婚生子女的推定毕业论文.docx

重庆三峡学院毕业论文题目 论婚生子女的推定 院 系 政 治 法 律 学 院 专 业 法 学 年 级 2007级 学生姓名 田 沅 灵 学生学号 200710010108 指导教师 范远洪 职称 副教授 完成毕业论文时间 2011 年 5 月目 录 摘 要 abstract 一 、婚生子女在法律上的界定1二、关于婚生子女推定的立法与实践2(一) 国外关于婚生子女推定的立法2(二) 我国关于婚生子女推定的实践和现状2(三) 婚生子女推定的构成要件3(四) 构建婚生子女推定制度的重要性3三、婚生子女的否认制度3（一）关于婚生子女否认制度的性质4（二）婚生子女否认权的构成4（三）否认婚生子女诉权的消灭5四、关于我国婚生子女推定与否认制度的立法构想5（一）确立婚生子女的概念5（二）确立婚生子女推定制度6（三）确立婚生子女推定的否认制度6参考文献8致谢语92011届法学专业毕业论文论婚生子女的推定田沅灵（重庆三峡学院政治与法律院法学专业07级 重庆万州 400100）指导教师：重庆三峡学院 范远洪 副教授摘要：婚生子女是指在婚姻关系存续期间受胎或出生的子女。婚生子女的推定，是由罗马法“婚姻示父”的原则发展而来的。它是指子女婚生性的法律强制性规定。婚生子女的否认，是指夫妻一方或子女对妻所生子女否认其为夫之亲子的民事法律行为，即否认婚生子女为丈夫所生。关于我国婚生子女推定与否认制度的立法构想。关键词：婚生子女推定 否认by child born in wedlocks estimation students：tian yuan-ling politic and law department of chongqing three gorges universitymajor: law departmentgrade:2007wanzhou in chongqing postcode: 400100tutor:fan yuan-hongabstract: the child born in wedlock is refers to the marriage ties lasting period conception or the birth children. child born in wedlocks estimation, is “the marriage shows the father” by the roman law the principle development comes. it is refers to the children to marry the natural disposition legal compulsory stipulation. child born in wedlocks denial, is refers to a husbands and wives side or the children lives the children to the wife to deny that it parent-childs of for the husband civil juristic act, namely denied the child born in wedlock lives for the husband. about our country child born in wedlock estimation and denial systems legislative conception. keyword: child born in wedlock ；estimation ；denial i2011届法学专业毕业论文自婚姻制度确定以来，人类的生育行为与婚姻密切相连，因此有了婚生与非婚生的区别，子女的地位也相应的有了婚生子女与非婚生子女的区别。为了保护子女的利益同时也为了维护家庭的稳定和完整，许多国家一方面设立了非婚生子女的认领和准正制度，使非婚生子女取得婚生子女的地位，另一方面就是设立了婚生子女的推定制度，使在合法婚姻关系存续期间受胎或出生的子女成为当然的婚生子女。我国在司法实践中有婚生推定的做法，但至今法律未就此问题作出明确的规定。目前国内学者主要研究我国关于婚生子女与非婚生子女的界定，确定婚生子女推定的制度，确定婚生子女推定的否认制度以及我国对婚生子女推定制度所面临的问题。