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中国国际法学会、中国政法大学国际法学院国际刑事法院模拟竞赛2007检察官诉三名布鲁兰飞行员-辩护律师诉状-参赛队编号：1137目 录引用文献iii缩略语v案情概要vi辩护律师诉状一、ICC对本案不享有管辖权1（一）本案不满足ICC行使管辖权的先决条件11联合阵线无权代表科国接受ICC的管辖1（1）临时政府是唯一可以代表科国的合法政府1（2）联合阵线不是代表科国的有效政府12联合阵线移交被告的行为不构成接受ICC管辖权的声明1（1）接受ICC管辖权的声明应以书面形式做出1（2）联合阵线移交被告的行为违反规约规定的程序2（二）被告作为维和人员免受ICC的调查与起诉2（三）维和人员由国籍国审判是一项公认的国际规则2二、ICC应裁定本案不可受理2（一）根据补充性原则，本案不可受理31布鲁兰对本案已进行切实调查并起诉32本案缺乏足够的严重程度33布鲁兰不存在“不愿意”审理本案的情况3（1）布鲁兰依其国内法对被告行使管辖权不构成包庇被告3（2）布鲁兰的诉讼程序没有发生不当延误44布鲁兰不存在“不能够”审理本案的情况4（二）根据条约相对效力原则，本案不可受理4（三）根据一贯反对者原则，本案不可受理4三、被告行为不构成危害人类罪及战争罪5（一）被告行为不构成危害人类罪中的谋杀51被告行为不构成针对平民人口的攻击52被告的轰炸行为既非“广泛的”也非“系统的”53被告主观上不存在明知的情形5（二）被告行为不构成战争罪中的故意杀害61本案不存在国际武装冲突之情形62联合阵线不受日内瓦公约保护63被告不存在破坏非军事目标的故意6四、被告不承担刑事责任及赔偿责任6引 用 文 献一、条约11998年国际刑事法院罗马规约（2002年7月1日生效）。2国际刑事法院程序和证据规则（2002年9月9日通过并生效）。3国际刑事法院缔约国大会制订的犯罪要件（2002年9月通过并生效）。 41969年维也纳条约法公约（1980年1月27日生效）。5. 1949年日内瓦四公约，包括：（1）改善战地武装部队伤者病者境遇之日内瓦公约；（2）改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇之日内瓦公约；（3）关于战俘待遇之日内瓦公约；（4）关于战时保护平民之日内瓦公约。二、文件1Paper on Some Policy Issues before the Office of the Prosecutor, available at: /otp/otp_policy.html, last visited on 1 June 2007.2Informal Expert Paper: The Principle of Complementarity in Practice, available at: /library/organs/otp/complementarity.pdf, last visited on 1 June 2007.32002年联合国安理会第1422号决议，UN doc. S/RES/1422, 12 July 2002.42003年联合国安理会第1487号决议，UN doc. S/RES/1487, 12 June 2003.5执行维和行动的军队地位示范协定(Model Status-of-Forces Agreement for Peacekeeping Operations), UN doc. A/45/594, 9 October 1990.6联合国战争罪行委员会：联合国战争罪行委员会法律报告，1953年，第15卷。三、著作1英詹宁斯、瓦茨修订，王铁崖、陈公绰、汤宗舜、周仁译：奥本海国际法（第一卷第一分册），中国大百科全书出版社1995年版。2王铁崖主编：国际法，法律出版社1995年版。3李世光、刘大群、凌岩主编：国际刑事法院罗马规约评释，北京大学出版社2006年版。4Malcolm N. Shaw, International Law, 5th ed., Cambridge University Press, 2003.