且未提供适当的担保，中止一方可以解除合同。17、合同不当履行的保全措施：（1）包括代位权：因债务人怠于行使其到期的债权，对债权人造成损害，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权；（2）撤销权：因债务人放弃行使或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务的的行为撤销权自债权人知道右应当知道撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭18、合同变更：当事人对已经发生法律效力，但未履行或者尚未完全履行的合同进行修改或补充所达到的协议。合同变更必须针对有效的合同，协商一致是合同变更的必要条件；有效合同变更必须要有明确的合同内容的变更；合同变更后原合同债消灭、产生新的合同债。19、债务人向第三人履行债务特点：债权的转让在合同内有约定，但不改变当事人之间的权利义务关系；在合同履行期内，第三人可以向债务人请求履行，债务人不得拒绝；对第三人履行债务原则上不能增加难度和履行费用，否则增加费用由合同当事人的债权人给予补偿；债务人未向第三人履行债务或履行不符合约定的，应向合同当事人的债权人承担违约责任。20、第三人向债权人履行债务：部分义务由第三人履行属于合同内的约定，但当事人之间的权利义务关系不改变；在合同履行期内，债权人可以要求第三人履行债务，但不得强迫第三人履行；第三人不履行债务或或履行不符合约定的，仍由合同的债务方承担违约责任。21、合同转让是指合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的法律行为。合同的转让包括债权转让和债务承担两种。债权不可转让的情形：根据合同性质不得转让；根据当事人约定不得转让；依照法律规定不得转让的。（2）债务承担：指债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的情况。（3）当事人订立合同后合并的，由合并的法人或者其他组织行使合同权利；当事人订立合同分立的，除债权人和债务人另有约定外，由分立的法人或其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。22、合同终止：（1）债务已经按约定履行。清偿是合同权利义务终止的最主要和最常见的原因；（2）合同解除：约定解除：合同的协商解除一般是合同已开始履行后进行的约定，且必然导致合同的解除；而合同约定解除则是在合同履行前的约定，不一定导致合同解除；法定解除的情形：因不可抗力致使不能实现合同目的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己行为表明不履行主要债务；当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一主延迟履行债务或者有其他违法行为，致使不能实现合同目的的；法律规定其他情形的。合同解除后，尚未履行的，终止履行，当事人可以请求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。法定解除自通知到达对方时解除。（3）债务相互抵消；法定债务抵消条件：要求必须是互负到期债务，且债务标的物的种类、品质相同。约定债务抵消：要求当事人必须协商一致。（4）债务人依法将标的物提存；（5）债权人免除债务；（6）债权债务同归于一人；（7）法律规定当事人约定的其他情形；23、当事人一方不履行或履行不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。承担违约责任的条件采用严格责任原则。当事人违约责任的前提必须是违反了有效合同或合同条款的部分。合同法规定承担违约责任是以补偿性为原则的，补偿损失额应当相当于因违约行为造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，违约责任不具有惩罚性。24、承担违约责任方式：（1）继续履行：法律上或事实不能履行债务的标的不适于强制履行或履行费过高债权人在合理期限内未要求履行。（2）采取补救措施：是施工单位承担违约责任常用的方法。（3）赔偿损失：是守约者避免损失的有效方式。（4）支付违约金：约定违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加。违约金与赔偿损失不能同时采用，如果当事人约定了违约金，则应当按照支付违约金方式承担违约责任。（5）定金罚则：当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款，但两违约责任不能合并使用。25、合同当事人如果未约定仲裁协议的，则只能以诉讼作为争端的最终方式。（1）仲裁原则：自愿公平合理仲裁依法独立进行一裁终局。（2）仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。（3）仲裁内容包括：请求仲裁的意思表示；仲裁事项；选定的仲裁委员会。（4）仲裁协议作用：合同当事人均受仲裁协议约束；是仲裁机构对纠纷进行的先决条件；排除了法