然而怎样完善我国亲子制度，保护未成年子女的合法权益，怎么去实际的运用此项制度等，这些都需要深入的研究和探讨。本文从借鉴国外有关立法例出发，结合我国实际情况，就确立我国国情的婚生子女推定及否认制度进行探究，以期对完善我国的亲子法律制度有所裨益。一、婚生子女在法律上的界定子女的规定，最初见于罗马法。罗马法将子女分为婚生子和私生子。如果子女在结婚后第7个月(即第182天)以后出生或在婚姻解除之日起10个月以前出生，则被推定婚生子女；否则，如果丈夫否认是其后代，就必须证明这种亲子关系的不存在。1这是婚生子女推定和否认制度的前身。当今世界各国立法关于婚生子女概念的表述各有千秋。英国普通法规定子女婚生性标准比较宽松，概括起来有两种情况:一是，如果子女在婚姻关系存续中出生，无论是婚前受胎或婚后受胎，只要出生时父母之间有合法的婚姻关系，子女就取得婚生子女的身份；二是，如果在婚姻关系存续期间受胎，无论在子女出生前婚姻关系是否已经解除，子女均可取得婚生子女身份。美国大多数州的规定比英国更宽松一些，如纽约州家庭法第24条第1款规定，父母在子女出生前或出生后，已举行世俗的或宗教的婚姻仪式，或者已按照普通法规定完婚，婚姻被认为有效并经婚姻举行地法律认可的，所生子女均为婚生子女。2大陆法系国家，法国民法典规定，只要父母结婚而为一家，是在婚姻关系存续期间受胎或出生的子女为婚生子女；即使在父母结婚前出生的子女，也可因父母事后结婚而取得婚生子女的身份。3德国民法典第1591条第1款规定，妻子婚前或婚姻关系存续中受胎，而夫于妻之受胎期间内有同居之事实者，其结婚后所生子女为婚生子女，即使婚姻宣告为无效婚姻，亦相同。日本民法典第722条规定，妻子婚姻中怀胎的子女即自婚姻成立起200日后，或自婚姻解除或撤销之日起300日内所生子女为婚生子女。我国台湾地区现行民法第1061条明确规定，称婚生子女者，谓由婚姻关系受胎而生之子女，并且在第1062条规定了受胎期间即从子女出生日溯第181日起至第302日止。从上述规定可以看出，关于婚生子女的概念，英美法系及大多数大陆法系国家的规定比较宽松，而日本和我国台湾地区民法的规定要保守得多，但无论如何各国均有一个明确的定义。就我国目前而言，尚未对婚生子女的概念作出明确的规定，也没有关于子女婚生的推定制度，因此在实践中发生一些确认子女婚生性的案例无法可依。这对于保护合法婚姻关系及保障婚姻当事人和未成年子女的合法权益，显然是不利的。参考世界各国立法例，结合我国文化传统及人民群众的接受能力，在我国亲子法中婚生子女的概念表述为“在婚姻关系存续期间受胎或出生的子女为婚生子女”比较妥当。采用这一标准有利于维护婚姻当事人双方的利益，尤其是有利于保护未成年子女的合法权益，这与我国婚姻家庭法的基本原则是一致的。二、关于婚生子女推定的立法与实践婚生子女的推定，是指子女婚生性的法律强制性规定。它是由罗马法“婚姻示父”的原则发展而来的。4此原则是按照已知之事实，推出未知之结论。所谓已知之事实为婚姻关系存续期间妻所生之子女，推出的事实是夫为妻所生子女知父。此原则实际上是逻辑上的推理，尽管在婚姻关系存续期间，存在与夫之外的人通奸而怀孕的行为，但为了保障子女和母亲的利益，故法律推定在婚姻关系存续期间受胎的子女均为婚生子女。（一）国外关于婚生子女推定的立法。关于子女婚生性的推定，世界各国在推定原则及方法上是不尽相同的。总结起来，大致有三种方法：1、子女在婚姻关系存续期间受胎的，推定为婚生子女。其怀孕期间根据医学界的研究经验至少得满6个月，最多不超过10个月，如日本民法典的规定就是如此。2、子女在婚姻关系存续期间出生的，推定为婚生子女，如英国法的规定。3、子女在婚姻关系存续期间出生或在婚姻解除后300日以内出生的，推定为婚生子女。第一种方法将结婚前受胎怀孕、结婚后出生的子女排除在婚生子女之外。第二种方法将婚姻存续期间受胎、婚姻解除后出生的子女排除在婚生子女之外。因此这两种方法都是片面的，不科学的。第三种方法是综合第一种、第二种方法形成的。它包含两层意义。一是如果子女是在婚姻关系存续期间受胎的，无论是在婚前受胎或婚后出生，一律推定为婚生子女。二是如果子女是在婚姻关系存续期间受胎的，只要在婚姻解除后300日以内出生，也推定为婚生子女。这种方法比较全面，比较科学，对维护子女的利益更为有利。因此，当今世界大多数国家采用此种方法来推定子女的婚生性。