法学专业毕业设计（论文）-论正当防卫与防卫过当.doc

毕 业 设 计 (论 文)题 目：论正当防卫与防卫过当 院 （系）： 成人教育学院 专 业： 法 学 学生姓名： 班 级： 学 号： 指导教师： 2011年 11 月20 日摘 要正当防卫与防卫过当的关系与界限一直是防卫制度的核心问题，它既是使人们理解正当防卫合法性的重要部分，也成为区分正当防卫与防卫过当的分界线，几乎司法实务中每个正当防卫案件都要涉及必要限度之判断。构建和完善正当防卫评判体系，不仅仅是个重要的刑法理论问题，更将对司法实践本身产生重大而深远的影响。本文试图参考国内外正当防卫法律制度领域的研究文献，结合笔者自己的思考对正当防卫的防卫限度问题进行研究。全文共分为五个部分。在第一部分引言中，提出了对正当防卫与防卫过当进行研究的必要性和意义。第二部分是对正当防卫与防卫过当的含义及成立条件的内涵和特征的概述，并对正当防卫的防卫过当问题进行了思考。第三部分是对专门对防卫过当的在刑法中的运用进行说明，对其在刑事责任与量刑问题上进行阐述。第四部分是正当防卫防卫过当的关系与界限划分问题，说明了如何在具体的司法实践中评定防卫限度。最后，在文章的结论部分对本文的重要结论进行了简单的总结。关键词：正当防卫；防卫过当；刑事责任；关系；界定abstractself-defence and to have relationship with the line of defense system has been a core problem. it is to make people understand the important part of the legality of self-defense and become a separate self-defence and to have a judicial , almost every case of self-defence should involve necessary to limit the judge. to build and improve the system of self-defence, is not an important theoretical question, the criminal law on judicial practice itself will have significant and far-reaching influence. the reference to domestic legal system to defend the area of research, the literature concerning their own thinking to defend the limits of members of the question of research.full-text were divided into five parts. in the first part in all, to self-defense and have to study the necessity and importance.the second part is to defend and have established terms of meaning and significance and characteristics of the outline, and have to defend the issue of thinking. the third part is the right to have specialized in criminal law of the use of explanation, in their criminal responsibility with it. this sentence. the fourth part of self-defense is to have relations with the boundaries of the problem, shows how the judicial practice at defense. the assessment of the limits, at the conclusion of this part of the most important conclusion is a simple conclusion.keyword: