[法律资料]论WTO与证券监管法律制度的互动.doc

论WTO与证券监管法律制度的互动摘要：wto有关金融服务贸易协议是金融服务贸易的多边法律框架，为金融服务贸易自由关键词：wto 金融服务贸易协议 金融自由化 证券监管法律制度化提供了具有约束力的根本原则、规则和制度，其价值取向在于自由、效率、秩序、安全。wto有关金融服务贸易协议的法律价值取向和相关规定都会对证券监管法律制度产生影响，证券监管法律制度对wto有关金融服务贸易协议倡导的金融自由化有反作用，两者存在强烈的互动。wto体系中有关金融服务贸易协议为金融自由化发展提供了具有约束力的根本原则、规则和制度，为国际金融服务贸易的发展构建了多边谈判机制与法律框架，揭开了金融服务贸易法律多边化的序幕。证券业的自由化发展作为金融自由化的重要内容，是wto有关金融服务贸易协议所要实现的目标之一。证券监管法律制度在保障wto有关金融服务贸易协议所倡导的证券业自由化的同时有可能成为其障碍，wto有关金融服务贸易协议与证券监管法律制度之间存在互动关系。一、wto有关金融服务贸易协议及其价值取向wto为国际金融服务贸易构建的法律框架包括：服务贸易总协定)(GATS)、金融服务附件、关于金融服务承诺的谅解、全球金融服务贸易协议。GATS及金融服务附件是wto有关金融服务贸易协议的核心部分，GATS所发挥的作用正如其宗旨所述，“为服务贸易建立一个多边框架，借以在透明度和逐步自由化的条件下扩大自由贸易，促进各方经济的发展”。关于国际服务贸易的法律框架的主要原则及规定集中于GATS中，因此GATS构成了第一个有关国际服务贸易法律多边化的基本法。鉴于金融服务业在服务贸易中的特殊重要的地位，而各国均对金融业加以严格的管制，对金融业自由化的发展的趋势而言，这些管制构成了主要的贸易壁垒。wto的成员达成了关于金融服务的附件作为GATS的补充与进一步规定。该附件对GATS的适用范围加以明确并对审慎措施及其承认、金融服务贸易争端的解决、金融服务的定义做了规定。金融服务第二附件主要是有关金融服务最惠国待遇条款的豁免，及各成员对其具体承诺中有关金融服务部分的改进、修改和撤消等规定。关于金融服务承诺的谅解确定了一些发达国家成员起草各自金融服务承诺的基础，提出了乌拉圭回合参加方得以通过不同于服务贸易总协定第三部分的方式在协定下的金融服务方面承担具体承诺，但不得与总协定条款相冲突，并须保证达成的具体承诺在最惠国基础上实施。全球金融服务贸易协议的内容中有重要意义的是各成员方关于金融服务的具体承诺减让表和第2条豁免清单，在全面的最惠国待遇原则的基础上，将全球银行、证券和金融信息贸易的95%以上纳入wto的管理和争端解决机制之内。wto有关金融服务贸易协议作为金融自由化发展的多边法律框架，通过市场准入及非歧视性原则及透明度原则及各成员方的具体承诺使各国开放本国金融市场，促使各国在金融服务贸易中逐步减少政府的行政干预，放松管制，保障金融资源以市场为配置基础，实现资源在世界范围内的合理、优化配置。wto有关金融服务贸易协议作为调整国际服务贸易的规则，实质是促进金融自由化发展的多边法律体系，有其特定的价值取向，其价值取向与精神实质必然会渗透到其成员方相关法律中。本文认为wto有关金融服务贸易协议的法律价值取向在于：自由、效率、秩序、安全。自由是整个现代法治的价值取向。wto有关金融服务贸易协议所推进的自由着重于经济自由，在实现经济自由的必要因素中，经济制度起着重要作用，一种经济制度若不能实现一定的经济自由时，就是一种不完善的、有缺陷的制度，而实践和理论都证明了经济自由只有在市场经济体制下才能成为现实，市场经济需要广泛的经济自由，只有在充分实现了生产、交换、竞争、收益等自由的基础上，市场经济体制才能正常地运作，从而更有效地发挥资源配置的作用，另一方面，只有市场经济体制才能有效地阻止国家权力过度膨胀对经济自由的破坏，才能保障通过实施有效的法律规则促进竞争自由、契约自由和经营自由，wto有关金融服务贸易协议所倡导的金融服务贸易自由化的实质是要求一国政府在国内及对外金融服务贸易中逐步减少政府的行政干预，放松管制，以市场为资源配置的基础，实现资源的合理、优化配置，获取最佳的经济利益，这一过程以市场经济在世界范围内形成为前提，可以说，wto对各成员方最大的影响就在于其国内市场经济体制的确立与完善，通过保障各成员方国内金融业的自由从而促进世界金融服务贸易的自由化，wto有关金融服务贸易通过确立市场准入、非歧视性、透明度等原则促进了贸易自由、竞争自由的实现，体现了对自由的崇尚与关注。