法律社会学考试复习题.doc

一 、社会学法学产生的条件及特点答：19世纪，随着资产阶级政权的逐渐巩固，资本主义社会进入自由发展的时期。法律社会学的产生具备以下几个方面的条件：1、经济上，国家由自由竞争向垄断阶段过渡，自由竞争时期强调个人权利的价值观开始逐渐向垄断时期强调社会利益的价值观转变，强调社会秩序、社会利益。2、政治上，劳动运动大规模出现。3、法律上，资本主义统治的主义方式也由传统的不干预主义转变为国家积极而广泛地干预社会政治、经济生活。4、观念上，人的理性可以认识一切的观念受到动摇。实用主义、怀疑主义开始成为社会思潮的主流。 社会学法学具有以下几个方面的特点：1、社会学法学以实用主义哲学和社会学作为其理论基础。2、社会学法学强调法学研究的中心不在于立法和司法判决，而在于社会本身。3、强调社会利益对法律和社会发展的重要性，并指出法律的目的是对各种互相冲突的利益进行协调。4、强调对法律、判决的社会效果进行研究。5、从方法论上看，社会学法学对法律的研究运用了功能主义、结构主义、定量分析、规范分析等社会学的方法。二、耶林的法学社会学主要观点答：耶林认为，法律应来源于社会目的并为社会目的服务，故其法学有目的法学之称。其法学社会学主要观点有：1、论述法的产生时，耶林认为法在其历史的发展过程中表现为探索、角逐、斗争、总之表现为艰苦的努力。法是人们自觉活动的结果，是在充满血腥气息的社会各阶级和阶层的斗争中发展的，法的诞生与人的诞生一样，一般都伴随激烈地阵痛。2、法律的概念及目的方面，耶林认为法律是国家通过外部强制手段而加以保护的社会生活条件的总和，法律的实质性目的在于保护社会生活条件。法的目的是全部法律的创造者，人类行为的目的有两种基本形式：一是个人目的，一是社会目的。3、权利与义务方面，耶林权利义务观的核心是人得生命和财产，社会秩序建立在法律的基础之上。为权利而斗争是对自己的义务，主张权利是对社会的义务。4、社会与国家方面，耶林认为国家也是人们自觉的、有目的的活动的产物。同国家相比社会处于更高的地位，国家所进行的活动仅仅是为了维护秩序，而秩序是社会的目的所决定的。三 、利益法学派的主要观点答：利益法学主张，利益是法律的产生之源，正是利益才造成了法律规范的产生，法律命令源于各种利益的冲击。以赫克为代表的利益法学者认为概念法学的观点是虚幻的、与事实不相符的，并指出，任何一种实在法律制度都有一种实在法律制度都有一定的缺陷，都是不完整的，而且根据逻辑推理的过程，也并不总能从现存法律规范中得出令人满意的结论。利益是法律的产生之源，正是利益才造成了法律规范的产生，法律命令源于各种利益的冲击。利益法学派图从法律对人们生活的影响的角度来理解和发展法律规则，利益法学从两个着眼点出发。第一着眼点是制度存在的背景下，法官必然要受现行法律的约束。第二着眼点在于，法律是不健全的，甚至在处理人们日常生活所产生的冲突时还表现出相当的矛盾性。利益法学属于实践性的科学，寻找法律规则必须以实现生活的需要进行研究为基础，第一步是发现现存的法律规则，如果必要的话，再从这些法律规则中推导出一些新的规则。第二步是对这些法律规则进行分类和系统化，对法律规则进行分类和系统化是法学研究的终点而不是起点。四 、自由法律运动答：自由法学属于社会法学的一个分支，自由法律运动主张法官根据正义原则自由创造法律，在司法的过程中可以不受立法的约束，而是由法官“自由地“做出判决或决定。自由法学派的代表人物有埃利希和康特洛维奇。五、埃利希的法学社会学的主义观点答：埃利希的法律目标：通过确证法律规则的道德含义使法律的运作更为精良，通过赋予法官更多的知识和自由使他们做出更明智的判决，帮助国家进行更有效的立法，法律发展的重心不在立法和司法判决而在社会本身。法律概念应包含四个要素：它是国家制定的，它是法官用来解决当事人之间的争执的规则，依据法官的判决它构成实行法律强调的基础，法律是一种秩序。埃利希强调制裁并非法律规范的特质，伦理习俗、道德规范、宗教规范以及礼仪等社会规范在一定程度上都有一定的强制力，否则他们将成为毫无意义的东西。埃利希认为法官仅靠国家制定的成文法规则判决是远远不够的，每一种制定出来的规则从其本质上来说都是不完整的，而且一旦它被制定出来，由于社会生活的变化，就很快变得过时了。