[法律资料]文献综述 李志：我国农村土地承包经营权继承问题阅后意见_2011-10-25.doc

文献综述：我国农村土地承包经营权继承问题 （叶：斟酌之，建议拟一个比较新颖又与法律专业吻合的题目）法学院2008级2班 李志摘要：党的十七届三中全会通过的中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定(以下简称决定)提出，赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。土地制度是农村的基础制度，土地是农业最主要的生产资料，土地流转能否规范有序地进行直接关系到我国农村今后的发展，并对整个国民经济的快速发展和全面实现小康社会有重要的意义.而继承作为流转的方式之一,笔者对近几年关于农村土地经营权继承的研究资料进行了搜集与整理，主要从农村土地经营权能否继承及可行性情况下所面临问题分析方面探讨以及解决相关问题的对策措施,并做简单评述。（叶：摘要针对性不强，应对论文将拟写作的主要内容概括之）关键词：土地承包经营权；继承；问题；对策建议一 农村土地承包经营权立法现状1985年，中华人民共和国继承法第4条规定：“个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理”。1993年，农业法 第 13 条第 4 款虽然规定了“承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包”，但在 2002 年年底修订时又被删除了。2003 年，中华人民共和国农村土地承包法将土地承包区分为家庭承包和其他方式的承包两种，并在第 31 条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包”。在第 50 条规定：“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包”。在概念表述上没有使用“继承”一词，而是采用了“继续承包”的表述，2003 年 3 月 1 日施行的中华人民共和国农村土地承包法，只允许对其抵押、转包、出租、互换甚至转让、入股，但不涉及继承这种权利移转的方式。中华人民共和国土地承包法第 44 条和第 50 条的规定：“对于荒山、荒沟、荒丘、荒滩等四荒地，如果承包人通过招标、拍卖、公开协商等家庭承包之外的方式承包了这些土地，那么其继承人在承包期内可以继续承包”。这样的规定是为了鼓励对荒地的治理，充分利用土地。2007年，物权法第 128 条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转”。而对农村土地承包经营权的继承问题只字未提。中华人民共和国土地管理法第 14 条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包权受法律保护”。这是该部法律对农村土地承包经营权的规定，从规定中可以看出农村土地承包是一种合同行为，并未规定土地继承问题综上，现行法律对土地承包经营权继承问题要么回避，要么只作规定笼统含糊，因而，有必要加强对农村土地承包经营权继承方面的法律问题进行的研究，以期为建立土地承包经营权特殊继承制度提供参考。二 农村土地承包经营权能否继承的两种对立观点现行法未对农村土地承包经营权可否继承作出定论,似乎给相关理论的探讨留下了空间，学界分成对立两种观点：（一）持否定观点者认为农村土地承包经营权不能继承。其主要根据是：1、“农村土地承包经营权的标的即农地,其所有权属于国家或者农村集体经济组织。承包人对农地不享有所有权,农地不是承包人的私有财产,所以不发生继承问题。”（叶：出自何处？）2、“承包合同关系是不能继承的。在农村土地承包关系中,发包方与承包人之间是一种承包合同关系,此种合同关系因当事人的一方(如承包方)死亡而终止,根本就不发生继承。”13、“农村土地承包经营权中的家庭承包经营权,是一种社员权,即是区别于一般财产共有权利的、与集体所有制相适应的、具有某种身份性质的特殊权利,集体成员身份之有无与权利之有无直接相联系，一般不得继承、分割等。”24、“人的生死属自然现象,如果土地长时间不调整,再允许继承，不可避免将导致土地细碎化,不能形成规模效益；而且会导致许多新增农村人口得不到这份农村集体成员的基本社会保障，引起社会混乱。”3（二）持肯定观点者认为农村土地承包经营权可以继承1、梁慧星认为:“农地使用权的继承,是指当农地使用权人是自然人时,如果农地使用权人死亡,其继承人可以根据继承法,取得该农地使用权。”4(p534)2、王利明也认为:“农村土地承包经营权人为公民的,其农村土地承包经营权可以继承,但继承人不得改变土地的农用目的。”5(p378)但遗憾的是这些学者未阐明可以继承的理由。（叶：1和2只是一种观点的表明，并没有阐明理由，列在这里是否合适？请思考）3、农村土地承包经营权是物权, 农地承包经营权具有物权的全部特征，属于物权的范畴64、农村土地承包经营权是用益物权, 2007年公布的物权法中明确土地承包经营权为用益物权,用益物权当然可以继承,这是主流观点7.5、农村土地承包经营权的继承有其历史依据, 所以，现在的农村土地承包经营权应该也是可以继承，并成为继承权的客体。