司法考试经典必读 名师指导

司法考试经典必读 名师指导 2 法 理 学 第一讲 法的本体 【本章知识结构图】 本体论 概念与特 征 价值与作 用 法的要素 渊源与效 力 法律关系 法律责任 【本章重难点知识点提示】 本章为司法考试最重要一章，几乎占法理学的六成分值。考生朋友应该熟练掌握以下知识点： 1法的可诉性； 2自由、正义与法的关系，及法的价值冲突的解决原理； 3法的规范作用与法的作用的局限性； 4法律规则的分类、法律原则与法律规则的区别及法律原则的适用条件； 5法的正式渊源与非正式渊源的区别及当代中国的法源； 6法的时间效力，特别是法的溯及力问题； 7法律关系的分类，及法律事实。 8法律责任的归结与免除，法律责任的竞合。 在以上知识点中，法的价值理论、法的作用的局限性、法律渊源理论为论述题的原理，考生朋友应 该借助其他资料对其深入了解。 第一节 法的概念 一法的概念的争议 1.争议的焦点 法的概念的争议的焦点：法与道德有没有 本质上必然的联系。基于此，法的概念有两种 基本立场：法律实证主义与非法律实证主义。 2.法律实证主义 （1）基本主张 在定义法的概念的时候，没有道德因素被 包括在内，即法和道德是分离的，实证主义认 为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义 要求什么之间，即实然法和应然法之间，不存 在概念上的必然联系。 （2）法律实证主义关于法的概念的分类 法律实证主义定义法的要素：权威性制定与 社会实效。以这两个要素的联接不同，法律实 证主义关于法的概念可以分为： 以社会实效为首要定义要素的法的概念，如 法社会学和法现实主义 以权威性制定为首要定义因素的法的概念，如 分析主义法学，代表人物如奥斯丁、哈特、凯尔 森。 3.非实证主义理论 （1）基本主张 在定义法的概念时，道德因素被包括在内， 即法与道德是相互联接的。 （2）非实证主义关于法的概念的分类 非实证主义者定义法的要素：内容的正确性，社 会实效性，权威性制定。 以这个三个要素的不同联接为标准，非实证主义 的法的概念可以分为两类： 以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素， 以传统的自然法理论为代表， 以三要素同时作为法的定义的要素的，超越自 然法学与分析实证主义法学的第三条道路，如阿 列克西。 二马克思主义关于法的本质的基本观点 1、法的最初本质体现为法的正式性， （1）正式性的定义 2012 年司法考试名师讲义 3 也叫官方性、国家性，指法是由国家制定或认 可并由国家强制力保证实施的正式的官方确定 的行为规范。 （2）法的正式性体现： 法是公共权力机关按照一定的权限和程序制 定或认可的。 法总是依靠正式的权力机制保证实现的。 法总是借助于正式的表现形式予以公布的。 法的正式性表明法律与国家权力存在密切 联系，法律直接形成于国家权力，是国家意志 的体现。 2法的本质其次反映为法的阶级性。 在阶级对立的社会，法体现的国家意志实 际上是指统治阶级的意志。法体现的国家意志 从表面上看具有公共性、中立性；法体现的国 家意志只能是统治阶级的意志，是法律化的统 治阶级意志；法体现的国家意志具有高度的统 一性和极大的权威性。 3.法的本质最终体现为法的社会性 法的社会性又称法的物质制约性，指法的内容 是受一定社会因素制约的，最终也由一个社会 的物质生活条件决定的。 三 “国法”及其外延 1.国法的定义：国法指特定国家现行有效的法。 2.国法的外延： （1）国家专门（立法机关）机关制定的法 （成文法） ； （2）法院或法官在判决中创制的规则（判例 法） ； （3）国家通过一定的方式认可的习惯法（不 成文法） ； （4）其他执行国法职能的法（如教会法） 四法的特征 （一）法是调整人的行为的社会规范 1规范性的含义： （1）针对的对象是不特定的大多数人； （2）针对规范制定生效后发生的行为有效； （3）在其有效期限内，针对同样的情况反复 适用。 2法律调整的对象： （1）法律调整的对象仅仅是人们的行为，而 不涉及离开行为单纯的人的内心世界、思想、 灵魂。而宗教规范和道德规范不但调整人的行 为，更多地调整人的内心世界。 （2）法律调整的行为不是单个的人的行为， 而是人们的交互行为。 3法与自然法则、技术规范、其他社会规范 的区别 （1）自然法则是自然现象之间的联系，其存在 与人的思维和行动无关，不具有文化意蕴；法律 规范是一种文化现象。 （2）技术规范调整人与自然之间的关系，是规 定人们如何使用自然力量和生产工具以有效利用 自然的行为准则；而社会规范调整人与人之间的 关系，违反社会规范会招致来自社会的惩罚。 （3）法律不同于其他社会规范。法律是以公共 权力为后盾的、具有特殊强制性的社会规范。而 习惯、宗教、道德、政策等社会规范则建立在人 们的信仰和确信的基础上，大体上通过社会舆论、 传统的力量、社团内部的组织力或人们的内心发 生作用。 （二）法是由公共权力机构制定或认可的具有特 定形式的社会规范 法律形成于公共权力机构，这是法律与其他人为 形成的社会规范的主要区别之一。 （三）法是具有普遍性的社会规范 1.在一国主权范围内，法具有普遍效力，所有人 都要遵守； 2.在民主法治国家里，法律对同样的事和人同样 适用，即法律面前人人平等； 3.近代以来，法虽是一国主权范围内的事，具有 地域性、民族性。但一国法的内容与人类的普遍 要求相一致。 【注意】一般而言， “法的普遍性 ”主要是就第一种含 义来说的。 （四）法是以权利和义务为内容的社会规范 1.法作为一种特殊的社会规范，不仅为社会主体 设定义务，也赋予其相应的权利，义务和权利紧 密相连，正是通过这种设定，法才成为调整人们 行为的社会规范。 2.法律具有既关注权利也关注义务的两面性。 【注意】宗教、道德等社会规范，其内容主要是对 主体的义务性要求，这是它们 与法律规范的重要 区别之一。 （五）法是以国家强制力为后盾，通过法律程序 保证实现的社会规范 1.