四、文章1Diteter Fleck, Are Foreign Military Personnel Exempt from International Criminal Jurisdiction under Status of Forces Agreement? Journal of International Criminal Justice, December 2003.2John T. Holmes, Complementarity: National Courts versus the ICC, in Antonio Cassese et al. eds., The Rome statute of the International Criminal Court: A Commentary, Oxford University Press, 2002.3Patricia McNerney, The International Criminal Court: Issues for Consideration by the United States Senate, Law and Contemporary Problems, vol. 64, 2001.4高铭暄、王俊平：论罗马规约规定的危害人类罪的前提要件，南开学报（哲学社会科学版）2007年第1期。五、判例1North Sea Continental Shelf Cases (Federal Republic of Germany v. Denmark; Federal Republic of Germany v. Netherlands), ICJ Reports, 1969.2Prosecutor v. Tadic, Case No.: IT-94-1-T, Judgment, 7 May 1997.3TOPCO Case (Texaco/Libya Arbitration), International Law Reports, vol. 53, 1977. 4The Prosecutor v. Tihomir Blaskic, Case No.: IT-95-14-T, Judgment, 3 March 2002.5Einsatzgruppen案，载于联合国战争罪行委员会：联合国战争罪行委员会法律报告，1953年第15卷。6ICC检察官在达尔富尔情势中请求发放传票的申请( Situation in Darfur, the Sudan, Prosecutors Application under Article 58(7), Summary), available at: /library/organs/otp/ICC-OTP_Summary-Darfur-20070227_en.pdf, 2007年6月1日访问。 缩 略 语一、名称ICC国际刑事法院科国科克马利亚联合阵线独立联合阵线埃国埃陶尼西亚安理会联合国安全理事会AC130AC130武装攻击机前南刑庭联合国起诉1991年以来在前南斯拉夫国家领土内犯下严重违反国际人道法行为的嫌疑人的刑事法庭卢旺达刑庭联合国起诉1994年以来在卢旺达境内所发生的或者由卢旺达国民在邻国境内所发生的有关严重违反种族灭绝罪行以及其他国际人道法罪行的刑事法庭二、条约规约1998年国际刑事法院罗马规约规则2002年国际刑事法院程序和证据规则日内瓦公约1949年日内瓦四公约条约法公约1969年维也纳条约法公约三、文件军队地位协定1990年执行维和行动的军队地位示范协定(Model Status-of-Forces Agreement for Peacekeeping Operations)案 情 概 要一、联合阵线单方面撕毁和平协议科国冲突三方于2001年9月签订和平协定，同意成立民主联合政府以分享权力和石油收益。2002年1月，安理会批准维和行动以确保科国三方停火，布鲁兰参与了此次行动。同年6月，临时政府在联合国秘书长的协助下成立，但南、北方叛乱组织因不满石油收益分配及在临时政府中的地位而拒绝参加。这本是一个通过谈判就可解决的问题，但两叛乱组织却借机撕毁和平协议而成立联合阵线，并武力夺取了除首都和周边地区外的全国大部分地区的军事控制权。二、布鲁兰基于维和任务援助临时政府为维护科国局势安稳，布鲁兰向临时政府提供资金、武器、弹药、培训等援助，但不足以使科国恢复稳定。为有效完成维和任务，布鲁兰于2002年7月20日根据临时政府提供的可靠情报，对联合阵线总部进行军事袭击，成功破坏该军事目标。三、联合阵线勉强将三名战俘移交ICC2002年7月22日，布鲁兰的三名飞行员被联合阵线俘获。