因此，应该根据社会生活的变化，自由地去法学法律，不是根据成为法的规定而是根据法官自由发现法律进行判决，要求法官发挥其个性。六、涂尔干的法学社会学主要观点答：涂尔干把连带关系分为机械的连带关系和有机的连带关系，这两种关系直接影响和制约着法律的发展和运作。关于法律演变的基本观点是：法律的发展是随着社会的发展而发展的，即人类社会是由传统社会向现代社会转变，由宗教主义向非宗教主义、由集体主义向个人主义演变。法律的发展是随着社会的发展而发展的，即人类社会是由传统社会向现代社会转变，由宗教主义向非宗教主义、由集体主义向个人主义演变。法律也从代表机械连带关系的刑事法向代表有机连带关系的民商法、行政法和宪法转变。法律和道德的普遍化的过程，同时也是法律丧失其魔力、失去形式化的过程，也就是法除去宗教信仰色彩的过程。法律的力量表现为神的力量，法律对人的惩罚认为是对亵渎神灵的惩罚。随着社会的演变，社会化的个人从集体意识中逐渐解放出来，同时他们也摆脱宗教性的意见一致，个人的自主性和个人的个性逐渐加强。一种通过社会合作的统一，代替了通过信仰所形成的社会统一。涂尔干认为刑罚的目的是为了防止重新犯罪的观点，刑罚的目的和作用并不是使人害怕或威慑别人，而在于使共同意识得到满足，因为共同意识为集体的一个成员的犯罪行为所伤害，它要求补偿，对犯罪的惩罚就是对所以成员的感情给予补偿。七、韦伯的法学社会学主要观点答：一、韦伯对法律的定义如果一种秩序的效力由一种可能从外部保障，这种可能性是指一个专门的社会组织可能对行为者施以强制，以使各种社会行为合乎这个秩序的要求或对违反者给予处罚，那么，这种秩序就加做法。法律分为两类：严格意义上的法律，即“国家的法律”一般社会规范，即“超国家的法律”二、社会规则的分类与法律的产生社会规范分三类：习俗、惯例和法律。韦伯不赞同法律制约外在行为、道德规范仅制约良心的传统观点。个人行为的改变及得到大众支持与模仿是法律产生的决定性条件。物质经济条件对法律产生起到积极作用，但并不起到决定性作用。三、从形式不合理性向形式合理性法的过渡合理性事韦伯社会学中的一个重要概念，分为以下几种：1、法律程序能够使用合乎逻辑的方法已达到其特定的、可预计的目的。2、指法律的体系化特征。根据这种法律，所有可以想像到的事实情境都能找到相应的法律规则，从而使秩序得到有效保障。3、指用来说明基于抽象阐释意义的分析方法。4、合理性的最后一个含义是它可以为人类智力所把握。韦伯讲法律分为形式不合理的法律、是在不合理的法律、实质合理性的法律以及形式合理性的四种基本型法律。八、价值无涉答：理性的行为就是追求任何目的的行为，只要相对于既定目的的手段是理性的。价值无涉包含两方面的内容：1、在研究过程中，必须停止使用自己的或他人的价值观念。2、社会科学只能解释社会现象，不应对社会现象做出价值判断。九、社会连带关系答：连带关系是构成社会的“第一要素”，社会不过是以共同的目的而相互作用着的各个人，唯一实在的生活就是能思考、能意识并以一定的目的而行动的各个人之间相互作用的生活。首先是联合，形成“同求的连带关系”或“有机的连带关系”，其次组成社会的人们，又有不同的能力和不同的需要，每个人贡献出自己的能力来满足他人的需要，并由此从他人手中得到一种服务的报酬。连带关系包含人类的两种属性：社会性和个人性。这种属性产生了合作的感觉与分工的感觉，社交的感觉与公平的感觉。十、工团国家答：狄骥理想中的国家形态是“工团国家”或称“组合国家”。它是由工会团体、雇佣团体、各种公职人员协会、农业协会、小工商业者协会等团体组成的。工团主义是19世纪在英国工人联合会中形成的一种改良主义思潮。它主张同资产阶级合作。在不危机资产阶级统治的情况下，改善工人的工作条件和经济生活。人天生是一种社会的动物，人只有在集团中活动，他的活动才会更大、更有效。十一、客观法答：社会规范分为三种：经济规范、道德规范和法律规范。其中法律规范是最高的，又称为客观法。狄骥的客观法的主要思想有：1、每一社会都有一种客观法，社会的概念本身就意味着客观法或法律规则的概念。2、一切人类社会都势必服从社会的纪律，这种纪律构成社会的客观发。3、服从某种行为规则的总体形成客观发，它是人类社会所固有的，只要人类社会存在，客观发就存在。