wto与行政行为司法审查制度(一)

WTO 与行政行为司法审查制度 陈文堂 【摘 要】 WTO 规则作为全球多边贸易规则，为各成员国商业活动提供了基本的法律规范。 其中规范、透明和程序法定的法律规则必然对我国政府行政行为产生巨大冲击。WTO 规则 所要求的行政行为司法审查也对我国行政法制建设产生深刻影响，提出新的课题。为与 WTO 的规定相协调，在目前我国司法体制的条件下，可以通过在相关法律中以特别条款的 形式予以规定以及完善行政行为司法审查相关制度等方式解决。从长远看，制定统一的司 法审查特别法，必将是立法者协调国内立法与 WTO 规则与原则体系冲突的最为有效的手 段。 【关键词】 WTO 行政行为 法律规则 司法审查 WTO and the Judicial Review in Administrative Activity Chen Wentang 【Abstract】 WTO rule has offered the basic legal rule for business activity of every member state as the global multilateral trade rules. Of the rules, rules and transparence rules and legal rules shall enormously impact to administrative behavior of our government. The administrative action judicial review issues to require by the WTO shall impact deeply to China laws and arise the new issues. In order to coordinate with the regulation of WTO, under the condition of the judicial mechanism of our country at present, can be through stipulating and perfecting the judicial review of administrative activity and checking relevant systems etc. are solved in the form of special clause in relevant laws. In the long terms, make unified administration of judicial review special laws will coordinate between internal legislation and WTO rule and principle effective means most that system conflict legislator. 【Key words】 WTO administrative activity legal rule judicial review WTO 规则作为世界性的法律体系，其调整的对象主要是各成员方（国）政府的行政行为。 正如世界贸易组织所宣布的：WTO 规则“是世界上大多数贸易国通过谈判签署的，为国际 商业活动提供了基本的法律规则，其本质是契约，约束各国政府将其贸易政策限制在议定 的范围内” 。1其中，WTO 法律框架中明确规定了司法审查保障制度，对各成员国政府的 行政行为进行规范和制约。行政行为的司法审查制度作为现代民主政治的标志，是公共权 力与公民权利、行政权与司法权相互制衡的制度设计。我国已于 2001 年加入世贸组织，按 照加入议定书的要求和我国的承诺，我们必须严格遵守和执行 WTO 协定及各附件中的法 律规则和原则，修改我国法律中与 WTO 协议不相符合的内容。其中关于司法审查，特别 是行政行为司法审查的内容与我国国内法律的相关规定有很大的差别。因此，WTO 协议中 的司法审查规定，必将给我国的行政行为司法审查注入大量新内容，司法审查也必然成为 我国司法部门实施 WTO 规则的中心任务。 1 行政行为司法审查制度的宪法依据和理论基础 司法审查制度是源自于英美法的制度，最早由美国大法官马歇尔创立，他通过马伯里诉麦 迪逊一案确立了最高法院宣告国会立法违宪无效之先例。时至现在，司法审查的内涵有了 很大扩展，除了违宪审查之外，还包括现代民主国家所确立的对行政权实施有效监督的法 律制度。本文研究的是行政法意义上的司法审查，它是指法院对行政行为的合宪性、合法 性及公正性进行审查，纠正违法行为，并对其给公民、法人权益造成的损害给予相应补救 的法律制度。国内有学者将行政行为的司法审查等同于行政诉讼，笔者认为是不妥的。英 美法中的司法审查外延要远远大于行政诉讼，它包括对立法的审查和对行政行为的审查， 对行政行为的审查又包括行政行为违宪审查和行政行为违法审查。2我国的行政诉讼只相 当于他们的行政违法审查，而且仅是对具体行政行为的违法审查。在英美法系，法院可以 司法审查除政治问题以外的所有司法问题，抽象行政行为自然在审查之列。另外，在法国 其司法审查为非诉讼审查和事前审查。总之，无论是英美国家还是法国，他们的司法审查 都包括对立法机关特别是对行政立法的监督。 以上英美司法审查制度的这些特点都不同于我国的行政诉讼，根据我国行政诉讼法的 规定，一般认为行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯 其合法权益时，依法向人民法院提起诉讼，由人民法院进行审理并做出裁判的活动；它主 要是对国家行政主体的具体行政行为是否合法进行的审查，是我国行政审查的主要任务。 