国家强制力只是是保证法律实施的最后力量， 而非唯一力量。 2.国家强制力的使用必须要合法，合法意味着国 家强制力的使用要符合实体法的规定，同时也要 符合程序法的规定，无程序即无正义，因而国家 强制力的运用，必须要严格遵循程序法的规定。 （六）法是可诉的规范体系，具有可诉性 1.法的可诉性的定义 法的可诉性是指法律作为一种规范人们外部 行为的规则（从广义而言，法律规范包括规则、 4 原则和立法意图）可以被任何人（特别是公民 和法人）在法律规定的机构中（特别是法院和 仲裁机构中）通过争议解决程序（特别是诉讼 程序）加以运用的可能性。基于此，德国法学 家坎特罗维奇对法律下的定义：“法律是规范 外部行为并可被法院适用于具体程序的社会规 则的总和。 ” 2. 法的可诉性的构成要素： （1）可争讼性。即：任何人均可以将法律作 为起诉和辩护的根据。法律必须是明确的、确 定的规范，才能担当作为人们争讼标准的角色。 （2）可裁判性（可适用性） 。法律能否用于裁 判作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、 有无存续价值的标志。 依此，缺乏可裁判性（可适用性）的法 律仅仅是一些具有象征意义、宣示意义或叙述 意义的法律，其即使不是完全无用的法律或 “死的法律” ，至少也是不符合法律之形式完 整性和功能健全性之要求的法律。我们径直可 以把这样的法律称为“有缺损的、有瑕疵的法 律” 。它们减损甚至歪曲了法律的本性。 【注意】判断一种规范是否属于法律，可以从可 诉性的角度加以观察。 五法的作用 （一）法的作用的概念 法的作用，是指法对社会生活所发生的影响。 （二）法的作用的分类 根据法在社会生活中发挥作用的形式和内 容，将法的作用分为规范作用和社会作用。 1规范作用 （1）指引作用的对象： 指引作用的对象是每个人自己的行为。 （2）指引作用的形式 个别性指引，即通过一个具体的指示形成对 具体的人的具体情况的指引。 规范性指引，是通过一般的规则对同类的人 或行为的指引。个别指引尽管是非常重要的， 但就建立和维护稳定的社会关系和社会秩序而 言，规范性指引具有更大的意义。 （3）立法中指引的方式 确定的指引，即通过设置法律义务，要求人 们作出或抑制一定行为，使社会成员明确自己 必须从事或不得从事的行为界限。 不确定的指引，又称选择的指引，是指通过 宣告法律权利，给人们一定的选择范围。 （2）评价作用 评价作用是指法律具有判断、衡量他人行 为合法与否的评判作用。在现代社会，法律已 经成为评价人的行为的基本标准。 （3）预测作用 预测作用是指凭借法律的存在，可以预先 估计到人们相互之间会如何行为。预测作用的对 象是人们的相互作用。 社会是由人们的交往行为构成的，社会规 范的存在就意味着行为预期的存在，而行为的预 期是社会秩序的基础，也是社会能够存在下去的 主要原因。 （4）教育作用 教育作用是指通过法的实施使法律对一般人 的行为产生影响。教育作用的对象是一般人的行 为。具体表现为：示警作用和示范作用。 （5）强制作用 强制作用是指法可以通过制裁违法犯罪行为 来强制人们遵守法律。强制作用的对象是违法犯 罪者的行为。 制定法律的目的是让人们遵守，希望法律的 规定能够转化为社会现实，因此法律需要具有一 定的权威性，而法律的强制性有助于提高法律的 权威性。 【注意】司法考试的重点是指引作用。 2.法的社会作用 （1）法的社会作用的领域 社会经济生活 政治生活 思想文化生活领域 （2）法的社会作用的方向 政治职能，即通常说的阶级统治的职能； 社会职能，即执行社会公共事务的职能。 3.法的作用的优点与局限性 （1）法的作用优点： 在有了国家以后，原先的社会规范，如宗教、 道德、习俗，对人的活动和社会关系得影响力已 让位于法律的作用，法律从而成了社会关系的最 主要的调整手段。 法律以其特有的稳定性、可预测性等特性成为 社会生活的最稳定的规范和平衡工具，使社会生 活的变化和发展变得相对平稳和有序，不至于剧 烈的变动。 法律以其程序性、公开性、权威性和国家强制 性成为社会统治中成本最低的手段。 （2）法的作用的限度 法律虽然具有不容低估的作用，但同时必须 要认识到，法律不是无所不能的，法的作用也有 局限性，这种作用的局限性反映在人的因素、社 会因素和法律自身因素三个方面。 （1）人的因素 从社会调整的手段上看，法律只是人的行 2012 年司法考试名师讲义 5 为和社会关系的调整手段之一，在复杂的社会 关系和社会问题面前，除了采用法律手段之外， 还需要与其他社会规范比如政策、纪律、习俗、 道德等加以综合使用，甚至在有些时候，法律 并非首选的方式和手段。 从调整的范围上看，法律作用的深度和 广度是有限的： 首先，法律作用的对象是人的行为，并且 只能是外在的行为。因此法律无法作用到人的 行为的背后，即无法对人之所以作出该行为的 动机、思想、观念、认识、信仰等发生作用， 这些内在的东西往往只能依靠其他的手段加以 调控。 第二，法理作用所能够调控的人的行为， 只是人的所有行为中的一部分，而不可能是全 部，有些行为无法通过法律手段得到调整。 从人对法律的认识和利用的角度来看，法律 的作用也是有局限性。法律是为人制定的，而 法律也是由人来制定的，并且是通过人来实施 的，因此，人的认识水平和相应的道德、文化 素养等都会制约和影响法律作用的发挥。立法 有良、恶之分，取决于立法者认识水准的高低， 司法有公正偏私之别，有赖于司法者专业素养 和职业道德的好坏。 （2）社会因素 法律以社会为基础 ，法律不可能超出社 会需要去“创造”社会。在这个意义上，法律 的创制形成依赖于客观经济关系以及相应的社 会条件。 同样法律作为社会规范之一，它的运行必 然受到其他社会规范以及相应的社会条件和环 境的制约，在不同的社会条件和社会环境中， 法律发挥作用的程度是不同的。 （3）法律的自身因素 法律是一种概括性规范，关注的人的行为的 共性，而法律所用调整的行为却是多姿多态的， 把概括性的规范适用于多姿多态的行为，有时 候会出现合法而不合理的情况，即个案不正义。 