浅谈对我国上市公司实行独立董事制度的反思.doc

DOC格式论文，方便您的复制修改删减浅谈对我国上市公司实行独立董事制度的反思（作者:_单位: _邮码: _） 论文关键词:独立董事制度;问题;反思;公司治理 论文摘要:本文分析了我国独立董事制度无效性的原因?指出我国完善独立董事制度需要处理的若干问题及其解决途径。 为解决我国上市公司内部治理结构的不健全，完善董事会的职权和结构，增强董事会的透明度，保证董事会的公正性，证监会在2001年发布了关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见(以下简称指导意见)，决定在上市公司全面推行独立董事制度。但该制度在上市公司实行两年以来，发生的郑百文案、ST猴王案、银广厦案以及近期的周正毅案等系列大案、要案，都说明独立董事制度在我国上市公司的治理上并没有发挥其预期的作用。究其原因，我国独立董事制度存在着运行机制及其本土化等问题。本文试从我国独立董事制度无效性的原因出发，探讨在我国完善独立董事制度需要处理的问题及其解决途径。 1我国独立董事制度无效性原因的法理分析 1.1独立董事任职资格虚化，名人独立董事如同花瓶 我国的独立董事制度刚刚引人，可以说仅仅是制度上的一个空框子，某些具体环节几乎仍是一片空白。在有关独立董事的任职资格上，由于独立董事没有一个统一的或是趋于统一的标准，公司在聘请独立董事上没有具体的方向感，名人效应就大起作用。公司一般倾向于聘请财经专家、同行业技术专家、社会知名人士、法律专家、大学教授等担任独立董事。这些人员的主要收人来源不在于独立董事一职，独立董事可以说只是其兼职工作;这些独立董事出席董事会流于形式，在董事会上虽受人尊敬，但地位却微不足道，他们不甚了解公司的经营状况，有些人在参加董事大会时连大会议程都不知道，他们有发言权，但由于缺乏相应的信息基础和事实根据，无多大说服力，起不到实质性作用，仅能提出些技术、政策、理论上的建议，实际上所起的只是顾问的作用。很多上市公司都是基于证监会的上市要求才聘请独立董事，这些名人独立董事就像是摆在公司的花瓶，更多的是给别人看而不是拿来用的。 1.2缺少激励和责任机制及其约束力要素 我国对独立董事的激励主要是薪酬激励。公司给独立董事的报酬一般以车马费为主，外加少部分津贴。据统计，我国独立董事的报酬低者每年1万到3万，高者在5万左右，相对于我国名人独立董事的主要收人来源来说，这些报酬太低，又比较死板，激不起独立董事的兴趣，缺乏激励性。在责任约束上，我国法律法规对独立董事责任的规定比较泛泛，缺乏可行性。因此，虽然我国已经开始推行独立董事制度，并且也规定了独立童事的权利和职责，但独立董事既没有动力去行使权利，也没有相应的约束机制促使他们去履行职责，这使得我国的独立董事制度形同虚设。 1.3独立董事的产生多由经理层推荐，独立董事不够独立 指导意见规定:“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1写以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。”但我国股市的现状是国有股一股独大，国有股、法人股等不流通股占了所有股份的绝大部分。机构投资尚未形成一定气候，个人投资者势单力薄，股市上投机盛行，投资者对企业的内部管理和业绩并不关心。因此，使得公司的独立董事一般都由高级经理和公司大股东推荐产生。这些独立董事，一般都与推荐者具有一定的社交关系，难免和他们存在一定的联系成为“人情董事”，难以做到真正独立，也就更难以真正代表中小股东的利益。 1.4独立董事和监事会职权重叠导致冲突不断或监督乏力 按照我国公司法的规定，我国实行的是二元制公司治理结构，监事会是在股东大会下与董事会平行的机构，行使监督职能。公司法第五十四条规定:“监事会或者监事行使下列职权:一是检查公司财务;二是对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督。”独立董事的职能被我国学者定位为两点:一是从专家角度考虑企业重大决策的可行性和对企业拓展新的经营领域进行长远规划;二是独立监督公司的管理层和防止控股股东利用其优势作出不利于公司和其他股东的决定，维护全体股东尤其是中小股东的利益。这二点在证监会的指导意见有关独立董事的权利规定中也得到了很好的体现。独立董事行使这些权利或职能的主要手段即是财务监督和对高层管理人员违法行为的监督，这显然与公司法上对监事会职权的上述规定是相重叠的。这既会造成双监管的权力冲突局面，导致资源浪费，又可能由于“搭便车”的心理而相互推楼、扯皮，增加监督成本，降低监督效率，导致监督乏力。目前，在独立董事制度的实际操作中尚未发现两者因职能重叠而引起争论和纠纷(这本质上是由于我国的监事会和独立董事在实际操作中均未能充分发挥监督作用而致)，但理论上，在不完善的制度运行机制下，这种冲突是不可避免的。 1.5独立董事制度外部环境不成熟 制度效用的发生需要特定的环境和条件，独立董事制度也不例外。