（二）我国关于婚生子女推定的实践和现状。我国法律对婚生子女推定的定义为：妻子在夫妻关系存续期间所生的子女得推定为夫妻双方的婚生子女。我国婚姻法规定对婚生子女和非婚生子女实行同等保护。如我国婚姻法第12条关于无效婚姻和被撤销婚姻后果的规定中，就有“当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定”的内容。第25条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。”此外，在现实生活中，有些当事人之间已经建立了亲子般的亲情和事实上的父母子女关系，但并无生物上的血缘关系。例如某一女性a与b结婚后，又与第三者c发生不正当的两性关系，生育一子d。不久c因故死亡，后又证实其夫b根本不具备生育能力，但其已与d产生了父子般的亲情和事实上的父子关系，并原谅了a的过错，表示视d为亲生子一般对待。对此类子女应否确认为婚生子女有不同的看法。一种看法认为，所谓亲子关系，应以生物上的血缘关系为基础，这是确认子女婚生性的首要原则和依据。因此，此类子女不能确认为婚生子女。另一种看法认为，如果当事人间已经发生亲子般的亲情和父母子女关系的事实，仍毫无限制地硬要切断这一联系，一概必须恢复原来的真实的亲子关系，恐怕会既伤害当事人之间的感情，妨害未成年人的健康成长，也无益于婚姻家庭关系的稳定。因此，此类子女也可以确认为婚生子女。我认为，第二种看法更具有积极意义，值得考虑。在立法上可以通过对起诉权人、起诉期间等加以适当的限制，将已经存在的健康、良好的父母子女关系确认下来，这样，既有利于社会秩序的稳定，也有利于未成年子女的健康成长。我国司法实践实际上早已采用婚外子女推定原则来确定婚姻关系中所生的子女的父亲。早在1956年，最高人民法院在关于徐秀梅所生的小孩应如何断定生父问题的复函中指出：“小孩是在双方婚姻关系继续存在中所生的，男方现主张非其所生，应提出证据证明。男方既提不出任何证据而法院亦无法另找证明方法，在这种情况下，法院只能认为男方的主张不成立。”这一司法解释明确提出了确认婚生子女关系的法律原则，即在婚姻关系存续期间所生子女应认为是夫妻双方共同的子女，丈夫否认子女非其所生，应负证明的责任。这一原则实际上就是婚生子女推定原则。（三）婚生子女推定的构成要件。1、子女的父母须有合法的婚姻关系。该婚姻关系的缔结应符合法律规定的结婚的实质要件和形式要件。实质要件包括：（1）双方具备结婚能力，即达到法定婚龄，并有婚姻的意思能力，符合一夫一妻制；（2）双方均有结婚的合意；（3）没有违反禁止结婚的规定，如没有重婚或患有禁止结婚的疾病等情形。形式要件指履行了法定的结婚程序，主要是办理结婚登记。符合这两方面要件才能认定该子女的父母具有合法的婚姻关系，否则，其婚姻关系是非法、无效的，其子女也就不能被认为是婚生子女。2、子女为生父之妻分娩而生。这主要是就子女与生母须具有血缘关系而言的。由于子女的出生以生母的自然分娩的事实为前提，这一点一般不难认定。倘若子女是收养的，或是丈夫与第三人所生子女，则不能认定为夫妻双方的婚生子女。3、子女是在父母的合法婚姻关系存续期间受胎或出生。合法婚姻关系存续期间，应自婚姻关系有效成立之日，即结婚登记之日或法律要求的仪式举行之日起，到婚姻关系消亡之日止。这一期间内受胎或出生的子女，包括3种情形：（1）婚前受胎、婚后出生的子女；（2）婚姻关系存续期间受胎并出生的子女；（3）婚姻关系存续期间受胎，婚姻关系消亡之后一定期间（一般是10个月）内出生的子女。在这一跨度以外受胎或出生的子女，如婚前受胎并出生及婚姻关系消灭后10个月以后出生的子女一般不认为是婚生子女。4、子女与生母之夫存在血缘关系。（四）构建婚生子女推定制度的重要性。构建婚生子女推定制度有利于维护婚姻当事人的合法利益，有利于保护未成年子女的合法权益，有利于维持社会秩序的稳定，更有利于给未成年子女的健康成长提供一个有力的保障。三、婚生子女的否认制度对婚生子女的否认，是指夫妻一方或子女对妻所生子女否认其为夫之亲子的民事法律行为，即否认婚生子女为丈夫所生，而是由妻子与他们通奸等性关系所生的非婚生子女的行为。通常，这种否认由丈夫提出，但妻否认其子女为其丈夫所生者，亦不乏其例。有的法律也承认子女有此否认权。在罗马法时期，就将子女区分为婚生子和私生子。