法律一旦成型就必然需要一定的稳定性，不 可能频繁变动，如果法律朝令夕改将导致其失 去权威性和确定性，这一特性决定了他无法涵 盖千变万化的生活， “法有时而穷，社会变化 多端” ，这时法律规范相对于所要调整的社会 关系而言出现了漏洞或“滞后性” ，其固有的 程式和时限难以对社会关系和社会事件进行快 速的、及时的反应和处理。 法律是一种以语言为工具和载体的规范体系， 语言表达力的局限也是法律作用的局限性所在。 第二节 法的价值 一法的价值的含义 法的价值，最庸俗的理解就是指法对人的有用性。 二法的价值判断与事实判断 1 （1）事实判断是一种描述性判断，是关于客体 实际上是什么的判断，而价值判断是一种规范性 判断，是关于客体应该是什么的判断。 （2）客观世界是由事实构成的，价值是判断者 附加在客体之上的，不同的主体其价值观不同， 故对同一客体会做出不同的价值判断，因此，价 值判断具有主观性。 （3）法律作为一种规范，它是立法者从自己的 价值体系出发，做出的关于人应该如何行为的判 断，故，法律规范为价值判断。 （4）根据三段论的推理规则，如果大前提是价 值、判断结论必然为价值判断，故在法律实施过 程中，一定主体依据法律规范所作出的实体结论 为价值判断。 （5）在法律的实施过程中，对案件事实的认定 总体上属于事实判断，但是认定案件事实离不开 证据，一个证据有无证明力以及证明力大小需要 相关主体做价值判断。 三法的价值分类 （一）秩序 秩序之所以成为法的基本价值之一，是因为： 法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的 建立，因而秩序对于法律来说，无疑是基本的价 值。 秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值。 秩序是人们在社会生活中相互作用的正常结构、 过程或变化模式，它是人们相互作用的状态和结 果。任何时代的社会，人们都期望着行为安全与 行为的相互调适，这就要求通过法律确立惯常的 行为模式。 秩序是法的其他价值的基础。自由、平等、效 率等法的价值，同样也需要以秩序为基础。然而， 秩序虽然是法的基础价值，但是秩序本身又必须 以合乎人性、符合常理作为其目标。从这个意义 上说，现代社会所言的秩序还必须接受正义的规 制。 【注意】秩序和规则的关系 有秩序必有规则，无规则则无秩序，即 规则是 1法的价值判断与事实判断在 2008 年大纲修订过程中已经 被删除，但是由于它对理解法理学的好多内容起到辅助 作用，故笔者做了保留。 6 形成秩序的必要条件而非充分条件。这里的规 则并不仅仅指法律，它可以是 习惯、 习俗、宗教 规范等； 有规则 不一定有秩序。有规则要形成秩序， 还必须附加一定的条件。首先，必须严格的实 施规则，其次被实施的规则必 须是确定的、 稳 定的、具有可操作性的，换言之规则必须具有 安定性。 （二）自由 自由的定义学说众多，各家意见也不尽统 一，对于考生来说没有必要纠缠于概念的争议 中。考生应当重点掌握自由和法律之间的关系。 以下两点考生应该予以注意： 1.法律是自由的保障，自由是判断法律善恶的 标准之一。良法应当是自由之法。 2.自由是有限度的、有范围的，而这个限度和 范围由法律来设立。对于公民个人而言法无禁 止即自由。 3.基于以上所述，我们可以说法律既保障自由 又限制自由.在这里要回答的一个问题是：法 律何时及何种情况下限制只有是正当的。对于 这一问题的回答有以下学说。 （1）伤害原则 在论自由一书中，密尔把人的行为分 为自涉行为和涉它行为。前者只影响自己的利 益或者仅仅伤害到自己，后则影响到别人或者 伤害到别人。密尔认为只有伤害别人的行为才 是法律检查和干涉的对象，未伤害任何人或仅 仅伤害自己的行为不应受到法律的惩罚，简言 之，社会干预个人行动自由唯一的目的是自我 保护，只有为了阻止对别人和公共的伤害，法 律对社会成员的限制才是合理的，可以证成的。 （2）法律家长主义 法律家长主义原则也称父爱主义，其基本 思路是，禁止自我伤害的法律，即家长式的法 律强制是合理的。家长式的法律强制是指为了 别强制者自己的福利、幸福、需要、利益和价 值，而由政府对一个人的自由进行的法律干涉。 如禁止自杀、禁止决斗、强制戒毒等法律法规 都是该原则体现。 （3）冒犯原则 冒犯原则的基本思路是：法律禁止那些虽 不伤害别人但却冒犯别人的行为是合理的。这 里的冒犯行为是指使人愤怒、羞耻或惊恐的淫 荡行为或放肆行为，如人们忌讳的性行为、虐 待尸体、亵渎国旗。这种行为公然侮辱公众的 道德信念、道德感情和社会风尚，因此必须受 到刑事制裁。 （三）正义 1.正义的含义 正义是在涉及利害关系的场合，要求平等地 对待他人的观念形态，即把个人应得的东西归予 个人。从实质内容看，正义体现按为平等、公正 等具体形态。 2.实体正义与程序正义 实体公正指案件事实真相的发现和对实体法 的正确适用。程序正义指司法程序具有正当性和 合理性，当事人在司法过程中受到公平的对待。 四法的价值冲突及其解决 （一）法的价值冲突的表现形式 1.个体之间法律所承认的价值发生冲突：行使个 人自由可能导致他人利益的损失 2.共同体之间价值发生冲突：国际人权与一国人 权之间可能出现的冲突 3.个体与共同体之间的价值冲突。如个人自由与 社会秩序的冲突。 （二）平衡价值冲突的原则 1.价值位阶原则 不同位阶的价值发生冲突时，在先的价值优 于在后的价值，即各种不同价值之间存在主次关 系。教材中的排序时：自由正义秩序。但是这 并非唯一的排序。 2.个案平衡原则 简单的讲就是：兼顾各方利益。处于同一位 阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑 主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案 的解决能够适当兼顾双方的利益。如民法中承担 法律责任中的公平责任原则。 3.比例原则 适合性原则：限制人民权利之措施必须能够达 到所预期的目的，又称“适当性原则” 。 