联合阵线本欲不经任何审判程序就立即处死三名战俘，后经人权观察组织劝说才决定由其军事法庭进行审判，但布鲁兰质疑该法庭的公正性而予以反对。最终联合阵线勉强将三名战俘移交给ICC。四、科国与布鲁兰均非规约缔约国，且均未接受ICC管辖权科国与布鲁兰都未签署规约，且布鲁兰与很多国家签订了不向ICC移交人员的双边协定。战俘被移交ICC后，科国未向ICC提交任何关于接受管辖的声明。布鲁兰不接受ICC的管辖，并对本案进行了调查及起诉等一系列诉讼活动。辩护律师诉状一、ICC对本案不享有管辖权（一）本案不满足ICC行使管辖权的先决条件根据规约第12(2)、(3)条，当犯罪行为发生地国和被告国籍国均为非缔约国时，须至少有其一者向书记官长提交接受ICC管辖的声明，ICC才对有关案件享有管辖权。科国和布鲁兰均非缔约国，且布鲁兰明确表示不接受ICC的管辖权。科国也未接受ICC的管辖，理由如下：1联合阵线无权代表科国接受ICC的管辖（1）临时政府是唯一可以代表科国的合法政府首先，该政府基于和平协定产生，是冲突各方合意的产物。根据“约定必守”原则，其地位理应得到承认。其次，它是在联合国的组织与监督下成立，这是实现科国民主选举、国家稳定的重要一步。最后，联合阵线虽夺取了科国大部分地区的军事控制权，但“有效控制的确立并不受所控制的人口数量与城镇数量的影响” Malcolm N. Shaw, International Law, Cambridge University Press, 2003, pp. 183-184.，且中央政府所在地首都及周围地区仍为临时政府所控制。根据一国只有一个中央政府的国际规则 王铁崖主编：国际法，法律出版社1995年版，第47页。，临时政府仍是科国唯一的合法政府。（2）联合阵线不是代表科国的有效政府政府承认的重要标准是“有效统治”，它要求该政府事实上控制了该国，且大部分居民习惯上服从该政府并希望它长久存在。 英詹宁斯、瓦茨修订，王铁崖等译：奥本海国际法（第一卷第一分册），中国大百科全书出版社1995年版，第107页。联合阵线不能有效控制科国。首先，它无力掌握科国中央政权，因为代表科国政治中心的首都及周边地区不受其控制。其次，它无力对已控制地区进行稳定、持续的占领，表现在它无力抵抗埃国进攻，埃国曾将联合阵线的军队逼退到离边境线200英里处。最后，正是联合阵线令科国人民重历战乱之苦，因而它不可能得到人民的服从与拥戴。2联合阵线移交被告的行为不构成接受ICC管辖权的声明（1）接受ICC管辖权的声明应以书面形式做出条约法公约第35条规定，为第三国规定义务之条约需该第三国书面接受方为有效。据此，非缔约方须以书面形式接受ICC管辖权。联合阵线并未提交任何表示接受ICC管辖的书面文件，且在管辖权启动机制上，因规则第45条规定向检察官提交情势须以书面形式为之，故作为确定管辖权先决条件的声明也应是书面的。（2）联合阵线移交被告的行为违反规约规定的程序首先，规约第12(3)条规定接受管辖的声明必须向书记官长做出并得到其确认，而联合阵线直接向ICC移交被告的行为显然违背该程序要求。其次，根据规约第12条和第九编的相关规定，移交被告是一国在接受ICC管辖后的义务行为，故移交行为不能反过来看作接受ICC管辖权的声明。再次，根据规约第91条，ICC必须提出书面移交请求书、逮捕证和有关证据材料后，才可逮捕犯罪嫌疑人。本案中ICC仅因联合阵线的移交就在缺乏逮捕证等文件的情况下关押被告，这不但违背程序正义，还违反了规约第55(4)条关于个人权利的规定。（二）被告作为维和人员免受ICC的调查与起诉安理会第1422号及1487号决议规定，从2002年7月1日开始，若规约非缔约国的人员参加联合国维和行动时因行为不当或失职而卷入某案，他们有权在两年之内免受ICC的调查或起诉。 UN doc. S/RES/1422, 12 July 2002; UN doc. S/RES/1487, 12 June 2003.被告作为执行维和任务的布鲁兰人员，理应在2002年7月至2004年7月这段时间内免于ICC的调查与起诉，故即使联合阵线将被告移交ICC，ICC也不得关押被告并对其展开调查。（三）维和人员由国籍国审判是一项公认的国际规则联合国的军队地位协定第47段规定，当维和人员实施了犯罪行为，其派遣国享有专属管辖权。 