self-defense ； -defense；criminal responsibility；relationship；define 目 录引言11 正当防卫与防卫过当的含义及成立条件11.1正当防卫的含义11.2正当防卫的成立条件21.3 防卫过当的含义31.4防卫过当的构成要件32 防卫过当在刑法上的运用52.1 防卫过当的刑事责任52.1.1防卫过当的定罪问题52.1.2防卫过当的量刑问题53 正当防卫与防卫过当之间的关系与界限53.1 二者之间的关系53.2正当防卫与防卫过当的界限74 结论8参考文献9致谢10 桂林电子科技大学毕业设计（论文）引 言在我们努力建设法制中国的今天，可以看见法律关于正当防卫与防卫过当的规定越来越严谨细致。正当防卫已成为我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的法律武器，也是一种重要的权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害，正确的运用，可以有效而及时的制止和预防犯罪。如果行使不当，就会转化成了防卫过当，而会危害社会，形成犯罪。因此人们在进行正当防卫的同时又存在着承担一定刑事责任的风险，这就存在着正当防卫与防卫过当的界限问题，而现实中，对正当防卫与防卫过当的界定一直是争论的焦点。本文笔者从正当防卫与防卫过当的定义及构成条件、在刑法中的定罪量刑及现实案例等几个方面所反应出来的现象浅谈一下自己的看法。1 正当防卫与防卫过当的含义及成立条件存货管理作为企业完善内部管理的一个重要组成部分，是在近代发展起来的。19世纪50年代，由于资金成本相对较低，一般企业都以超额存货来缓冲物流三要素(采购、制造与配送)的不确定性，并没有所谓科学的存货管理方法。但由于市场经济的兴起，市场经营环境改变，企业要增加额外利润，只有降低存货和配送成本。因此产生了存货管理理论如“经济订购量”（eoq）、“物料需求规划”(mrp)、“abc分类管理”、“及时性存货管理”(jit)、“快速反应”(quickly response)、“看板管理”(kanban)与“零货存观念”等，这些科学的理论方法可以使得企业对存货的管理更具效率。但是，现代许多中小型企业由于本身规模的限制，内部的管理系统大多不够完善，对存货管理方法也缺少系统的认识和实际的运用。因此，如何加强中小企业存货管理的科学性，通过加强管理来节约存货的资金成本，提高企业营运资金的周转能力，是很多中小企业所面临的、亟待解决的问题。1.1正当防卫的含义正当防卫的定义不是惩戒，也不是惩戒的异化。所以在特别情况下，我们可以对不法侵害进行适当的必要防卫，即正当防卫。新刑法第20条对正当防卫进行了规定：“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危机人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过过当，不负刑事责任。”从以上规定可以看出，新刑法中的正当防卫制度较旧刑法有了一下变动：增加了保护利益的内容，扩大了保护的对象范围。增加了对不法侵害人造成损害的内容，从而使正当防卫的概念更加明确，也为正当防卫的认定提供了法律依据和标准。放宽了防卫限度的条件。1.2正当防卫的成立条件正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利，但使用权利不能超过一定的界限，构成正当防卫必须符合以下条件：（1）正当防卫成立的起因条件必须有不法侵害行为发生。何谓不法侵害行为？笔者认为，应包括犯罪性侵害和一般违法侵害两种，因为，防卫人在实行防卫以前无法确定不法侵害是犯罪性侵害还是一般违法侵害，而且，一般性侵害对社会也有危害性，如果不允许对一般违法侵害实行防卫，就有可能使一般违法侵害进一步发展成为犯罪性侵害，造成更大的损害。但是，并不是对任何不法侵害行为都应当实施正当防卫，笔者认为，只有对那些带有一定紧迫性的不法侵害行为才可以实行正当防卫。所谓带有紧迫性的侵害，是指迫在眉睫的或正在进行的带有暴力性、破坏性的，形成防卫紧迫感的侵害，这类侵害往往会给客体造成严重的损害。对于轻微的、不会给合法权益造成严重损害的一般违法行为，不应用正当防卫的方法来解决，而应用调解、劝阻、或其他方法来解决，比如说争吵、辱骂或推拉等，就要用说服教育、互谅互让或避开等方法解决。此外，对于无刑事责任能力人的侵害行为，因其客观上也是危害社会的行为，也可以对其实行正当防卫，但应加以一定的限制，只有在无法判断侵害者是无刑事责任能力人或不能用其他方法避免侵害时，可以实行正当防卫。 （2）正当防卫成立的时间条件必须是实际存在的不法侵害正在进行中。它包括以下两个方面的含义：第一，不法侵害必须是客观实际存在的，而不是主观想象的或推测的侵害。如果由于认识上的错误，在不法侵害行为并不存在的情况下，凭主观想象或推测有不法侵害行为发生而实行防卫，对他人造成损害的，不属于正当防卫，在刑法理论上称为假想防卫。第二，不法侵害行为必须是正在进行的。也就是说，不法侵害行为已经开始实施，但又尚未结束。对尚未开始或者已经结束的不法侵害行为实施防卫，都不是正当防卫，在刑法理论上称为不适时的防卫，不适时的防卫分为事先防卫和事后防卫，因不适时的防卫，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。（3）正当防卫成立的对象条件必须是针对不法侵害者本人实行，而不能及于与侵害行为无关的第三人。正当防卫的目的是为了排除和制止正在进行的不法侵害，而不法侵害的行为来自侵害者，只有对不法侵害者本人的人身或财产及其他权益造成一定损害，才能有效地制止不法侵害。如果在对不法侵害人以外的第三人包括其亲友进行防卫反击，不仅不能达到制止不法侵害，保护合法权益的目的，反而可能成为新的不法侵害。如果是故意对第三者实施的，属于故意犯罪。（4）正当防卫成立的主观条件必须是为了保护合法权益免受不法侵害的防卫意图。防卫意图是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利不受侵害，而决意制止的心理状态。根据行为人防卫目的是否正当，以下几种防卫不属于正当防卫：（1）为了侵害对方，胡意以挑拨、寻衅等不正当手段激怒对方，挑逗他人向自己进攻，然后借口正当防卫，加害对方的行为，即防卫挑拨。因行为人主观上不具备正当防卫的意图，而是为蓄意侵害他人的故意，不能认定为正当防卫，应以有预谋的故意犯罪追究刑事责任。（2）、互相斗殴的行为。因双方都是为了侵害对方，没有侵害者和防卫者之分，双方的行为都是不法侵害行为，双方都无权实行正当防卫。如果其中一方已主动退让，停止斗殴，而另一方紧追不舍，继续行凶，这时主动退让的一方可实行正当防卫。（3）、对于为了保护非法利益而实施的防卫行为，由于不具备防卫目的的正当性，不属于正当防卫行为。比如：盗窃人、赌博人的非法所得在被别人行抢或偷盗时，把行抢或偷盗人打伤或者打死等防卫行为，并非是为了保护合法权益，而是为了保护自己的非法利益，不具有正当性，故不属于正当防卫。因此，只有防卫主观意图具有正当性的防卫行为才属于正当防卫。（5）正当防卫成立的限度条件防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。这说明，正当防卫只能在某种限度内行使，如果明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当，应当负刑事责任。1.3 防卫过当的含义防卫过当，是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度条件，明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害，因而依法应当承担刑事责任的行为。1.4防卫过当的构成要件防卫过当行为客观上明显超过必要限度，造成重大损害，行为人主观上又有罪过，其具备犯罪构成的主客观要件，防卫过当也由客体、客观方面、主体、主观方面构成，具有以下特征：（1）防卫过当的客体，是刑法所保护的不法侵害人的人身权利和财产权利，通常为生命权和健康权。防卫过当不是一种犯罪，没有自己独特的犯罪客体，防卫过当的客体既有一般犯罪客体的特征，又自己的特殊性，因为，在一般犯罪中，作为犯罪所侵害的客体的人身权利和财产权利是完全受法律保护的，而在正当防卫中，不法侵害人的人身权利和财产权利一定程度上不受法律保护。在防卫过当中，对不法侵害人明显超过必要限度造成的重大损害，防卫人要负刑事责任。所以，防卫过当的犯罪客体是不法侵害人的人身权利和财产权利，而不法侵害人的人身权利和财产权利的具体内容应随防卫过当所构成的具体犯罪而定。（2）防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害。这包括两个含义，一是防卫行为明显超过了必要限度，也可以说防卫所采取的手段，明显超过了不法侵害使用的手段。比如，不法侵害人只是徒手攻击防卫人，而防卫人却选择了用刀或枪防卫。二是防卫行为造成了重大损害后果。