4、客观法的基础是社会连带关系。客观法是适用于一切自觉的个人、一切社会集体的成员的。它先于国家而存在，国家要受客观法的制约，国家所制定和执行的法律为实在法，它是客观的表述、体现和确认。客观法高于实在法，实在法以客观法为生效条件，以实现客观法为目的。十二、狄骥的法律思想观点答：社会和社会规范是两种不可分离的事实，社会规范是人的社会规范，而人是一种对自己的行为具有自觉的实体，是一种自觉的和社会的存在。狄骥把社会规范分为三种：经济规范、道德规范和法律规范。狄骥的客观法的主要思想有：1、每一社会都有一种客观法，社会的概念本身就意味着客观法或法律规则的概念。2、一切人类社会都势必服从社会的纪律，这种纪律构成社会的客观发。3、服从某种行为规则的总体形成客观发，它是人类社会所固有的，只要人类社会存在，客观发就存在。4、客观法的基础是社会连带关系。客观法是适用于一切自觉的个人、一切社会集体的成员的。它先于国家而存在，国家要受客观法的制约，国家所制定和执行的法律为实在法，它是客观的表述、体现和确认。客观法高于实在法，实在法以客观法为生效条件，以实现客观法为目的。十三、霍姆斯的实用主任法律思想主要观点答：法律的生命不在逻辑而在于经验。霍姆斯这里所说的经验是指法官根据社会生活的不断变化，在遵循先例的原则下，赋予先例以新的生命。霍姆斯认为只有法院具有制定法律的作用，法律就是法院实际上做出的判决。霍姆斯主张“法官预测论”。所谓法官预测论就是法官在处理每一个案件的过程中都要考虑以下因素：第一，法官要做什么？第二，哪些因素值得法官重视？第三，在过去相同或相识=似的条件下如何处理案件？第四，哪些因素使法官服从前案的判决。哪些因素促使法官进行新的判决。了解法律的概念，还必须以“坏人”的视角来预测法律。关于法院事实上将做什么的预测，并不包含任何夸夸其谈，这就是法律。对法律进行研究的方法就是阅读、分析各种成文法和判决。法律是道德生活的证据和外在积累。法律的历史就是一个种族道德发展的历史。霍姆斯主张法律和道德相互之间应当尽可能少交往。法律是推行社会福利的工具。十四、法官预测论答：霍姆斯主张“法官预测论”。所谓法官预测论就是法官在处理每一个案件的过程中都要考虑以下因素：第一，法官要做什么？第二，哪些因素值得法官重视？第三，在过去相同或相识似的条件下如何处理案件？第四，哪些因素使法官服从前案的判决。哪些因素促使法官进行新的判决。十五、美国现实班主义法学的理论渊源、主要特征答：理论渊源：第一，美国现实主义法学从庞德那里吸取了一定的养分。第二，美国现实主义法学受到了实用主义哲学的巨大影响。第三美国现实主义法学对传统法学的继承的另外一个表现是它的实证主义态度。第四，现实主义法学的一个主要特征是它的“现代主义”特征。第五，美国现实主义法学受到了人类在自然科学领域所取得的突破的启发。主要特征：1、该学派倡导以预测论的观点来看待法律的本质，通过法院在将来可能做出的判决来分析解释法律。2、该学派认为法官的工作仅仅是将规则机械地运用于案件并由此得出判决。3、美国现实主义法学主张，实践中诸多的司法判决不是基于法律规则、原则、先例，而是根据法官无意识的偏见做出的。4、美国现实主义法学主张以法律运用的效果来评判法律。在对法律进行评判的过程中，社会科学和历史具有重要的作用。十六、卡多佐法学社会学主要观点答：法律的原则和规则处于一个永远变化的过程中。卡多佐将哲学的方法放在各种方法之首，法官定在判决的时候就必须以逻辑作为基础。因为法律要求我们队同样案件做出同样判决，只要这样人们才能感到司法活动的公正性。要做到同样案件同样判决，就要求法官在判决的过程中遵循先例。法律的终极原因是“社会的福利”，没有达到这一目标的规则不可能永久性地证明它的存在时合理的。运用社会学的方法并不是说，法官可以将现存的规则随意废止。而是在法律规则出现空白时，法官才可以运动以社会福利为重点的社会学方法来填补这些空白。社会福利的要求就是宗教的要求、伦理的要求或社会正义感的要求。法官在司法过程中是以立法者的身份出现的，法官在司法的过程中绝不是像历史法学派所说的那样，自然地将法律表达出来。法官并不是机械性地适用法律而是对法律进行创造性地发现。