劳动合同若干问题探究

劳动合同若干问题探究劳动合同若干问题探究 摘要劳动用工制度的变化导致新类型劳动合同纠纷 增多,劳动法对其的调整已力不从心。对于劳动合同与 雇佣合同的区别、劳动合同的单方解除、劳动合同的实际 履行问题,我国现行法律、法规未规定或者规定并不明确, 对此,学术界及司法界应作深入探讨。 关键词劳动合同;单方解除;实际履行 劳动合同纠纷案件在我国法院受理的民事案件中占有 相当大的比重。就目前审判实践而言,法院处理劳动合同纠 纷的法律依据,主要是中华人民共和国劳动法(以下简 称劳动法)中有关劳动合同的规定及劳动部颁布的相关 法规。而客观事实是,尽管我国已经颁布了劳动法,劳 动部又颁布了大量的劳动法规,但是,由于我国正处在由计 划经济向市场经济转轨的转型时期,劳动用工制度及相应配 套措施正处在急剧变化之中,在这种特定的环境下,新类型 的劳动合同纠纷层出不穷,现有法律、法规对日趋复杂的劳 动合同关系的调整已明显地力不从心,法律调整的漏洞也日 渐显现。这增大了法官正确处理劳动合同纠纷案件的难度。 一、劳动合同与雇佣合同的正确认定 劳动合同又称劳动契约,我国台湾学者普遍认为,劳动 合同有广义和狭义之分。就广义言之,凡一方对他方负劳务 给付义务之契约,皆为劳动合同。举凡雇佣契约、承揽契约、 居间契约、出版契约、委任契约、行纪契约、运送契约、 合伙契约等皆属之。由是观之,劳动合同与雇佣合同乃是包 容关系,但应当注意的问题是,我国劳动法所称的劳动 合同(或曰劳动契约)并非前文所称的广义上的劳动合同,乃 是狭义上的劳动合同,即:劳动者与用人单位确立劳动关系、 明确双方权利和义务的协议。目前,我国现有法律、法规尚 未规定雇佣合同,而在审判实践中,雇佣合同纠纷已普遍存 在,由于雇佣合同在表象上同劳动合同有许多相似之处,这 便为此合同与彼合同的正确界定增加了难度。合同性质的 不同,必然导致适用法律的不同,以及当事人利益的不同,因 此,对两者进行差异性比较,无疑会对审判实践有所裨益。 按照我国学者的观点,雇佣合同是指当事人双方约定一 方为他方提供劳务,他方给付报酬的合同。法律上明确区别 劳动关系与雇佣关系,以德国劳动法为代表,劳动合同与雇 佣合同的相同之处是不言而喻的,择其要者言之,劳动合同 与雇佣合同均以当事人之间相对立之意思之合致而成立;两 者均以劳动之给付为目的;两者均为双务有偿及继续性合同。 正是由于两者具有如此的相同之处,才导致审判实践中对两 者的区分极为困难。但实际上,两者还是具有明显的差别的,也 正是由于两者存在差别,法律上才分别规定了劳动合同与雇 佣合同。 首先,雇佣合同是一方给付劳动,另一方给付报酬的合 同。其纯为独立的两个经济者之间的经济价值的交换,雇主 与雇员之间不存在从属关系,当事人之间是彼此独立的。而 我国劳动法上的劳动合同,则是指双方当事人约定一方 在对他方存有从属关系的前提下,向他方提供职业上的劳动 力,而对方给付报酬的合同,其特点在于当事人双方存在着 特殊的从属关系-身份上的从属性,因此,劳动合同更强调一 方的有偿劳务的给付是在服从另一方的情形下进行的,这种 从属关系常因特殊的理由而成立。劳动者成为用人单位的 一员,其不得不处于用人单位的指示监督之下而给付劳务。 劳动力与劳动给付不能与劳动者本人分离,劳动者本人在承 受劳动的同时进入高度服从用人单位及其意思的从属的关 系。正是由于劳动合同以当事人之间存有从属关系为条件, 因此,劳动合同才被称为特殊的雇佣契约或曰从属的雇佣契 约。基于这种身份上的从属关系,劳动者有义务接受用人单 位对劳动者的管理和指挥,并应当遵守用人单位的劳动纪律。 当然,我们强调劳动者与用人单位之间存在从属关系,但这 并不意味着用人单位对劳动者为所欲为:第一,用人单位要 求劳动者所为的工作不得超过劳动合同约定的劳动者的义 务范围;第二,用人单位的所作所为要受到劳动法的约 束,如果用人单位侵犯了劳动者的合法权利,劳动者可以请 求有关部门处理。 其次,合同的主体不同,劳动合同的主体具有特定性,一 方是用人单位,一方是劳动者,根据有关劳动法规,用人单位 包括中国境内的企业、中国境内的个体经济组织、国家机 关、事业组织、社会团体。而雇佣合同的主体则主要为自 然人。 再次,劳动合同调整的是职业劳动关系,而雇佣合同调 整的是非职业的劳动关系。 