防卫后果是否构成“重大损害”，是区分防卫行为是否过当的主要因素。如对轻微的不会危及人身安全的侵害行为，采用激烈的防卫手段，造成不法侵害者重伤或者死亡的。由于不法侵害往往是突然袭击，防卫者没有防备，精神极度紧张，情况十分紧急，必须立即做出反应，在这种刻不容缓的一瞬间，一般很难立即判明不法侵害的确实意图和危险程度，往往没有条件选择一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫，甚至也难以预料防卫所造成的后果。因此，对正当防卫行为不宜规定苛刻的条件，在当时的情况下，只要是为了有效制止不法侵害所必需，没有明显超过必要限度，造成损害的，就应当认定是正当的合法的防卫行为。防卫过当是行为过当与结果过当的统一，仅有行为过当或仅有结果过当均不能构成防卫过当，应同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件来认定。（3）防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。我国刑法第17条规定，已满十六周岁的人犯罪当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。按照我国刑法规定，已满十四周岁不满十六周岁的人属于相对负刑事责任时期，他们在生理、智力、知识方面的发展还未达到已满十六周岁的未成年人的程度，因而还不具备辨认和控制刑法意义上的一切行为的能力，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质，因此，已满十四周岁不满十六周岁的人不大可能成为其主体。我国刑法第二十五条第二款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，依照他们所犯的罪分别处罚。”所以，对于二人共同对不法侵害人实施正当防卫，都是由于过失而明显超过必要限度造成严重损害的，他们的防卫过当行为不以共同犯罪论，应当依各个人所应承担的刑事责任分别给予处罚。所以防卫过当的主体为具有刑事责任能力的单个公民。（4）防卫过当的主观方面，是防卫人对过当结果持放任、疏忽大意、过于自信的态度。就是说，防卫人在实行正当防卫过程中，对自己的防卫行为可能明显超出必要限度造成重大损害，一般情况下是因为疏忽大意没有预见，或者已经预见而自信能够避免，也可能采取放任甚至希望态度，以致发生了不应有的危害结果。关于防卫过当的罪过形式，刑法理论界存在以下几种不同观点：第一种观点认为防卫过当的罪过形式只能是过失，可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失，但不能是故意。第二种观点认为，防卫过当的罪过形式可以是过失，也可以是间接故意，但不能是直接故意，包括疏忽大意的过失、过于自信的过失和间接故意。第三种观点认为，防卫过当的罪过形式可以是任何种类的过失与故意，包括直接故意和间接故意。笔者赞同第二种观点。因为，防卫过当和正当防卫有着密切的联系，防卫过当具备正当防卫的前四个条件，只是其行为明显超过必要限度造成了重大损害。说明防卫过当的行为人主观上必须具有正当防卫的目的，而这种目的与明知自己的行为明显超过必要限度造成重大损害，并且希望这种危害结果发生的直接故意是矛盾的，彼此对立的。因此，防卫过当的罪过形式不可能是直接故意。而其他三种罪过形式，都具有正当防卫的目的，具有正当性，因此防卫过当的罪过形式表现为间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失。2 防卫过当在刑法上的运用2.1 防卫过当的刑事责任防卫过当构成犯罪，应承担刑事责任。新刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”2.1.1防卫过当的定罪问题防卫过当本身不是罪名，它只是表明防卫行为的性质，对构成何罪没有决定性的影响，刑法也没有专门条款规定防卫过当的罪名和具体适用的法定刑，因而不能定所谓的“防卫过当罪”。如果防卫人主观上是过失，客观上造成不法侵害人重伤或死亡的，则分别定为过失致人重伤罪或过失致人死亡罪；如防卫人主观上是故意，客观上造成不法侵害人重任或死亡的，则分别定为故意伤害罪和故意杀人罪。防卫过当，只是做人应当减轻或者免除处罚的量刑情节考虑。2.1.2防卫过当的量刑问题根据刑法第20条第2款规定，对防卫过当“应当减轻或者免除处罚”，这是因为防卫过当的防卫人主观目的上是出于为了保护合法权益免受不法侵害的动机，其客观上是在进行防卫的前提下造成的损害结果，社会危害性较轻。