8-9之所以会产生此两种对立的观点,是因为和立法上对该问题持否定或者回避态度有一定的关系, 因此有必要对此问题进行分析探讨。（叶：两种对立的观点的产生原因具有多方面。应作一定分析。）三、在土地经营权继承可行性面临的问题（一）家庭承包经营权继承何时发生根据现行法律规定，学界有的三种不同的理解：1、作为承包方的“农户”绝户时，即以家庭方式承包的部分成员死亡,由于作为承包户的农户还存在,因此不发生继承问题,由家庭中的其他成员继续承包。只有在因承包方死亡,承包经营的家庭消亡的情况下,才存在是否允许继承的问题。（叶：出自何处？）2、作为承包户的成员均死亡时。3、作为承包方的农户的个别成员死亡时，因为土地承包经营权首先是农户(家庭)财产权,其权利应由组成承包户的成员共同享有。当作为组成承包户的成员死亡时,从理论上说以户为整体的土地承包经营权应进行分割,死亡成员的土地承包经营权即成为遗产,可为其继承人继承综上三种情况,笔者认为前两种情况不可取，因为绝户和成员都死亡不易界定同时造成对继承的确定难题；第三种情况有一定的可行性。因此，笔者建议建立特殊的土地承包经营权继承制度作为继承制度的例外。（二）允许家庭承包经营权的继承对新增人口的影响是否会影响本集体新增人口公平占有土地， 这种担忧是与承认承包地可随时调整联系在一起的，在法律和政策一致规定土地家庭承包经营权30年不变，并且在30年承包期内非特殊情况，发包人不得调整土地的情况下，这种影响已经不存在。但是,三十年后对新增人口是否会有影响,也应予以考虑。（三）家庭承包经营权继承是否引起土地更加分散细碎家庭承包经营方式已经使土地经营过于分散，如果土地承包经营权的继承使土地进一步碎化，将与农业生产规模化、现代化背道而驰。学界已提出不同的解决方案:1、共同继承。具体可以采取两种方法,一种是共同继承承包经营权,其主要适用于全体继承人都在一个集体经济组织且各继承人愿意共同经营土地;另外一种是由继承人轮流承包,各继承人承包一定期限,在该期限内占有、使用、收益承包经营土地 102、分别继承. 即对面积较大的荒地、林地、果园及耕地承包权的继承,一般可采用分别继承的方式113、部分继承人继承。即将土地承包权确定归部分(或某一个)继承人继承,并由其继续承包。由继承土地承包权的继承人给其他继承人适当的经济补偿。4、转包后,由继承人继承转包费。此种继承方式适用于继承人都不愿意继承、不便继承或者继承人为非农业口的情形12。笔者认为对于这个问题可以在立法技术上解决,即建立新型继承模式予以解决。（四）对家庭承包经营权的继承人范围 、主体资格应否限制1、土地承包经营权继承人的继承资格是否应受农业经营能力或民事行为能力的限制？非本集体的继承人对本集体成员以及外嫁女的土地承包经营权的继承应否受限？2、对于林地承包经营权应由谁来继承？学界对此问题主要有三种观点：（1）主张对继承人的范围予以限制，主要分为：单嗣继承、农民继承、与被继承人共同承包的人继承、16 周岁以上且精神正常的第一顺序继承人继承；（2） 主张从事农业生产经营或属于农业人口的，具有优先权；（3）主张不对继承人予以限制，只是限制继承后的土地不能改变用途3、笔者认为，物权法将土地承包经营权规定为用益物权，则林地承包经营权作为公民的合法财产权，在公民死亡后，理所当然的作为遗产，由其继承人予以继承而不应当对继承人予以限制，即不管是不是本集体经济组织成员，都可以继承。四、如何建构我国农村土地承包经营权继承制度1、确立稳定的土地承包经营权,明确土地承包经营权的物权地位（叶：现行立法已经肯认土地承包经营权是一种用益物权的情况下，还有必要再明确？确立稳定的土地承包经营权也被现行法律确认，还有必要作为一项对策建议提出来？）2、从立法层面建立特殊的土地承包经营权继承制度3、完善农村土地承包经营权继承的相关配套政策（叶：该部分应是写作的重点。这三点过于空泛。深思之）参考文献：1刘春茂中国民法学财产继承m北京：中国人民公安大学出社版,1990.2缪宁罗时贵农村土地承包经营权权属性质之探讨j农业考古.2006,(6):102-1043刘信业.农村土地承包经营权流转法律问题研究j.河南省政法管理干部学院学报,2005,(5):88-924梁慧星.中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例m.北京:社会科学文献出版社,2000.5王利明.中国物权法草案建议稿及说明m.北京:中国法制出版社,20016 程宗璋.农村土地承包经营权的继承问题j.新视野，2002（3）：22- 247 石胜尧. 土地承包经营权的继承：流转的依据与对策j. 中 国 土 地 科 学,2010,24（1）:28-308 胡家强，张 娜.对我国农村土地承包经营权继承的法律思考j.济南大学学报（社会科学版），2009，19（2）：81- 859 曹务坤.完善农村土地承包经营权继承制度j.重庆工学院学报（社会科学版），2007，21（5）：131- 13410韩志才.土地承包经营权继承问题的若干探究j.科学社会主义, 2007(3): 118-120.11姚绍芬. 浅析农村土地承包