Model Status-of-Forces Agreement for Peacekeeping Operations, UN doc. A/45/594, 9 October 1990.维和人员免于东道国管辖既是各国的通行做法，也是一项得到承认的国际规则。 Diteter Fleck, Are Foreign Military Personnel Exempt from International Criminal Jurisdiction under Status of Forces Agreement? Journal of International Criminal Justice, December 2003, p. 667.维和人员的此种豁免对维和行动的成功开展十分必要，ICC作为一个防止有罪不罚的机构，不应被错误用作阻碍维和行动的绊脚石。且布鲁兰作为被告国籍国，较ICC更便于收集证据，“相比ICC有限的司法资源，由国内法院开展相关程序将有更大保障” Informal Expert Paper: The Principle of Complementarity in Practice, p. 8. available at: /library/organs/otp/complementarity.pdf, last visited on 1 June 2007.。二、ICC应裁定本案不可受理（一）根据补充性原则，本案不可受理1布鲁兰对本案已进行切实调查并起诉规约第17(2)条第1项规定，当国内法院正对案件进行相关调查或起诉，ICC不得行使管辖权。布鲁兰已根据其国内法对被告进行调查并决定起诉。若检察官怀疑一国“不愿意或不能够切实地进行调查或起诉”，则须为其主张承担举证责任。 John T. Holmes, Complementarity: National Courts versus the ICC, in Antonio Cassese et al. eds., The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Oxford University Press, 2002, p. 674.因此，检察官仅声称“没有证据证明布鲁兰对本案进行了切实的调查或起诉”并不能否定布鲁兰的优先管辖权。2本案缺乏足够的严重程度根据规约序言第3、4段及第1、5、17条，ICC只对国际社会最严重的犯罪行使管辖权。“严重”不仅指罪行的严重程度，也指犯罪行为人具有较高的军政地位。 Paper on Some Policy Issues before the Office of the Prosecutor, available at: /otp/otp_policy.html, last visited on 1 June 2007.在本案中，一方面，被告行为不构成规约管辖下的严重犯罪（详见下文第三部分）。另一方面，被告只是三名执行任务的飞行员，国内法院完全可以对他们进行公正审判。实践中，纽伦堡及东京国际军事法庭都只审判首要的甲级战犯，前南及卢旺达刑庭也都将一些非重要人士的案件转交国内法院审理。 1998年5月8日，前南刑庭检察官撤销了对14名被告的起诉，他们都是两个集中营的警卫。转引自李世光、刘大群、凌岩主编：国际刑事法院罗马规约评释，北京大学出版社2006年版，第218页。更何况在达尔富尔情势中，ICC检察官也认可苏丹国内法庭对次要罪犯的审理，从而仅起诉几位军政地位较高的被告。 见ICC网站：/library/organs/otp/ICC-OTP_Summary-Darfur-20070227_en.pdf, 2007年6月1日访问。 3布鲁兰不存在“不愿意”审理本案的情况规约第17(2)条规定，“国际法承认的正当程序原则” 是判断国家是否 “不愿意”切实调查或起诉的标准。因此，国内法与规约之间的差异不能成为认定国家存在“不愿意”的理由，否则ICC将成为超国家的司法审查机构。实际上，ICC的职责只是帮助国家追究犯罪，而不是确保所有国家的诉讼程序都达到完美或与一切国际标准相符。 Informal Expert Paper, op. cit., p. 15. （1）布鲁兰依其国内法对被告行使管辖权不构成包庇被告ICC判断国内法院是否存在包庇被告的参照对象应是一国国内的通常做法。 John T. Holmes, op. cit., p. 676.