必要性原则：在适合达到目的的多种手段中， 应该选择对人民权利侵害最小的手段，又称“最 小侵害原则” 。 狭义比例原则：对于人民权利之侵害程度与所 达到的目的之间，必须处于一种合理且适度的关 系，这项原则主要着重于权衡“受限制的法益” 和“受保护的法益”之轻重，以达到利益之间的 和谐，又称合理性原则。 第三节 法的要素 2 一法律规则 2 在 2008 年以前的司法部推荐教材中认为法律有三要素： 法律规则、法律原则、法律概念。2008 年修订后的教材 这样表述：“法律是由法律规范组成的，法律规范被却 分法律规则与法律原则。法律权利与法律义务是由法律 规范规定或指示的。 ” 2012 年司法考试名师讲义 7 （一）法律规则的含义 法律规则是指具有一定结构形式，并以 规定权利义务和相应法律后果为内容的行为规 范。 （二）法律规则的逻辑结构。 1.假定条件，是指一个法律规则中关于该法律 规则适用情况的部分，包括法在什么地方、什 么情况下、对什么人适用。包含两个方面： （1）法律规则的适用条件。其内容有关法律 规则在什么时间、在什么地域以及对什么人生 效等。 （2）行为主体的行为条件。 2.行为模式，是指一个法律规则中规定人们具 体行为的部分，是法律规则的核心部分。行为 模式可以分为三种： （1）可为模式（权利行为模式） ，指在什么假 定条件下，人们“可以如何行为”的模式。这 种行为模式与授权性规则相联系。 （2）应为模式（义务行为模式） ，指在什么假 定条件下，人们“应当或必须如何行为”的模 式。 （3）勿为模式（义务行为模式） ，指在什么假 定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模 式。 【注意】可为模式与授权性规则相联系；应为 模式和勿为模式与义务性规则相联系。 3.法律后果，是指法律规则中行为人的行为符 合或不符合行为模式的要求时，行为人在法律 上所得到的评价或应承担的后果。法律后果可 以分为两种： 合法后果，即行为人的行为符合法律规则关 于行为模式的规定，就会得到法律上的肯定性 评价，具体表现为对行为人的保护、许可或奖 励。 违法后果，即行为人的行为不符合法律规则 关于行为模式的规定，就会得到法律上的否定 性评价，具体表现为对行为人行为的制裁、不予 保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。 （三）法律规则与语言 1.一切法律规范都是通过语言表达的，具有语言 的依赖性； 2.法律人适用法律解决具体案件的时不是适用语 句的自身或语句所包含的字和词的本身，而是适 用语句所表达的意义； 3.语言的意义具有歧义性和模糊性，故法律需要 解释，也因为此法律是开放的而不是封闭的； 4.表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句， 根据规范语句所运用的助动词不同，可以分为命 令句（必须、应该、禁止等次）和允许句（可以） 。 5.并非所有的法律规则都是以规范语句的形式表 达，也可以使用陈述语句或者陈述语气表达。 （四）法律规则和法律条文的关系 1.规范性条文和非规范性条文 规范性条文是直接表述法律规范（法律规则和 法律原则）的条文。 非规范性条文是指不直接规定法律规范，而规 定某些法律技术内容（如专门法律术语的界定、 公布机关和时间、法律生效日期等）的条文，不 能独立存在，总是附属于规范性法律文件中的规 范性法律条文。 2.法律规则和法律条文： 一个完整的法律规则由数个法律条文来表述。 法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的 法律条文来表述。 一个条文表述不同法律规则或其要素。 法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要 素。 【注意】法律条文和法律规则之间不是一一对应的 关系。 （四）法律规则的分类： 分类标准 类 别 举 例 职权性规则 有职权授权性规 则 权利性规则 有权，享有的权利；可以 命令性规则 有 义务，须得，要，应，必须 规则的内容规定 （主要是行为模 式）不同 义务性规 则 禁止性规则 禁止，不准，不得，不应当，严禁，不要 确定性规则 无须援引或参照其他规则 委任性规则 由其他机关制定规则 规则内容的确定 性程度不同 准用性规则 把规则的内容指向了其他规则，参照 对人们行为规定 强行性规则 内容具有强制性，不容许更改 8 和限定的范围或 程度不同 任意性规则 允许自行选择、协商确定行为的模式 二、法律原则 （一）法律原则的含义 法律原则是法的构成要素之一，为法律规则提供基础性的、指导性的价值准则或规范。 （二）法律原则的分类 分类标准 类 别 特 征 举 例 公理性原 则 由法律原理构成，是由法律上之事实推导 出来的法律原则 法律平等、诚实信用、无罪推定、罪刑法 定 产生的基础 政策性原 则 一个国家或民族出于一定的政策考虑制定 的原则，具有时代性、民族性、针对性 四项基本原则、计划生育原则、建设社会 主义市场经济的原则等 基本原则 整个法律体系或某一法律部门所适用的、 体现法的基本价值的原则 宪法中的各种原则法律原则对人的 行为及其条件之 覆盖面的宽窄和 适用范围大小 具体原则 适用某一法律部门中特定情形的原则 英美契约法中的要约原则和承诺原则 实体性原 则 涉及实体问题的原则 民法、刑法等实体法中的原则法律原则涉及的 内容和问题不同 程序性原 则 涉及程序法问题的原则 “一事不再理” ；辩护原则；非法证据排 除；无罪推定 （三）法律原则与法律规则的区别 法律规则 法律原则 内容 一般由假定条件、行为模式、法律 后果三部分构成，其内容明确而又具 体，法律规则着眼于主体行为及各种 条件的共性，目的是防止或削弱法律 适用上的“自由裁量” 法律原则着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注他们 的个别性，其要求比较笼统模糊，它不预先设定明确的、具体的 假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定 一些概括性的要求或标准，为法官的自由裁量留下了一定的余地 适用 范围 法律规则由于内容具体明确，它们只 适用于某一类行为 对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，他们是对从社会 生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚至全 部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围 比法律规则宽广 适用 方式 以“全有或全无”的方式适用于个案 当中，要么适用，要么不适用。 