法官就像立法者那样，从经验、研究和反思中获得他的知识，并以此来检验各种利益。当代法律有两种任务：其一，进行法律重述以期在遵循先例的形势下带来稳定和秩序。其二，当前的法学需要一种哲学思想对稳定和进行发出的呼声而产生的冲突进行协调。卡多佐认为法哲学应当告诉我们法律史如何形成的、如何成长以及它将向那个方向发展。法哲学思想是以实用主义哲学为主导思想的法哲学。法律就是“从广义上来讲，使那些被分类、遴选出来的事件得以形成一个服膺于一般社会目的的新的联合的规则、原则和标准的整体。判决产生的过程就是不断试错的过程。十七、卢埃林法学社会学主要观点答：一、现实主义的法律观尽管现实主义法学不是一个固定的流派，但是现实主义法学的拥护者却具有一些共同出发点，这些共同的出发点也是现实主义法学的主要特征。主要有以下几点：1、法律的概念，包括运动中的法，司法创造的法，是不断发展变化的。2、法律是实现目的的手段，而不是目的的本身。3、社会的概念也是不断发展变化的，并且这种变化远比法律的发展变化要快。4、为了研究的方便，我们应当将“是”和“应该”暂时分开。5、应该强调法律规则是“法院将要做什么的一般预测”。6、人们对传统规则的不信任发展到传统规则形成公式化的理论持怀疑态度。7、人们将各种判例和法律情况归入以往实践中较少利用的范畴。8、坚持根据法的效果来评价法律，并坚持寻求这些法的效果是有价值的。9、坚持用以上的方法，持久地和有步骤地解决各种法律问题。二、积极的法律改革观卢埃林主张法学应该将关注的焦点放在行为而不是规则和权利上，应坚持以法律科学家的观点来看待法院行为。三、法律的功能法律的功能归纳为以下六个方面：1、扫清麻烦事情。2、在充满潜在矛盾的环境中对行为进行引导。3、法律对人们的行为进行再引导的功能。4、对发生疑难和麻烦事情的决定权进行分配，以及对这种决定权的形式进行调节。5、对社会和集体的组织、工作提供激励，这是法律制度的一项积极性的功能。6、司法方面的功能，即建立和利用使一切法律工作人员和机制出色地进行工作的技能。十八、庞德法学社会学的主要观点答：社会学法学将法律制度、法律原理和法律体制作为社会现象来进行比较研究，并且结合法律与社会条件、社会进步的关系来评判它们。社会学法学的主要内容可以概括为以下五个方面：1、社会学法学所注意的是法律的作用，而不是法律的抽象内容。2、法律是一种社会制度，人们既可以通过经验发现它，有可以有意识地对其进行创造。法律是“被理性发展了的经验，同时是被经验检验过的理性”。3、社会学法学强调法律的社会目的是促进和保障社会利益，而不在于制裁。4、社会学法学强调从作用上看待法律制度、法律学说和法律规律。5、在法律的实用主义哲学的基础上充分汲取社会学理论，以便形成将实用主义的概念和方法运用于解决具体的问题的学说。十九、庞德的法律发展阶段论答：庞德将法律的发展分成五个阶段，用以说明法律的目的和作用。一、 原始法阶段原始法的目的是为了维持和谐，防止无限制的血亲复仇。具有以下特征：1、被害人用以补偿的标准不是对他的损害，而是用于损害引起的复仇的愿望。2、审讯的方式不是理性的而是机械的。3、法律的范围极为有限，无原则也无一般概念。4、法律的主体主义还是个人。二、 严格法阶段法律在这一阶段的目的也由原始阶段的保护和谐发展到维护一般安全。此阶段，法律的特征为：1、形式主义流行，完全按照法律的规定办事。2、法律的硬性和不可改变性，法律被认为是神圣的、不可改变的。3、严格规定个人责任。4、法律不考虑道德问题。5、权利、义务仅限于具有法律人格的人，对人们的法律行为能力进行专横的限制。三、 衡平法和自然法阶段四、 法律的成熟阶段这一阶段，法律的目的是保障机会平等和获得安全，为达到这一目的所采用的手段是维护个人权利。五、 法律社会化阶段这一阶段的法律主要是指19世纪后期西方社会的法律。法律的重点是从个人利益逐渐转向社会利益，法律的目的就是以最少限度的阻碍和浪费，尽可能满足人们的要求。二十、有法司法、无法司法答：庞德认为，“法律必须稳定，但又不能静止不变”。为了保证法律的稳定性和法律的变化性这两种价值，庞德提出了有法司法和无法司法的概念。所谓有法司法是指根据权威性律令、规范或指示而进行的司法。它意味在一般适用的律令所可以保护的范围内不受个人情感影响的、平等的、确