若ICC因国内法与规约存在差异就断定由国内法院审理会产生包庇被告的嫌疑，那么非缔约国只能选择按照规约进行国内立法或任由ICC侵犯国家司法主权。其后果将是，ICC这种强制性的管辖权“事实上为全体非缔约国的国民制定了一部刑法典” Patricia McNerney, The International Criminal Court: Issues For Consideration by the United States Senate, Law and Contemporary Problems, vol. 64, 2001, pp. 181-183.。再者，根据条约相对效力原则，非缔约国无义务接受规约规定并修改其国内立法。规约第20(3)条也认可国内法在罪名上的规定可与其存在不一致：若某 “行为”已由另一法院审判，ICC则不得对同一行为进行审判。换言之，国内法院对某行为的审判不是以规约内的罪名进行时，ICC也承认该审判。（2）布鲁兰的诉讼程序没有发生不当延误布鲁兰已按国内法对本案进行了调查与起诉，但因被告一直被ICC关押，根据“不缺席审判”原则，其审判程序才没有展开。故即便其诉讼程序被认为构成延误也不是“不当”的，更不是“不愿意”审判的体现。4布鲁兰不存在“不能够”审理本案的情况根据规约第17(3)条，“不能够”是指一国因司法系统瓦解而无法拘捕被告、收集证据证言，或在其他方面不能进行本国诉讼程序。与此不同的是，布鲁兰作为一个主权国家，有完整的司法体系并已对本案进行了有效的调查起诉。（二）根据条约相对效力原则，本案不可受理条约法公约第34条规定：“条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利”。此乃条约相对效力原则。非缔约国布鲁兰坚持由其国内法院对本案行使管辖权，若ICC仍坚持受理本案，将违背该原则。且ICC对非缔约国行使管辖权的规则尚未形成国际习惯法，故不具普遍约束力。一方面，条约是否形成习惯法主要看得到哪些国家签署，而不是缔约国的数量。 TOPCO Case, International Law Reports, vol. 53, 1977, pp. 487-495.6个安理会理事国均未签署规约，尤其是美、中、印等军事大国均对它持反对态度。另一方面，国际法院在北海大陆案中曾指出：当国家没有遵行某项规则的法律义务时，国际习惯就不可能产生。 ICJ Reports, 1969, pp. 1-17, 78.现已有100多个国家根据规约第98条与美国签订了不向ICC移交人员的协定，这表明这些国家否认自己有义务认可ICC对非缔约国的管辖权。（三）根据一贯反对者原则，本案不可受理退一步而言，即使法官认为规约的有关规定可能构成国际习惯法，根据一贯反对者原则，该规定也不适用于布鲁兰。因为布鲁兰从一开始就拒绝加入规约并极力反对之，其后更是根据规约第98条积极寻求与他国签订“不移交协定”。这些行为表明布鲁兰对规约一直都持反对态度，符合“一贯反对者原则”所要求的“自始反对”与“持续反对”两个要件。三、被告行为不构成危害人类罪及战争罪（一）被告行为不构成危害人类罪中的谋杀被告行为不符合规约及犯罪要件关于本罪的规定。1被告行为不构成针对平民人口的攻击 规约规定“针对平民人口的攻击”是指根据国家或组织攻击平民人口的政策，或为推广该政策，针对任何平民人口多次实施的有关攻击行为。本案中，布鲁兰前往科国是基于维和任务，而不是为推行攻击平民的政策。被告在收到可靠情报后才奉命袭击联合阵线总部，虽此行动伤及部分平民，但这与被告选定这些平民进行攻击具有完全不同的性质。而且，本案不存在对平民人口“多次实施”攻击的情况。此次袭击之后，被告被捕，布鲁兰也没有发动任何袭击。 2被告的轰炸行为既非“广泛的”也非“系统的”规约所称的“广泛性”意指大规模、针对许多受害人的行为。前南刑庭将“广泛性攻击”定义为 “以相当严重的方式集体实施的指向众多受害者的范围和规模宏大的频发行动”。 The Prosecutor v. Tihomir Blaskic, Case No.: IT-95-14-T, Judgment, 3 March 2002, para. 206.“系统的”一词强调行为的组织性、协调性和计划性 李世光、刘大群、凌岩主编，前引书，第79页。，表现为“攻击前仔细周密的策划和安排，以及攻击行动中参与者间的相互配合” 高铭暄、王俊平：论罗马规约规定的危害人类罪的前提要件，南开学报（哲学社会科学版）20