在确定哪种情况下减轻或者免除处罚时，应综合考虑防卫行为所保护的合法权益的性质、防卫过当的程度和造成防卫过当的主客观原因等方面的因素，体现我国刑法罪行相适应的原则。3 正当防卫与防卫过当之间的关系与界限3.1 二者之间的关系防卫过当与正当防卫的关系在法学界主要存在“转化说”、“包容说”、“并引说”三种观点。 （1）“转化说”，该观点认为防卫过当是由正当防卫转变成的，防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果。正当防卫超过必要限度造成不应有的损害，正当防卫就转化为防卫过当。该种观点以正当防卫为防卫过当的前提条件。只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。 （2）“包容说”，该观点认为正当防卫本身包括了适当和过当两种情形。该种观点承认正当防卫和防卫过当是两个不同的行为，只是防卫过当是正当防卫中的一种情形，为正当防卫所包容。 （3）“并引说”，该观点认为正当防卫和防卫过当都纯属于防卫行为，是防卫行为的属概念，二者是一种并引关系。 以上三种观点我比较赞成“并引说”，作为防卫行为的不同形态，防卫过当与正当防卫在防卫的条件上，如在防卫意图，不法侵害有现实紧迫性等方面，防卫过当与正当防卫有相同或相近之处。但若从防卫人的主观方面分析，如果行为的实施和行为的手段等方面是正当的,即使客观后果超出必要限度，也不一定要承担刑事责任。事实上，只要防卫目的正当，防卫客体指向的是正在进行的不法侵害，那么，防卫人在制止不法侵害的过程中，不管对不法侵害者造成什么样的损害，也不管损害的程度是否超出必要限度，都不会影响正当防卫的性质。而只有在主观上对自己防卫行为可能造成的严重后果具有罪过心理，客观上为了防卫采取了不当的行为和手段，在这种情形下，造成严重后果才有成立防卫过当之可能。用一案例具体说明：被告人：温宗州(别名周峰)，男，22岁，安徽省巢湖市人，饮食个体户，住在江苏省南京市尚书里48号，1997年9月25日被逮捕。 1997年8月24日清晨6时许，被害人余慈勇及孙强波、曹宗玉(孙、曹均另案处理)三人，到南京市尚书巷48号被告人温宗州所开的“缘房”包子店，由孙强波买了6只烧卖，未付钱即离开。温宗州上前索要烧卖钱，遭到拒绝。余慈勇把腰间别的单刃尖刀亮出来，并扬言要用刀捅人。余慈勇一伙还将温宗州硬往瑞金路方向推，温宗州不从，其店里的帮工杨春、高龙锐跑出来，双方发生争执和扭打。余慈勇将腰间的单刃尖刀拔出来，对温宗州进行威胁。温宗州即上前夺刀，刀被抢落在地，后被温宗州抢到手，即向余慈勇的腹部及背部连刺数刀，又朝孙强波身上刺了一刀，致使余慈勇肝脏破裂，急性大出血死亡。根据刑法理论，防卫过当的罪过形式在大多数情况下是疏忽大意的过失，也就是说防卫人在实行正当防卫的过程中，应当预见自己的防卫行为可能超过必要的限度造成不应有的危害，因为疏忽大意而没有预见，以致发生了不应有的危害后果。在少数情况下，防卫过当的罪过形式可能是过于自信的过失，即在实行正当防卫的过程中，防卫人已经预见到自己的防卫行为可能超过必要的限度造成不应有的危害，因为轻信能够避免而导致危害结果的发生。但是，也不排除在个别情况下，防卫人在实行正当防卫的过程中，明知自己的防卫行为会超过必要限度造成不应有的危害，却放任这种危害结果的发生，这种情况的防卫过当在主观上就出于间接故意，是一种故意犯罪行为。结合本案而言，被告人温宗州在将刀抢在自己的手中而被害人赤手空拳的情况下，明知自己向被害人的身体(包括要害部位)连刺数刀的行为会超过防卫的必要限度，可能造成被害人伤残或死亡，但却放任这种结果的发生。因此，温宗州的行为属于间接故意，构成故意伤害(致死)罪，只是依法应当减轻处罚。由此可见，防卫行为与其引起的损害结果之间具有因果关系的品质，正当防卫和防卫过当各自有其独立的因果关系。防卫过当是过当行为和过当结果的统一，而正当防卫是行为限度和结果限度的统一，而在司法实践中，对一个防卫行为性质的界定应结合防卫人的行为独立地来认识，实际上，在防卫的过程中，防卫行为是持续进行的，防卫结果是集中出现的且具有结论性和整体性，防卫人的防卫行为要么是正当防卫，要么是防卫过当。而不是说，防卫行为是正当的，只是在防卫过程中造成严重后果而被认为是防卫过当，防卫过当具备防卫行为的特征，虽然超出必要限度，但不能人为地将其割裂。在防卫过当的案件中，并非前一半是正当的，后一半是防卫过当。