效率是指经济组织以既定的投入获得最大的产出的经济资源的利用状态。就法的价值而言，自由与效率有着同质性。如前所述，自由在市场的功能主要是促进效率，充分的经济自由是提高资源配置效率的必要手段，wto有关金融服务贸易协议通过确立实现金融自由化的宗旨以提高金融业效率，其大多促进自由化目标实现的规定都旨在提高国际金融领域的效率，金融服务贸易自由化使得金融领域的竞争加剧。市场准入与国民待遇、最惠国待遇、透明度原则使得各国金融服务贸易提供者能积极参与全世界范围内的金融资源配置以提高效率，由此可见，效率亦为wto有关金融服务贸易协议的重要价值取向。然而，wto有关金融服务贸易协议对自由与效率的关注并不意味着没有约束的任性，金融业的高风险性与不稳定性及其巨大的破坏性都促使wto亦关注金融业的秩序与安全，提出应尊重成员方国内政策目标，承认成员方有权对境内有关服务提供进行管理并适用新的法律，规定了“谨慎例外”的原则，明确了wto对待金融业的自由化带来的效率与保障金融业安全的监管法律制度之间关系的态度，即在保障金融业安全稳定的秩序的前提下，确保金融业自由化带来的效率，后者是主线，前者是辅助性手段。因此，安全与秩序亦是wto有关金融服务贸易协议的重要的法律价值取向。二、wto有关金融服务贸易协议对证券监管法律制度的影响wto有关金融服务协议确立了证券业自由化的原则和法律框架，对证券监管法律制度并未做直接规定，但wto作为影响全球经济运行的多边贸易规则，更由于证券监管法律制度对证券业自由化的特殊意义，倡导金融自由化的wto有关金融服务贸易协议的价值取向与具体规定都会对各国汪券监管法律制度产生深远的影响。在wto推动的金融自由化的浪潮中，各国的证券监管法律制度面临着促进证券业自由化发展与保障证券市场稳定的双重任务，要应对这一两难选择，就必须在wto有关金融暇务贸易的基本原则的指导下，将自由、效率、秩序、安全的精神渗透剐证券监管法律制度中，使国内的证券监管法律制度在wto有关金融服务贸易的价值目标与原则的指导下进行完善与变革。wto对自由与效率的追求要求放松严格的行政管制，从而为国内的证券监管法律制度的变革提供了契机和动力，从这个角度来讲，金融自由化在经济转型的发展中国家实质上分为两个层次，首先要消除国内的金融抑制状态，即实现国内金融自由化，国内金融抑制主要指政府对金融业的直接行政干预与国内金融市场的封闭状态，国内金融自由化就是要放松管制，开放金融服务贸易;第二层次为对外国金融业开放国内市场。为保障证券业自由化正确的发展方向，防范证券市场风险的传播，在客观上要求其成员方国内证券监管法律制度的改革。改革的主要方向即是放松政府的行政管制与不必要的干预，以市场作为资金资源配置的基础。从而消除国内由于政府干预过多而造成的金融抑制状态。政府对证券市场干预过多，限制市场在资金资源配置中的作用，会抑制证券市场的发展，导致证券业的效率低下，竞争力差，证券市场作为资金资源配置的场所无法发挥其作用，滋生大量的寻租现象。政府过多参与到证券市场的具体运作与业务中，忽视了对证券市场风险的防范与化解。一旦融入金融自由化浪潮中，极易暴露出其不足，受到冲击，诱发金融风险。因此，要融入金融自由化的发展中，国内的证券监管法律制度就必须朝着市场化、法治化的方向变革，放松政府行政管制，逐步开放资本帐户，让市场发挥主导作用，完善证券监管法律制度，更多地运用经济的和法律的手段进行监管。此外，政府要着力于防范与化解风险，同时加强证券监管的国际合作，共同防范威胁到各国的风险，加强对证券市场风险的防范与证券违法行为的打击，保障证券市场的安全与秩序，促进证券业自由化的健康发展。wto有关金融服务贸易协议虽未对各国的证券监管法律制度做直接的规定，但由于证券监管法律制度与证券业自由化的密切关系，wto有关金融服务贸易协议中仍做出了影响到证券监管法律制度的相关规定。从GATS及其附件中的相关规定可看出WlO对金融服务多边协议所保障的金融自由化浪潮与国内证券监管法律制度之关系所持的态度。GAPS的序言中即明文规定，“在适当尊重国内政策目标的同时”，在互利基础上促进双边谈判，以逐步实现更高水平的服务贸易自由化。