1.1 行政行为司法审查的宪法依据 我国现行宪法从三个方面确立了法院对政府行政行为司法审查制度的框架，并由行政诉 讼法具体予以落实，作出系统规定。 第一， 宪法第 2 条规定：“中华人民共和国的一切权利属于人民。 ”“人民依据法律规定， 通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。 ”这就从国家 制度上确立了人民的主人翁地位和以国家根本大法的形式确认了人民是国家权力的本源， 即人民主权。 宪法第 41 条又规定，公民“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失 职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利” 。还规定“由于国家机关和国 家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依据法律规定取得赔偿的权利” 。根据上述规 定，我国宪法确立了公民有控告违法、失职的国家机关和工作人员，并要求侵权赔偿的主 体资格和权利。 第二， 宪法第 5 条规定， “一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事 业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或 者个人都不得有超越宪法和法律的特权。 ”这一规定集中体现了依法治国的原则，具体到行 政机关那就是必须坚持依法行政，否则要追究违法的责任。 第三， 宪法第 123 条规定， “中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。 ”第 126 条又 规定， “人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉” 。 第 41 条第 2 款还规定：“对于公民的申诉、控告或者检举，有关机关必须查清事实，负责 处理” 。这就确立了人民法院独立行使行政审判权的审判主体地位。 从以上内容可以看出，在我国司法审查虽然有宪法依据，但并没有明文确认法院的司法审 查权能，而且由于法律行政法规中有关终局性决定严重限制了行政诉讼的范围，再加上法 院只对具体行政行为进行审查，因此对于那些违宪违法的行政法规照样毫无办法。可以说 我国的司法审查制度还具有很大缺漏，根本不能达到司法审查之终极目的。入世后，制订 统一的司法审查法或者在宪法中设专章规定司法审查制度成为必要。 1.2 行政行为司法审查的理论基础 权利制约是政治学、宪法和行政法学等社会科学学科的一个经久不衰的课题，它有着源远 流长的研究历史和多层面、多角度极为丰富的理论成果和实践。 “无论在普通法国度还是在 大陆法国度，贯穿于行政法的中心主题是完全相同的。这个主题就是对政府权力的法律控 制。 ”3 司法审查本质上是“以权力制约权力”的制度安排。 “一切权力合而为一，虽然没有专制君 主的外观，但人们却时时感到专制君主的存在” ， “当立法权和行政权集中在同一个人或同 一个机关之手，自由便不复存在了，因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律， 并将暴虐的执行这些法律” ， “如果司法权不同立法权和行政权分离，自由也就不存在了， 如果司法权和立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是 立法者。如果司法权同行政权合二为一，法官将握有压迫者的力量。 ”4作为美国制宪先 贤的麦迪逊就极力主张分立，他认为：权利分立的目的在于防止专权暴政，为了防止专权 暴政的目的各权力间除了基本的区分外，更重要的还应相互制衡。 “绝对的权力导致绝对的 腐败， ”“防止把某些权力逐渐集中于同一个部门的最可靠的办法，就是给予各部门主管人 员抵制其他部门侵犯的必要法定手段和个人的主动。 ”5 以上这些就成为行政行为司法审 查的理论基础。 对行政行为的司法审查是限制行政权非均衡性扩张的客观要求。在国家权力体系中，不同 权力间的配置在量上并不是对等的。现代社会行政权的扩张，使行政机关不仅行使行政权， 而且还广泛行使传统意义上的立法权和司法权。行政权具有一种天然的扩张优势，行政权 是主动性权力，与社会生产力发展和民众利益联系最为密切，而行政权力较其他权力更加 符合主权者统治与管理的需要，因此，行政权极易突破自身的范围而扩张，产生危害行政 相对人合法权益的损害结果便难以避免。6因此行政权是最不可萎缩也不可膨胀、最需要 自由又最易自由无度、最需要控制而又最难以控制的权力。司法机关如果不能享有对行政 行为的有效审查权，便必然会导致司法无能、行政无法的双重恶果。7司法审查具有独立 性、程序性、公开性、终局性和强制性等五大特点，与立法监督、社会监督等其他监督行 政方式相比，具有明显的优越性，因此，司法审查成为行政权监督最后的、最有效的手段。 2 WTO 规则与我国行政行为 WTO 的法律基础为建立世界贸易组织的马拉喀什宣言 以及附件中的一系列适用协定。 这一系列协定确立了一些基本的法律原则，为国家商业活动提供了基本的法律规则，对缔 约方政府的自由贸易提出了基本的法律框架。在我国加入 WTO 所签订的 23 个协议 492 页 文本文件中，只有 2 项涉及到企业，其余均与政府有关。因此，与其说是中国政府入世， 不如说是我国各级行政主体入世，是我国各级行政主体如何逐步适应 WTO 各项国际规则 和经济全球化发展的过程。 “WTO 规则规范的主要对象不是作为单个的经济交往主体，而 是作为整体的一个国家的政府行为，比如，透明度原则要求各成员方所实施的与国际贸易 有关的法令、条例、司法判决、行政决定都必须予以公布，甚至某成员方政府与另一成员 方政府所缔结的影响国际贸易的协定也必须予以公布，这一切显然是针对所有 WTO 成员 方政府所言的。中国加入 WTO，无论是采取将 WTO 规则转化为国内法，还是将其直接纳 入国内法，WTO 规则将成为我国行政部门和司法部门履行 WTO 协定的法律依据之一，成 为我国对外贸易行政管制的重要法律依据。 ”8 WTO 的各种规则要求自由贸易必须有平等的竞争环境和统一的市场规则，最终为统一的国 际大市场而建立。因此，成员国政府必须承担一项义务就是保障 WTO 规则的统一实施。 建立世界贸易组织协定第 11 条规定：各成员方必须保证本国的法律规范与 WTO 规则 及协议保持一致。各成员必须以统一、公正、合理的方式实施有关协议，保证 WTO 协议 和规则在国内得到统一实施。 货物贸易总协定第 34 条第 12 款明确规定：“缔约方应当 采取一切可能的适当措施，保证在它的领土以内的地区政府和当局、地方政府和当局能够 遵守本协定的各项规定。 ”中国议定书草案也专门承诺：“中国政府保证 WTO 协定以 及本议定书在其整个关税领土内，包括国家一级一下政府部门统一实施。 ” 为保证各成员 国都能遵守 WTO 协议的各项规定，建立统一的国际大市场， WTO 协定中附带了多项司法 审查条款，以规范和制约成员国的行为，从而按法定程序做出规范、透明、与 WTO 协议 要求相一致的行政行为。例如在中国加入世贸组织议定书中第 2 条中要求：“中国应 设立或指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与年关税与贸易 总协定 （“” ）第条第款、第条以及相关 规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此 类审查庭应是公正的，并独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有 任何实质利害关系。 ”9另外在中国加入的关税与贸易总协定 、 世贸补贴与反补贴协 定 、 服务贸易总协定 、 与贸易有关的知识产权协定等一系列文件中，有关司法审查 的部分也为我国必须遵守。WTO 协定必须遵守已经成为各成员国必须履行的义务，因此， 存在于 WTO 协议及各附件中的司法审查内容也成为我国政府必须遵守和执行的国际法规。 入世后，WTO 规则已成为我国法律体系中的一个极为重要的组成部分，而且其效力高于国 内的一般法律、行政法规、地方性法规以及规章。目前我国已经按照 WTO 规则的要求和 我国加入 WTO 法律文件时的承诺，采取许多相关措施，修改和制定了大量与之相适应的 法律法规。对凡不符合 WTO 各项原则的，一一修改，有的被取消。清理检查的方针是： 立、改、废，即对照 WTO 协议的规则，尚属空白的方面，进行立法增补；那些与 WTO 规则冲突不大的，进行修改；违反 WTO 规则的就废止。到目前为止，全国人大及其常委 会已审议通过了新修改的六部法律，包括外商投资方面的三部和有关知识产权的三部。将 与货物贸易、服务贸易、知识产权以及外商直接投资相关的行政行为纳入司法审查的范围， 拓宽了行政审判的领域，完善了司法审查制度。2002 年 8 月 27 日最高人民法院公布了 关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定 ，即从 2002 年 10 月日起，我国法院将受理 外国人提出的行政诉讼案件，承担起我国加入 WTO 后审理与 WTO 规则相关的国际贸易 行政案件的司法审查职责。 规定不仅适用于 WTO 规则有关的国际贸易行政案件，还适 用于有关我国缔结或者参加的其他贸易、投资、知识产权等双边国际条约或多边国际条约 的行政案件；同时规定，当一个案件的审判国内法律规定存在两种以上的合理解释时，可 以选择与 WTO 有关规则相一致的那条解释进行判决，进一步明确了法院对法律的解释和 适用应当尽量避免与 WTO 规则和原则相冲突。10 但是，目前我国现有的各级行政主体在立法、管理事项的划分与执法等各个方面还远未形 成全局性、整体性和统一性，地方保护主义、狭隘的部门利益等表现在各个方面。而且， 由于我国的司法审查制度远没有建立起来，对行政行为的司法审查缺漏更大，司法机关所 审查的只是具体行政行为的合法性，这与 WTO 协议的要求相差甚远。虽然我国行政复议 法规定，行政复议机关可以撤消、废止、修改被申请复议的规范性文件，但这里存在一个 严重的问题，行政机关具有立法和违法（违宪）审查双重身份，将陷入一个不可自拔的矛 盾，自己审查自己，自己监督自己。因此，我国必须大力推进依法行政的进程，积极适用 WTO 司法审查规则，进一步完善我国的行政行为司法审查制度，以此规范和制约我国各政 府部门的行政行为。通过司法审查阻碍自由贸易的和违反 WTO 规则和原则的法律法规， 建构适应世贸规则的法制环境和经济环境。 3 WTO 法律框架中的司法审查规则 WTO 司法审查，即行政主体的行政行为接受司法审查。包括两层含义：一是要建立、维护 或指定能够对有关行政行为进行及时审查的裁判机构和程序。WTO 要求裁判机构必须是公 正的，独立于有行政执行权的行政机构，与裁判结果没有实质性利益关系；二是这套独立、 客观、公正的司法审查程序，要保证受到行政主体的各种行政行为影响的当事人，有机会 将案件最后诉至司法机构，享有请求司法审查的权利。 据统计，WTO 协议中要求司法复审的条款包括：GATT 第 10 条第 3 款（b）项、 反倾销 协议第