不以全有或全无之方式应用于个案，不同的法律原则具有不 同的强度，而这些不同强度的原则甚至冲突的原则可能存在于一 部法律之中。 （四）法律原则适用的条件 为了保障法律的客观性和确定性，必须对 法律原则的适用设定严格的条件。具体来讲， 法律原则的适用必须符合下列条件： “穷尽规则” 。 在通常情况下，法律适用的基本要求是： 有规则依规则。 “法律发现”的主要任务是法 官尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的 规则。当出现无法律规则可以适用的情况下， 法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段 发生作用。所以，从技术的层面看，若不穷尽 规则的适用就不应适用法律原则。这可以表述 为法律原则适用的一个条件规则： “穷尽 法律规则，方得适用法律原则。 ” “实现个案正义” 。 在通常情况下，适用法律规则不至于要进 行本身的正确性审查。但假如适用法律规则可 能导致个案的极端不公正的后果，那么此时就 需要对法律规则的正确性进行实质审查，首先 通过立法手段，其次通过法官之“法律续造” 的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。 这样，我们就可以把这个条件用反面推论的方 式确立为如下规则： “法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案 正义。 ” “更强理由” 。 在判断何种规则在何时及何种情况下极端 2012 年司法考试名师讲义 9 违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适 用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强 的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。 在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则 改变既存之法律规则或者否定规则的有效性， 却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由， 那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。 据此，我们可以得出如下的条件规则： “若无更强理由，不适用法律原则。 ” 三法律权利与法律义务 （一）权利与义务的概念 1.权利的概念和特征 （1）权利的概念 法律权利，是指法律允许主体为一定行 为或不为一定行为的许可和保障。 （2）权利的特征 法律权利是由法律规范所决定的，国家法律 认可或保障，当主体的权利受到不法侵害时， 主体有权要求国家保护其权利，国家也有义务 予以保护。 在法律规定的范围内，主体对所享有的权利 有自主处分的能力，即主体对法律权利有依法 选择性。 法律权利总是与法律义务紧密相连，没有法 律义务，法律权利也不可能存在。 权利是为了保护一定的利益所采取的法律手 段，权利与利益是紧密相连的。 2.义务的概念和特征 （1）法律义务的概念 法律义务，是指法律对主体为一定行为或 不为一定行为的要求和约束， “为一定行为的 义务”要求义务承担者必须要做出一定行为方 能履行义务，也称作为义务，如纳税义务； “不为一定行为的义务”要求义务人不得做出 一行为，也称不作为义务，如禁止非法拘禁、 严禁刑讯逼供等。 （2）法律义务的特点 法律义务是法律要求主体为或不为的一种应 当行为，即一种要求或期望的、尚未实现的行 为，对于已经履行的义务，不是义务本身，而 是义务的实现。 法律义务具有国家强制性，义务承担者必须 依法履行义务，否则就要受到国家强制力的惩 罚。 （二）法律权利与义务的分类 分类标准 类 别 定 义 基本权利义务 宪法规定的权利和义务根据根本法与普通 法法律规定不同 普通权利义务 普通法律规定的权利和义务 绝对权利义务 绝对权利的义务人不特定；绝对义务的权利人不特定相对应的主体范围 相对权利义务 相对权利的义务人特定；相对义务的权利人特定 个人权利义务 公民（或自然人）的权利义务 集体权利义务 法人（组织）的权利义务权利义务主体的性 质 国家权利义务 国家作为法律关系主体在国际法和国内法上享有的权利义务 （三）法律权利与义务的联系 （1）从结构上看，权利与义务紧密联系、不 可分割，它们的存在和发展都必须以另一方的 存在和发展为条件。 （2）从数量上看，权利与义务的总量是相等 的。 （3）从产生和发展上看，权利与义务经历了 一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过 程。 （4）从价值上看，权利和义务代表了不同的 法律净胜，一般而言，在等级特权社会往往强 调义务本位，权利处于次要的地位；而在民主 法治社会则为权利本位，权利是第一性的，义 务是第二性的，义务设定的目的是为了保障权 利的实现。 