正确区分劳动合同与雇佣合同,不仅在理论上具有重要 意义,而且对当事人的保护具有更加重要的意义。 第一,合同性质的不同导致解决纠纷所适用的程序不同。 根据我国法律的规定,因雇佣合同的履行发生纠纷的,当事 人可以直接向人民法院起诉,其权利受到保护的诉讼时效期 间为两年。如果是因劳动合同的履行发生纠纷的,当事人必 须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,对仲裁不服的,一方 可向人民法院起诉,就是说,仲裁是人民法院受理劳动合同 争议的前置程序,而且,当事人向劳动争议仲裁委员会申请 仲裁的时效期间为 6 个月,可见,两者的时效期间的长短不 同,而且,雇佣合同的时效适用民法通则关于时效中止 和中断的规定。劳动合同的仲裁时效不存在中止和中断的 问题,非基于不可抗力或正当理由,超过时效的,仲裁委员会 不予受理。因此,合同性质不同,对当事人的保护便不同,这 也说明:正确划分合同类型,对当事人关系重大。 第二,两者受国家干预的程度不同。雇佣合同的当事人 在合同条款的约定上具有较大的自由协商的余地,除非雇佣 合同违反法律、法规的强行性规定,否则,当事人可以基于 合同自由原则对合同条款充分协商。而劳动合同则不同中, 国家常以法律强制性规范规定劳动合同的某些条款,干预合 同的内容的确定。以合同的解除为例,在雇佣合同中,当事 人可以约定解除合同的条件和时间,雇主解除合同是否提前 30 天通知雇员,由当事人自主约定,法律并不干预;而劳动合 同则不同,用人单位只有在具备劳动法规定的可以解除合同 的条件时,方可解除合同,而且单方解除的须提前 30 天通知 劳动者,未提前通知的,视为合同未解除。再如,工资的支付,在 雇佣合同,当事人有权约定雇主支付工资的形式,既可以约 定以人民币支付,也可以约定以其他形式的支付手段(股票、 债券、外币等)支付工资;可以按 月支付,也可以按年或按日支付。而劳动合同则不同, 用人单位必须以货币的形式按月支付工资。 第三,处理争议适用的法律不同。当事人因雇佣合同的 履行发生纠纷的,法院处理此类纠纷所适用的法律是民法 通则 。当事人因劳动合同的履行发生纠纷的,法院处理此 类纠纷所适用的法律是劳动法,只有在劳动法对有 关问题未规定的情况下,方可适用民法通则 。 第四,责任后果不同。因雇佣合同不履行所产生的责任 主要是民事责任-违约责任和侵权责任。而劳动合同不履行 所产生的责任不仅有民事责任,而且有行政责任。 第五,当事人的权利义务不同。劳动合同的履行体现着 国家对合同的干预,为了保护劳动者,劳动法强加给用 人单位以过多的义务:必须为劳动者缴纳养老保险、大病统 筹、失业保险。这是用人单位必须履行的法定义务,不得由 当事人协商变更。而雇佣合同的雇主则无义务为雇员缴纳 养老保险、大病统簿、失业保险。 在审判实践中,正确区分劳动合同与雇佣合同还具有重 要的现实意义。近年来,由于工业结构调整和企业转制,下 岗职工渐趋增多,下岗职工迫于生计需要再就业,但他们与 原单位的劳动关系并未解除,原单位仍在为其缴纳养老保险 金并发放生活保障费用,即下岗职工仍在享受原单位的职工 福利;同时,下岗职工往往又找到了新的单位并与新单位签 定了合同。那么,一旦下岗职工与原单位或新单位发生争议,应 当如何处理?我们认为,由于下岗职工的保险及福利费用仍 由原单位缴纳,而原单位因效益不好又鼓励下岗职工再就业,下 岗职工与原单位的劳动合同并未解除,只是劳动合同关系的 变更(这是我国特定历史时期特定情况下的变更),因此,下 岗职工与原单位间的争议,仍是劳动合同争议,应当依照 劳动法的有关规定处理;而新单位讲求效益,希望使用 廉价的劳动力,下岗职工因为有原单位为其缴纳失业保险、 医疗保险等费用,新单位不负担其失业保险、医疗保险等费 用,因此,新单位与下岗职工之间实际上存在着雇佣合同关 系,一旦发生争议,其争议应按照雇佣合同的有关规定处理。 二、劳动合同的单方解除: 劳动法第 31 条规定之评判劳动法第 31 条规 定:劳动者解除劳动合同,应当提前 30 日以书面形式通知用 人单位。从合同法理上讲,此条实际上是赋予劳动者以劳动 合同的单方解除权。1劳动法做此规定的目的,我国 学者多认为主要是保护劳动者在劳动关系中的弱者地位,维 护劳动自主的权利。但从民法理论和审判实践来看,这一规 定有悖于法