独立董事制度效用的发挥需要的外部条件包括市场经济的充分发展，成熟的资本市场，健全的中介机构，完善的法律法规和公正的司法制度。目前，我国从西方引人独立董事制度的外部环境一是资本市场的不成熟，股市投机性质极强而投资性质不足，法律制度不健全，诉讼成本太高，直接导致的后果是大量恶性案件的出现，中小股民的利益不能得到有效保护;二是证券监管部门在我国资本市场和股票市场中的作用太大，过多的“父爱”使得我国的股市中政府行为大大超过市场行为;三是资本市场中介机构存在评估职责、职能相混合，角色错位，业务方法过于简单化等问题，没有在资本市场上起到良好的中介作用。 2我国上市公司独立董事制度的完善 2.1健全独立童事制度的运行机制 首先，有关独立董事的任职资格问题。独立董事不同于一般的薰事，他除了需要符合有关独立性的要求外，还需要有行使其在公司特殊权利和承担义务的能力。由于独立董事主要行使的是对公司经营上重大事项和关联交易的监督权，所以独立董事一般应具备相应的财务会计、审计和相关的法律知识及工作经验。目前在任职资格上制定一个统一的标准有一定的难度，但大致的标准还是可以确定的，如需要有相关的教育背景，相关工作经历等，可以参照注册会计师制度，制定一个考核标准，实现独立董事职业化。 其次，有关独立董事的选任方法问题。传统的由高层经理和大股东推荐的选任方法虽然在操作上简单易行，但效果上却不理想。有学者提出应由专门的中介机构培训和推荐，这看似是个好办法，但相关的中介机构又该具备什么样的条件?独立蓝事责任重大，如果发生了属于其责任范围的事项，中介机构的贵任又该如何确定?由人数众多而分散的中小股东推荐在实践中操作难度大，而由大股东选任则又不可避免的存在少数人的控制间题。笔者认为可行的方法是由上市公司公开招聘，由股东大会决定，然后发布公告，股数超过一定限额的中小股东可以对股东大会的决定提出异议，异议由相关监管部门(如证监会或者是证券交易所)裁判。 最后，有关激励和约束机制问题。我国独立董事制度运行效果不佳，很大程度上是由于缺乏一个完整、完善的激励和约束机制。有关独立蓝事的权利义务的法律规定相对来说比较明确，但独立蓝事缺乏相应的激励和约束机制以致没有动力去行使权力，没有足够的意愿主动去参加董事会的活动，关心企业的经营管理。权利尚且不愿去行使，义务就更不会主动承担了。我国目前的激励方式主要是薪酬激励，要让独立童事真正负起监督的重大贵任，就要将其利益和荣誉与上市公司业绩挂钩，让报酬和应负的法律贵任相对称。应在法律上明确规定独立董事怠于行使权利、不履行义务对上市公司和投资者应当承担的法律责任，将其权利、义务、责任的对等实现法定化。我们认为根本的解决方法是实现独立董事职业化，如同高层经理人职业化一样，以形成一个完善的独立董事市场，其薪酬由市场自主决定。另外由于我国的独众董事制度刚刚起步，我们还应加强独立董事的任职前培训工作，使每位独立董事理解独立董事制度的真正内涵，明确其在公司中所扮演的角色、理应承担的责任和义务。 2.2重新定位并正确处理好独立董事和监事会的关系 在这个间题上，一种观点认为，应该保留监事会，加强监事会的独立性和权利刚性，同时引进外部监事，将现在拟赋予独立董事的权利赋予外部监事;另一种观点认为，我国公司法可将这两种监督模式(独立董事和监事会)都予以保留，由上市公司自己选择适合本公司的监督模式。 目前我国监事会的组成不合理，监事大都来自公司内部，且多数为控股股东派。在这种情况下，由于监事会成员在身份和行政关系上不能保持独立，其工薪、职位基本上都由管理层决定并且教育背景和业务素质普遍较差，故而监事会根本无法担当起监督董事会和管理层的职责。依照上述第一种观点，如果引人外部监事，那么与原来的监事制度在法律上如何定位，后者又是否有存在的必要?对于第二种观点我们认为在法律的制定和具体的操作中成本太大。笔者认为，相对而言，鉴于我国监事会的形同虚设和无用性，独立董事监督作用虽发挥不大，但还是有着一定的效果的，可在立法上废除监事会，加强独立董事的法律地位，正式在法律上确认其监督地位。 2.3进一步完善独立董事制度的相关法规 国外独立董事的地位和作用一般都在证券交易法和公司法中明确规定，然后落实到交易所的上市规则中。而我国有关独立董事的相关规定仅见于指导意见，并未上升到真正的法律层面。所以，在目前相关法律法规不完备的情况下，监管部门应制定独立童事制度实施细则和独立董事执行准则，对独立董事作出明确的规定和要求，消除随意性和模糊性，使独立董事制度成为明确的法律制度，并以此作为判断独立董事行为的法律依据。笔者建议:第一，结合公司法的修改，将独立董事的作用、任职资格、选聘程序、责任、义务及同监事的关系，补充到公司法中，作为独立董事制度的法律依据，确立独立董事在法律上的地位。第二，协调和修改相关的法律、法规，对证券法、上市公司治理准则及证券交易所章程、规则等法律法规及相关部门规章制度中涉及到独立董事的内容，进行协调与修改，做到一致。第三，在独立董事职业化的基础上成立独立董事协会，并由业内人士和自律组织制定相关的行业规范，对独立董事进行行业性自律管理，规范他们的职业行为，促使他们遵守职业准则，提高执业水平。 2.4建立良好的外部软环境 中国资本市