第四节 法的渊源 一法的渊源的概念 （一）法的渊源含义 法的渊源是指特定法律共同体所承认的具 有法的约束力或者具有法律说服力并能够作为 法律人法律决定大前提的规范或准则来源的资 料，如制定法、判例、习惯、法理等。 （二）正式渊源与非正式渊源 1.分类标准：是否具有国家制定的法明文规定 的法律效力。 2.正式渊源的含义 正式法源是指具有明文规定的法的效力 并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规 范来源的那些资料，如宪法、法律、法规等， 10 主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权 和程序制定的各种规范性文件。对于正式法源 法律人有义务适用它们。 3.非正式渊源的含义 非正式的法的渊源则指不具有明文规定的 法律效力、但具有法律说服力并能构成法律人 的法律决定的前提的准则来源的那些资料，如 正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、 社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威 性法学著作，还有外国法等。 4.司法实践中法院选取的原则： 在司法实践中，在法源的选取上遵循的原 则是：“先正式渊源，后非正式渊源” 。 二当代中国法的渊源 当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各 种制定法。 1宪法： （1）宪法属于最高法，位于一个国家法律体 系的最顶端； （2）宪法是授权法，它授予立法机关、执法 机关、司法机关全力；故从逻辑上来讲宪法先 于国家机关产生。 （3）根据人民主权理论，制宪权作为国家的 本源性权力，只能由人民享有； （4）按照我国的宪法规定，全国人大有权修 改宪法；全国人大常委会有权解释宪法；全国 人大及其常委会保障宪法的实施。 2.法律 （1）此处所讲法律乃狭义的法律，包括基 本法律和基本法律以外的其他法律。前者由全 国人大制定和修改，后者由全国人大常委会制 定和修改。全国人大常委会作出的具有规范性 的决议、决定、规定、办法等，也属于法律渊 源，和法律具有同等的效力。参考立法法 第七条： “全国人民代表大会和全国人民代表大会常 务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会 制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基 本法律。全国人民代表大会常 务委员会制定和 修改应当由全国人民代表大会制定的法律以外 的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对 全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和 修改，但是不得同该法律的基本原 则相抵触。 ” 2法律保留事项（立法法第八条） 国家主 权的事 项； 各级 人民代表大会、人民政府、人民法院和 人民检察院的产生、组织和职权 ； 民族区域自治制度、特别行政区制度、基 层 群众自治制度； 犯罪和刑 罚 ； 对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强 制措施和处罚； 对非国有 财产 的征收； 民事基本制度； 基本 经济制度以及 财政、税收、海关、金融和 外贸的基本制度； 诉讼 和仲裁制度； 必须 由全国人民代表大会及其常务委员会制 定法律的其他事项。 3.法律绝对保留事项（立法法第九条） （1）第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人 民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授 权国务院可以根据实际需要， 对其中的部分事 项先制定行政法规， （2）有关犯罪和刑罚、对公民政治 权利的剥夺和 限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等 事项除外。 3.行政法规（见行政法的相关内容） 4.地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件 A地方性法规 （1）地方性法规的制定主体（立法法第 63 条） 2012 年司法考试名师讲义 11 地方性法规的制定主体 省、自治区、直辖市 的人大及其常委会 较大的市的人大及其常委 会 省会城市 经济特区所在的市 国务院批准的较大的市 （2）地方性法规的规定事项（立法法第 64 条） 为执行法律、行政法规的规定，需要根据本 行政区域的实际情况作具体规定的事项； 属于地方性事务需要制定地方性法规的事项； 除立法法第八条规定的事项外，其他事项国 家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、 直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实 际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定 的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法 律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关 应当及时予以修改或者废止。 （3）较大的市的地方性法规的批准程序 （立法法第 63 条） 较大的市的人民代表大会及其常务委员会 根据本市的具体情况和实际需要，在不同 宪法、 法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规 相抵触的前提下，可以制定地方性法规， 报省、 自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。 