序言中通过承认成员方有权对其境内有关服务提供进行管理并适用新的法律，保证其成员方为实现国内政策目标，基于国内特殊情况的考虑而适用法律的自主权，就证券业而言，如果成员方在履行GATS有关金融服务贸易的规定或承诺而使其国内证券业面临严重困难，则有权采取与该金融困难相适应的证券监管措施，以免证券市场的风险继续扩大。该规定将服务贸易自由化的进程定位于“逐步地”。而不是不顾其成员方国内的现实情况“一刀切”，从而使各国，尤其是发展中国家消除了面对wto协议的忧虑心理，扩大了wto有关协议的适用范围。GATS金融服务附录第二条规定，成员方国内可以基于谨慎原因采取相关的措施，而无须考虑是否违反有关的承诺或义务。作为GATS下的金融服务附录，该条规定为各国国内证券监管的采用提供了直接依据，为保障金融自由化的主导方向，谨慎监管措施的采用也受到了限制，首先，有关监管措施的采用应保证出于谨慎监管的目的，至于是否实质上会对GATS有关承诺与义务造成损害，不予考虑，仅从目的上加以限制，充分保障了成员方运用该条规定的权利与可能性，出于“谨慎原因”。包括为保护投资者、存款人、投保人或金融服务提供者对其负有忠信义务的人而采取的措施，或为确保金融体系的统一和稳定及其他出于谨慎的目的而采取的措施，认定一国的某项监管措施是否出于谨慎目的，通常应根据该国的具体情况来判断，否则容易导致成员方无法运用监管措施维护金融稳定或者阻碍金融自由化发展的后果。其次，成员方采取有关谨慎监管措施不应被用来逃避该成员方在本协定下的承诺或义务的手段，判断成员方采取的有关谨慎监管措施是否被用来逃避其承诺或义务的标准同样应根据该成员方国内的具体情况来判断其直接目的是否为出于谨慎原因，若有关国家认为该成员方非出于谨慎原因而采取的监管措施，有权提出异议并通过争端解决程序来确定有关监管措施是否超出了谨慎范围。实践中，很多非歧视性的规则及监管制度本身构成了贸易壁垒，对此，wto希望成员方对有可能构成服务贸易壁垒的监管措施做出例外承诺，例外承诺并非wto的强加义务，但成员方一旦通过谈判做出例外承诺后，就将消除本国非歧视性监管措施纳入了该国在wto下的强行义务，将由wto争端解决机制来保障其实施该承诺。此外，wto提出各成员方应当采用双边协调机制进行谈判，达成相互承认有关证书或资格的协议，并允许其他成员方通过谈判加入这种协议，从而为各成员方之问相互协调来逐步减少监管壁垒，促进证券业自由化提供了可能，目前已有许多国家达成了双边合作监管的谅解备忘录与协助条约wto还倡导采用多边谈判的形式来确立承认和协调标准，并通过成立与参加国际组织将这些承认与协调标准加以推广，最终确立为国际证券监管惯例或成文化的规则，区域性与国际性的证券监管合作组织已纷纷成立并为各国证券监管的协调做出了很多努力，制订了一些被公认的证券监管文件，证券监管国际惯例正在确立过程中。三、证券监管法律制度对金融自由化的反作用wto将金融服务贸易自由化作为其重要领域之一，并由于其对金融自由化的推动作用而奠定了其在金融自由化浪潮中基础性的地位，可以说90年代以后金融自由化主要是在wto的推动下发展的，wto有关金融服务贸易协议在影响着证券监管法律制度的同时，证券监管法律制度对wto所倡导的金融自由化有一定的反作用，从而影响着wto有关金融服务贸易协议的实施。其反作用包括积极的正面作用和消极的负面影响。从理论上讲，金融自由化可以提高金融业效率，降低服务成本，在全球范围内优化配置资源，并为客户提供多品种的服务，但金融自由化浪潮使得国际资本高度流动及金融衍生工具飞速发展。资本能在国际市场上高度流动及金融衍生工具的不断产生本是金融界降低风险的举措，但事实上，大量国际资本的高速流动及金融衍生工具却促成了一系列的金融危机，不断爆发的大规模的金融危机使金融风险的规模上升，金融自由化使得金融风险在世界范围内传播与扩散，跨国境的金融违法犯罪行为日益猖獗，监管法律制度仍限于一国国境范围内，因此，金融自由化的浪潮要求各国变革与完善国内的监管法律制度，放松管制，加强各国监管法律制度的协调与合作，从而保障金融自由化得以稳步发展并使各国分享其所带来的利益。金融自由化优势的发挥取决于金融自由化浪潮是否有完善的监管法律制度为基础，缺乏这一基础，自由化浪潮只会导致混乱与无序的状态。证券业的自由化是wto倡导的金融自由化的重要内容。证券业的高风险性在实现自由化后表现的更加突出，随着证券市场的一体化