如果子女在结婚第7个月以后或更确切地说在结婚第182天以后并且自婚姻解除之日起10个月以前出生，则被推定为婚生子女，否则，如果丈夫否认其后代，就必须证明这种亲子关系。5这是婚生子女否认制度的前身。自现代以来，各国民法普遍设立该制度。法国民法典第311条规定：“法律推定，子女系在其出生之日前300日至180日止的期间怀孕者。”“根据子女利益所要求，受孕被推定在此期间的任何一个时候发生。”“反对此类推定的相反证据可予受理。”该条的第3款所称，就是婚生子女的否认制度。从该条内容分析，显然该系受罗马法规定的影响。德国民法典第15593条规定：“在婚姻期间，或在婚姻解除后或婚姻宣告为无效后302日内出生子女，仅在已经否认此子女为婚生，并于法有效的确认为非婚生者，始得主张其为非婚生者。”在此条之下，该法详细地规定了婚生子女否认制度的具体内容。瑞士民法典第256条规定：“否认父权推定之诉，可由夫或子女提出；夫对子女及其母有诉权，子女对其母及夫有诉权；但夫同意第三人使其妻怀孕的，则不享有否认子女婚生性的诉权。”日本民法典第744条规定：“对于子女婚生性的推定，夫可以否认子女为婚生。”台湾现行民法第1063条规定：“妻之受胎，系在婚姻关系存续中者，推定其所生子女为婚生子女。”“前项推定，如夫妻之一方能证明妻非自夫受胎者，得提起否认之诉，但应于知悉子女出生之日起，一年之内为之。”我国婚姻法尚未确认婚生子女否认的制度，确认这一制度势在必行。下面将涉及这一制度的若干重要问题作一基本的分析和研究。（一）关于婚生子女否认制度的性质。对比看来，主要有两种学说，一种认为是确认之诉，一种认为是形成之诉。6我认为，该制度为民法上的制度，即实体上的制度，兼有确认之诉和形成之诉两种性质。从民法保护方面上看，该制度非给付之诉，亦非变更之诉，而是确认身份关系之有无，因而为确认之诉。从该权利的性质上看，既非请求权也非支配权而是因一定的事实形成的某种身份关系。依其性质，当否认婚生子女的权利人起诉并胜诉前，其他人不得主张该子女非为夫之子女，其生父亦不得认领。当判决确定确认非为夫之亲子时，该子女为非婚生子女。（二）婚生子女否认权的构成。否认婚生子女必须具备以下条件：1、否认婚生子女确认之诉的权利人必须适格。该权利人适格，各国规定不同。日本规定为夫一人，瑞士规定为夫或子女，台湾规定夫妻之一方，法国亦没有限制。一般来说，该种权利人主要为夫，但妻亦应享有该种权利。对于子女是否应享有此权利，有瑞士、德国的立法例作依据，在现实中也确实有确认的必要。因此，权利人适格，应当包括夫、妻、子女中的任何一方。只要是现存夫妻子女关系的主体，均为否认婚生子女确认之诉的权利主体，可以提起诉讼。2、须有婚生子女的推定。关于婚生子女的推定，各国民法都有明文规定，如前所诉。3、须有否认婚生子女的客观事实。关于该条件，法国民法典规定：“反对此类推定的相反证据。”台湾民法规定：“证明妻非自夫受胎。”我国现行婚姻法对此并没有规定，但在实务中确有证据证明子女为非婚生子女者，可以否定其婚生子女的地位。否认婚生子女的客观事实一般均为概括地规定，即真正事实与法律上的推定相反，即构成该要件。如该客观事实仅以妻与他人通奸尚不能构成，因为这不足以推翻婚生子女的推定。因此，具备以上三个条件，方可构成婚生子女的否定权。（三）否认婚生子女诉权的消灭。各国规定该诉权消灭的原因有以下几个方面：1、按时效消灭，即规定此诉权在一定期间诉之。德国民法典规定：“父母仅得在一年期限内否认婚生，子女成年后的否认，应在成年后的两年内提出。”瑞士民法典第256条第3款对该诉讼时效规定得最为完善：“（1）夫在知悉生育及知悉本人并非子（女）之父或第三人在妻受胎期间与其同居的事实之后，得在一年的期限内起诉，超过出生后五年的，诉权自行失效。（2）子女最迟得在其成年后的一年内起诉。（3）超过上述期限，须因重要原因得到谅解后，始得起诉。”这一规定，与其他关于“应于知悉子女出生之日起，一年内为之”的规定相比，更为合理，可行。2、子女已死亡，为该婚生子女否认权消灭的原因，对于这点各国立法不同。有的国家认为子女死亡时不绝对消灭否认权，但以子女死亡时有直系卑亲属时为限，以其母为相对人，无母时以检察官为相对人。7有的国家认为子女死亡时，夫不得再提起否认之诉，起诉后子女死亡时，视为诉讼终结。8尽管立法规定有所不同，但是子女死亡为否认权的消灭原因自无疑义，只是有绝对消灭原因和相对消灭原因的不同而已。