防卫过当是在防卫行为一开始就具有过当的某种倾向或表现形式，过当结果是由过当的防卫行为引起的，而不是由正当防卫引起的，如在面对赤手空拳的不法侵害人使用尖刀进行防卫，使用尖刀这一手段就具有防卫过当的倾向，在防卫过程中很可能造成过当的后果，防卫人在主观上具有防卫意图，但对持尖刀进行防卫对不法侵害人可能造成的严重后果则存在罪过心理。从而防卫行为具有导致过当的现实可能性。所以说防卫过当与正当防卫在主客观方面都有其各自独立的特征，因此我觉得“并引说”观点更具有说服力。3.2正当防卫与防卫过当的界限正确把握好正当防卫与防卫过当的界限，有利于公民更好、更准确地同违法犯罪行为作斗争，维护法律的尊严。从定义上来看，防卫过当是正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为，和正当防卫既有本质的区别又有密切的联系。防卫过当在客观上具有社会危害性，主观上存在罪过，因而是一种非法侵害行为，这也是防卫过当不同于正当防卫的本质特征，也是追究防卫过当人刑事责任的基础。要成立防卫过当，也必须是为了保护合法权益免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人实行的防卫行为，只是防卫超过了明显的必要限度造成了重大损害，使防卫的性质由正当变成了过当，因此，防卫过当的防卫目的也具有正当性，这也是防卫过当成立的前提条件。实际上，防卫过当符合正当防卫的前四个条件，仅仅是不符合正当防卫的限度条件，防卫人虽然是出于正当防卫的目的，具有正当性，但其防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害。“明显超过必要限度造成重大损害”这一特征也就成了区分正当防卫和防卫过当的界限。防卫过当既具有社会有益性，又具有社会危害性，但其社会危害性是主要的，是一种较轻微的犯罪行为，它的本质是较轻的社会危害性。如何正确理解和确立正当防卫的必要限度，在法学界和司法实践中曾有过“基本相适应说”，“必要说”，“需要说”三种不同的观点。 （1）“基本相适应说”， 该观点认为正当防卫的必要限度是防卫行为与侵害行为基本相当，从防卫行为的性质、手段、强度和后果来看，要与不法侵害行为的性质、手段、后果基本相适应，才能成立正当防卫。如果防卫行为与侵害行为不是基本相适应，而是明显超过侵害行为造成重大损害，就是明显超过了正当防卫的必要限度，就属于防卫过当。 （2）“必要说”，该观点认为以制止住正在进行的不法侵害所必需的行为作为防卫的必要限度。只要防卫行为是制止不法侵害所必要的，则无论造成的损害是轻是重，防卫都是适当的。如果是非此不能制止不法侵害，造成不应有损害的，就应认为是防卫过当。 （3）“适当说”，该观点是前面两说的统一，吸收了前面两说的合理之处，避免了两观点的不足。防卫行为足以有效制止不法侵害人的不法侵害行为而没有对其造成不应有的危害所必需的手段和强度，就是正当防卫的必要限度。基本相适应说把防卫行为与侵害行为基本相适应作为衡量标准，是其合理的一面，但实践中，被保护的利益和性质与所损害的利益和性质，往往难以比较，“基本相适应”很不好把握。必要说以制止为不法侵害所必需的限度为标准，有利于鼓励公民实行正当防卫和积极性，如果片面强调，会任意扩大防卫限度，导致滥用防卫权。因此，本人赞同第三种观点，应以防卫行为是否能制止正在进行的不法侵害行为为限度，同时考虑所保护的利益的性质和可能遭受的损害的程度与不法侵害者造成损害的性质和程度基本相适应。例如：2005年11月28日9时许，广州大学生张*从番禺南村搭乘一辆公交车，在车上张*发现有一男子正在扒窃乘客财物，于是立即提醒乘客注意防盗。当公交车行至洛溪上漖站时，张*刚下车，突然被涉嫌盗窃的嫌疑人覃某(33岁，广西人)持刀从背后袭击刺伤，双方随即发生扭打，张*夺刀反击覃某，覃某受伤经抢救无效死亡，张*也身受重伤。据警方调查，死者覃某曾因吸毒、盗窃被公安机关处理，当日民警还从覃某身上搜获一台手机，经核查是一名事主于当天7时许在公共汽车上被人盗去的手机。同时，也有群众指认覃某经常伙同他人在公交车上及公交车站从事盗窃乘客财物的违法活动。公安、检察机关综合现场勘查、调查访问及有关证据材料证实，张*的行为系正当防卫行为。此外，在实践中确定必要限度时，还应把握以下几点：1、以有利于鼓励和支持公民同不法侵害行为作斗争为出发点。2、由于不法侵害往往是突然袭击，具有紧迫性，防卫人一时很难判断侵害行为的性质和危害程度等，所以，对正当防卫的限度不应过于苛求，只要没有造成明显超过必要限度造成重大损害，就不能定为犯罪，这里的“明显超过必要限度造成重大损害”，指的是