省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请 批准的地方性法规，应当对其合法性 进行审查， 同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方 性法规不抵触的，应当在四个月 内予以批准。 省、自治区的人民代表大会常 务委员会在 对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查 时，发现其同本省、自治区的人民政府的 规章 相抵触的，应当作出处理决定。 B民族自治法规：自治条例和单行条例 （立法法第 66 条） （1）民族自治法规的制定主体 民族自治地方的人民代表大会有权依照 当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自 治条例和单行条例。 （2）民族自治法规的批准程序 自治区的自治条例和单行条例，报全国 人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、 自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、 直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。 （3）民族自治法规对法律和行政法规的变通： 自治条例和单行条例可以依照当地民族 的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规 定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则， 不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他 有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作 的规定作出变通规定。 【注意】对于各位考生朋友而言，这里要掌握， 依据立法法的相关规定，需要批准才能生 效的规范性法律文件有：较大的市的地方性法 规、自治条例和单行条例。 C经济特区法规（立法法第 65 条） 经济特区所在地的省、市的人民代表大 会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授 权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。 5.特别行政区的法律（见宪法部分相关内 容） 6.规章 （1）行政规章包括两大类：国务院各部委根 据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、 发布的规章，省、自治区、直辖市和省、自治 区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较 大的市定法的人民政府根据法律和国务院的行 政法规制民定、发布的规章。 （2）行政规章是否属于法的正式织和职的渊 源存在争议。如果认为行政规章属于法的正式 渊源，就与我国行政诉讼法第 53 条相冲突， 该条规定：人民法院审理行政案件，参照行政 规章。 7.国际条约、国际惯例 3 12 （1）根据“条约必须遵守”的国际惯例，我 国缔结的条约是我国国内法的渊源。 （2） 民法通则第 142 条规定：“中华人民 共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共 和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约 的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除 外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔 结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用 国际惯例。 ” 【注意】以上法的正式渊源呈现金字塔结 构，在具体的适用过程要注意其效力等级，图 示如下： 宪法 法律 行政法规 部门规章 省级地方性法规 部门规章 省级政府规章 较大的市地方性 法规 部门规章 较大的市政府规章 三正式的法律渊源的效力原则 1影响正式的法的渊源的效力的因素主要有： （1）制定主体；（2）使用范围；（3）制定 时间。 2同一位阶的法的渊源之间的冲突原则： （1）全国性法律优先原则 （2）特别法优先原则 （3）后法优先或者新法优先原则 （4）实体法优先原则 （5）国际法优先原则 （6）省级人民政府的规章高于较大的市 的人民政府的规章 （7）法律之间对于同一事项的新的一般 规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适 用的时候，由全国人大常委会裁决。行政法规 之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规 定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁 决。 3位阶出现交叉时法的渊源之间的冲突原则: （1）自治条例和单性条例依法对法律、 行政法规、地方性法规作变通规定的，在本地 3 国际条约和国家惯例的相关知识点以国际公法的相 关内容为依据。 方适用自治条例和单行条例的规定； （2）经济特区法规根据授权对法律、行 政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济 特区适用经济特区法规的规定； （3）地方性法规、规章之间不一致时， 由有关机关依照下列规定的权限裁决： 同一机关制定：新法由于旧法；特别法 优于一般法；新一般与旧特别由制定机关裁决。 