wto中的电子商务法律制度研究(1)

WTOWTO 中的电子商务法律制度研究中的电子商务法律制度研究(1)(1) 摘 要WTO 的许多协议中都包含有直接或间接规范电子商 务的法律制度，电子商务也已成为 WTO 新一轮多边贸易谈 判的重要议题，因而几乎所有的成员都在研究 WTO 框架下 的电子商务的相关规则并为其所用。 关键词 WTO，GATS，电子商务 自 20 世纪 80 年代以来，电子商务进入了一个飞速发 展的时代，而且随着时代的前行，电子商务越来越深入渗 透到国际贸易流转关系中来。而作为当今规范国际经济贸 易活动的最重要的多边经济组织世界贸易组织（WTO） ， 无疑要承担起为电子商务这种新颖的国际商业运行模式制 订“游戏规则”的重任。因此，通过以 WTO 为基础的多边 贸易体制来促进全球电子商务的发展已成为最佳选择。现 行 WTO 的各项协议中有大量的规则与电子商务有着直接或 间接的联系，如电信附件和 1997 年的基础电信协议 （ITA）中的大部分内容都涉及到电子商务活动。在已经启 动的 WTO 的新一轮谈判中，电子商务已被列为重要的谈判 议题。可以预见，WTO 法律框架下的电子商务法律制度必将 日益发展和完善。 当然，在 WTO 的所有协议中，对电子商务的调整起基 础性作用的当推服务贸易总协定 （GATS） 。GATS 确定了 第一个有关电子商务的国际法和多边承诺的法律框架。 GATS 规定了四种模式的服务贸易， （服务贸易被定义为： （a）自一成员领土向任何其他成员领土提供服务；（b） 在一成员领土内向任何其他成员的服务消费者提供服务； （c）一成员的服务提供者通过在任何其他成员领土内的商 业存在提供服务；（d）一成员的服务提供者通过在任何其 他成员领土内的自然人存在的提供服务）这四种模式是根 据服务的提供者和消费者的地理位置来区分的。该协定并 没有区分递交服务的各种不同技术方式，不管是亲自交付， 邮递交递，还是通过电话或因特网交付。因此，该协定包 括通过电子方式提供的服务。 GATS 包括两种类型的规定：一般义务和具体承诺。一 般义务适用于所有的服务，不管是否对其作出市场准入的 承诺。这些条款涉及到最惠国待遇，透明度，国内法规， 发展中国家的参与，垄断和专营服务提供者。其他一般义 务仅仅是适用于一成员已经作出具体承诺的部门。这些一 般义务包括有关国内法规垄断行为的纪律。GATS 的第二部 分由根据减让表中的限制条件授予特定服务的外国提供者 的市场准入和国民待遇的具体承诺。国民待遇承诺涵盖到 影响有关服务提供的任何措施。下面从三个方面来分析 WTO 中的电子商务法律规则。 一、WTO 中电子商务的归属及其范围 WTO 中货物和服务贸易的规则是分别形成的，两者存在 着较大的差异，但当涉及电子商务时，货物与服务之间的 明显界限消失了。相同的产品可以当作货物、服务，也可 以当作其他类型的产品。因此，如何将 WTO 法律体系中的 货物贸易方面的规则与服务贸易方面的规则协调适用于电 子商务领域，无疑是研究 WTO 协定中的电子商务规则的一 大难题。1998 年 5 月 25 日，WTO 制定了一个全面的工作计 划来检查所有与电子商务有关的贸易的相关问题。似乎存 在一个共识，由于 GATS 涵盖了可能与电子商务相关的，但 未列入现有承诺计划中的电子化服务，1因此，把电子商 务看作服务贸易，选择适用 GATS 规则是顺理成章的。而且， 电子商务的主流是信息贸易，从广告制作、广告发布、商 业洽谈、订货、支付等全部贸易过程（除了部分商品需要 物流系统外）都可以通过电子方式完成；整个过程实际上 是借助 Internet 系统的信息处理功能进行服务的。GATS 就 是为服务贸易制定的，如果电子商务被认为是服务贸易， 在电子商务中适用 GATS 更具有合理性。2通常情况下， 电子商务适用于 GATS 中的四种服务提供模式，例如，一国 的外国银行为这个国家的某个客户提供了电子银行服务， 这一服务就应该归为模式 3.同样，这个国家的计算机程序 是从那个国家（在该国拥有银行的国家）传输过来的，为 他们提供了服务，那么这个电子商务就应该被归为模式 4. 但是有必要决定这种电子服务交付是模式 1（跨境交付）和 模式 2（境外消费） 。由于下列两方面的原因，这种归类是 十分重要的。第一，每种模式所承诺的贸易自由化的程度 是不一样的，选择了某种模式就等于准备承担在电子商务 服务贸易中以这种模式作出的承诺。即在这些交易中成员 要在这种服务提供模式基础上就市场准入、国民待遇、附 加承诺等方面作出承诺。因此，一个国家在考虑电子商务 贸易中哪些电子商务贸易作为模式 1，哪些作为模式 2 绝对 要认真研究。尤其在就市场准入、国民待遇等方面作出承 诺时要更加谨慎。一般情况下，发达国家（电子商务出口 国）在市场准入中愿意将电子商务贸易看作模式 2；发展中 国家由于电子商务发展时间短，更趋向于模式 1.3第二， 一成员选择了某种模式就决定其在管理和争端解决方面的 权限。就模式 1 而言，这种交易被看作是在购买者所在国 或地区发生的，因而，这种交易就适用于进口国或进口地 区的管理制度。相反，就模式 2 而言，则适用于提供者所 在国或地区的管理体制。这样，各成员在对电子商务进行 模式选择时有时自己都会陷于矛盾之中。为了保护本成员 方消费者权益，则肯定会选择模式 1，但出于市场准入方面 的考虑则会选择模式 2，这样就需要权衡得失作出最佳选择。 各成员一致同意 GATS 适用于所有的服务，不管提供服 务的技术方式怎样，这一事实（即在 WTO 中没有为不同的 交付技术制定不同的规则）证实了这一点。技术中性原则 同样适用于减让表中的具体承诺，除非承诺表中作出不同 的规定。由于各成员有可能不用一种技术中性的方式作出 承诺，那么应考虑电子商务中的技术中性将怎样适用于现 存的承诺和某种新的服务。 二、GATS 中关于电子商务的一般义务 1、最惠国待遇 GATS 第 2 条第 1 款规定：“在本协定下的任何措施方 面，各成员应立即和无条件地给予任何其他成员的服务和 服务提供者以不低于其给予任何其他成员相同的服务和服 务提供者的待遇。 ”在电子商务问题中，最惠国待遇原则是 否依然适用于网络环境？在因特网环境中，每一连接方给 予其他任何连接方的服务或服务提供者的待遇，应立即无 条件以不低于给予前者的优惠程度，给予其他任何连接方 类似的服务或服务提供者，在此称作“最惠网”待遇 （Most-Favored-Network） 。最惠国待遇例外请求是否在因 特网环境下依然适用？在最惠网待遇条件下，最