从为保护子女的利益考虑，采用绝对消灭原因为好，但子女死亡时有直系卑亲属，如果不准否认，尚涉及到父与非婚生子的子女的抚养、继承关系。综合评价，采用相对消灭原因的立法例更为合理。3、夫同意承认出生子女为婚生的，原有很多国家承认为否认权消灭的原因，但后来被逐渐消除。日本民法典第766规定：“夫于子女出生后承认其为婚生时，及丧失其否认权。”对此，我个人认为不应该采取日本的作法，仍然应以承认其否认权，而以时效制度限制为好。瑞士民法典第256条第3款规定：“夫同意第三人使其妻怀孕的，无诉权。”这种事实不是否认权消灭的原因，而是自始即不赋予其否人权。这种情况，在现实中确有存在，我觉得应当借鉴上述立法例，制定相应的法律条文。四、关于我国婚生子女推定与否认制度的立法构想我国1950年婚姻法和1980年婚姻法对于父母子女关系都作了简明的规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视”。立法注意到了非婚生子女的复杂法律问题，作出了原则性的规定，表现出我国婚姻法概括性、原则性强的优势和特点。修订之后的新婚姻法沿袭了这一传统和优势，这种高度盖然性的法条表述虽然精练，提纲挚领，但在具体实践中无所适从，可操作性差，使得立法显露出科学性和严密性较差的缺陷。同时，也使得法律关系主体难以把握、遵守、执行。随着改革开放的深入发展，市场经济和物质利益关系对婚姻家庭、亲属关系产生强烈冲击和渗透，人们的婚恋观念、伦理道德的标准有所改变，两性关系的自由度增高，非婚生子女势必增加，伴随而至的将是一系列的复杂的家庭关系纠纷，尤其是父母子女的关系纠纷，婚后丈夫怀疑妻子不贞进而怀疑子（女）非己所生而引发的猜忌、争吵、婚姻破裂乃至恶性事件的发生近年来屡出不穷。在这种情况下，无论从社会需要，还是从立法技巧上来讲，明确婚生子女的涵义，健全婚生子女推定及否认制度，从而使其内容变成个体行为的价值规范，成为人们的自觉意识和行为准则，是非常必要的。各国关于婚生推定及限制制度不尽相同，各有特色。我国应当建立怎样的婚生推定及限制制度呢？婚姻法修改中，在亲属财产的立法方面，婚姻法实现了从重伦理关系、人身关系和固有传统向重利益关系和财产关系的转化，充分协调了婚姻家庭领域的物质利益冲突。与财产立法所不同的是，在亲属人身关系立法上应从我国历史上重伦理、重道德、重和谐、重精神的民族传统出发，来设立我国的婚生子女法律制度。（一）确立婚生子女的概念。借鉴各国立法例，我觉得婚生子女的涵义概括为“以在婚姻关系存续期间受胎或出生的子女为婚生子女”比较妥当。这一标准的涵义有以下几点：1、对于合法婚姻关系存续期间受胎的子女，不问是否在婚姻关系存续期间出生，均为婚生子女。2、凡于合法婚姻关系存续期间出生的子女均为婚生子女，不问其是否婚前受胎，依婚生否认规定，可证明为非婚生子女者除外。3、子女由生父之妻分娩，为夫之血统，这一标准既有利于维护合法婚姻关系的稳定，又维护了婚姻及当事人双方的尊严，尤其是夫系一方的尊严，同时也特别有利于保护未成年子女的合法权益。（二）确立婚生子女推定制度。婚生子女的推定其实就是子女婚生性规定标准的具体化、法条化。它包含了以下原则：第一，婚姻关系存续期间受胎所生的子女，除非婚生推定的否认理由，否则一律推定为婚生子女。第二，妻于婚姻关系存续期间怀孕而于婚姻解除后出生的子女应推定为婚生子女。因为根据医学研究，女子怀孕至分娩最短为180天，最长为300天。因此，在婚姻关系消除后300天以内即10个月内出生的子女也应推定为婚生子女。第三，妻于婚姻关系存续期间所生之子女。（三）确立婚生子女推定的否认制度。这一制度应当包括婚生子女的否认，须有法律规定的权利人在法定程序判决确认。因此，我觉得应在亲属法中规定以下内容：1、婚生否认应具备的构成条件：一般来讲，权利人主要为夫，妻亦享有这种权利。对于子女是否应享有该权利，借鉴德国、瑞士等国立法例可以确认子女享有此权利。因此，我国可以规定：第一、否认婚生子女确认之诉的权利人必须适格。夫、妻和子女均有提起婚生否认之诉的权利。第二、须有婚生子女的推定。提起婚生否认之诉，必须是对可依法推定为婚生子女者，非婚生子女不存在婚生否认问题。第三、须有否认婚生子女的客观事实。例如：性交不能（包括外在的不能和内在的心理不能，前者如空间隔距，后者如夫妻反目分居）；与受胎无因果关系，如夫无生育能力；亲子鉴定否认为婚生子女。亲子鉴定是依据医学科技在实践中广泛采用的最重要、最有说服力的反对推