地方性法规和部门规章之间对同一问题 规定不一致时：由国务院提出处理意见，国务 院认为应当适用地方性法规适用地方性法规， 国务院认为应当适用部门规章由全国人大常委 会裁决。 部门规章之间，部门规章与地方性规章 之间对同一问题规定不一致，由国务院裁决 授权法规与法律之间对同一问题规定不 一致，由全国人大常委会裁决。 四当代中国法的非正式渊源 1.非正式法源对于正式法源局限性的弥补作用 任何国家的法的正式渊源都不可能是一个 包罗万象的体系，也就是说，它不可能为法律 实践中的每个法律问题都提供一个明确的答案， 即总会有一些问题不可能从正式的法的渊源中 寻找确定的大前提。这包括下列情况： 第一正式的法源完全不能为法律绝定提供大 前提； 第二使用某种正式的法的渊源会与公平正义 的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求 发生冲突； 第三一项正式的法的渊源可能会差生两种解 释的莫能两可性和不确定性。 在以上三种情况下，法律人为了给法律问 题提供一个合理的法律决定就要诉诸于法的非 正式的渊源。 2.当代中国的法的非正式渊源主要有： （1）习惯 习惯中为国家认可的那部分具有正式法的 渊源的意义，其他部分则是我国法的非正式渊 源。 习惯之为正式法源必须具备三个要件： 客观要件：必须是一定区域内长期存在的、 为民众一直遵守且反复适用的惯行； 主管要件：参与这一惯行的社会成员，对于 该惯行的适法性产生确性； 形式要件：该习惯以法律的形式表现出来。 （2）判例 判例在英美法系属于法的正式渊源。 在当今的大陆法系，判例的重要性已经被大 2012 年司法考试名师讲义 13 家承认。 判例之所以在法的适用中具有重要性，是因 为它可以弥补制定法的不足。 具体地说，任何判例都是法官结合特定 案件事实将具有一般性和抽象性的制定法规范 具体化的一种结果，时也就是说判例不再是一 般的和抽象的了。这至少为将来的法官运用该 制定法解决具体案件掼供了思路、经验和指导。 同理，任何判例都是法官针对具体案件事实将 具有模糊性和歧义性的制定法进行解释而得到 的一种结果，也就是说，任何判例都在一定程 度上消除了语言的模糊性和歧义性，使制定法 的语言的外延和内涵在一定程度土得到厘清。 这样，判例就为将来的法官适用制定法解决具 体案件提供了帮助，至少可以减轻法官的工作 负担。 （3）政策 在我国，中国共产党的政策属于法的非 正式渊源。中国共产党作为执政党，其政策对 法律的制定或实施都有指导作用。 第五节 法律部门和法律体系 一法律部门 1.法律部门的含义 法律部门，也称为部门法，是按一定标准和原 则划分的、调整同一类社会关系的法律规范的 总称。 2.法律部门的划分标准 （1）主要标准是法律所调整的不同社会关系， 即调整对象； （2）其次是法律调整方法。 3.法律部门与规范性法律文件的关系 法律部门与规范性法律文件二者并不是一个 概念，它们不是一一对应的关系。 4.公法、私法与社会法 （1）公法与私法的划分，最早是由古罗马法 学家乌尔比安提出来的：“公法是关于罗马国 家的法律，私法是关于私人利益的法律” 。 （2）私法是遵循当事人意思自治原则，确立 财产所有权，保障自身利益的追求，如民法、 商法。 （3）公法是利用国家权力，宏观调整社会财 富分配，调整国家与公民的关系的法律，如行 政法、刑法、诉讼法。 （4）随着社会的发展，法律社会化现象的出 现，又形成了一种新的法律即社会法，如社会 保障法。 （5）公法、私法与社会法在调整方法、调整 方式、法的本位、价值目标等方面存在不同。 二法律体系 1.法律体系的概念 所谓法律体系指一国全部现行有效的法 律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同 的法律部门而形成的和谐一致、有机联系的整 体。 （1）法律体系只是一国全部的国内法所构 成的体系，不包括完整意义上的国际法； （2）构成法律体系的法只是一国现行有效 的法，不包括历史上曾经存在，但现在已经失 效的法； （3）法律体系的构成基础是法律部门。 第六节 法的效力 一法的效力概念 （一）法律效力的概念 法的效力，即法的约束力，指人们应当按 照法律规定的行为模式来行为，必须予以服从 的一种法律之力。一般而言，法的效力来自于 制定它的合法程序和国家强制力。法律有效力， 意味着人们应当遵守、执行和适用法律，不得 违反。 （二）法的效力分类： 1.规范性法律文件的效力，也叫狭义的 法的效力，指法律的生效范围或适用范围，即 法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时 间有约束力。这里所讲的法的效力，是狭义的 法的效力。可以分为四种，或称四个效力范围： 对人效力、对事效力、时间效力、空间效力。 2.非规范性法律文件的效力，指判决书、 裁定书、逮捕证、许可证、合同等的法的效力。 这些文件在经过法定程序之后也具有约束力， 任何人不得违反。但是，非规范性法律文件是 适用法律的结果而不是法律本身，因此不具有 普遍约束力。 （三）法律效力的根据： （1）出于习惯：因为人们从小接受这样的 教育要尊重父母、知识、权威，同时也包括法 律，因此守法成为了人们心理中的一种习惯和 组成要素，自然而然地会遵守法律。 （2）合法认识：是人们对国家法律及其 裁决的合法性的认同，由于法律或裁决是出自 人们选择的政权通过法定的立法机关依据法定 程序所产生，使人们对它有合法性的认识，相 信并认同，于是会加以遵守。 （3）畏惧心理：法律是具有强制性的国 家暴力，任何违法行为都将受到惩罚，对法律 14 具有的惩罚性的恐惧，使人们被迫服从法律， 予以遵守。 （4）社会压力：人是生活在一定的社会 之中的，社会有相应的行为模式，是人们所共 同依赖的，一旦有人违反，将会损害到其他依 赖和服从这些行为模式的人或组织，彼此之间 的行为依赖构成了一定的社会压力迫使人