randolphhob-songuthrieⅲ(中文名顾某某)等销售侵权复制品案—无证销售侵权复制品行为的罪名认定

RANDOLPH HOBSON GUTHRIE（中文名顾某某）等销售侵权复制品案 无证销售侵权复制品行为的罪名认定 【案情】 公诉机关：上海市人民检察院第二分院。 被告人：RANDOLPH HOBSON GUTHRIE（中文名顾某某）。2004 年 7 月 29 日被逮捕。 被告人：吴某。 被告人：CODY ABRAM THRUSH（中文名库迪）。2004 年 7 月 29 日被逮捕。 被告人：吴世彪。2004 年 7 月 29 日被逮捕。 2003 年 11 月 3 日至 2004 年 7 月 1 日期间，被告人顾某某在没有取得音 像制品经营许可证的情况下，在其上海住处内用电脑与国际互联网联网，通 过 网站（以下简称三美元 DVD 网站），向境外发送 销售高密度光盘（以下简称 DVD）信息，在境外客户确认所需的 DVD，并向顾某 某指定的账户汇款后，顾某某低价购进侵权复制的 DVD，然后向境外发送。顾 某某向境外销售侵权 DVD 共计 13.3 万余张，销售金额折合人民币 330 万余元， 违法所得 97 万余元。被告人吴某、库迪、吴世彪均在明知顾某某销售侵权 DVD 的情况下，仍参与其中，分别为顾某某提供了收发货、联络客户、电脑管理、 运输等帮助，其中，吴某参与销售的金额为 326 万余元，涉及违法所得 94 万余 元，个人实际非法获利 1.2 万元；库迪参与销售的金额为 175 万余元，涉及违 法所得 38 万余元，个人实际非法获利 1.2 万余元；吴世彪参与销售的金额为 151 万余元，涉及违法所得 23 万余元，个人实际非法获利人民币 5 万元。案发 后，吴世彪主动向公安机关投案，如实供述事实。公安机关共查获侵权 DVD11.9 万余张。 公诉机关认为，4 名被告人的行为触犯中华人民共和国刑法第二百二 十五条第（一）项的规定，构成非法经营罪。其中，顾某某是主犯，吴某、库 迪、吴世彪是从犯，请求依法判处。 被告人顾某某对起诉书指控其通过三美元 DVD 网站销售盗版 DVD 的事实无 异议，但辩称其不是中国公民，也没有在中国境内做生意，故其行为不构成非 法经营罪。被告人吴某、库迪、吴世彪均辩称，只是受雇从事劳务，没有非法 经营的故意和行为。 4 名被告人的辩护人分别以顾某某不是在中国销售盗版 DVD，无需申请音 像制品经营许可证；4 名被告人主观上没有非法经营的故意，客观上没有实 施非法经营的行为等为由，提出指控 4 名被告人犯非法经营罪的罪名不当。吴 某、库迪、吴世彪的辩护人同时还以该 3 名被告人均系从犯，吴世彪有自首情 节等为由，请求对该 3 名被告人从轻或减轻处罚。 【审判】 上海市第二中级人民法院经审理认为：未经著作权人许可复制发行的电影、 电视、录像等制品，属于侵权复制品，被告人顾某某在未取得音像制品经营 许可证和明知是侵权复制品的情况下，仍以网上订购、组织货源、委托运输 的方法销售该侵权复制品；被告人吴某、库迪、吴世彪在明知顾某某非法销售 侵权复制品的情况下，仍帮助销售或运输，4 名被告人的行为均已触犯中华 人民共和国刑法第二百一十八条，构成销售侵权复制品罪。4 名被告人的行 为同时还触犯中华人民共和国刑法第二百二十五条，构成非法经营罪。鉴 于非法经营罪与销售侵权复制品罪是普通法与特别法的关系，根据特别法优于 普通法的适用原则，对 4 名被告人应以销售侵权复制品罪定罪处罚。故公诉机 关指控 4 名被告人犯非法经营罪的罪名不当，不予支持。 被告人顾某某、吴某、库迪、吴世彪以营利为目的，销售明知是未经著作 权人许可复制发行的侵权复制品，违法所得均数额巨大，其行为分别构成销售 侵权复制品罪，依法均应惩处。上海市人民检察院第二分院指控 4 名被告人通 过三美元 DVD 网站销售侵权复制品的事实成立，但就此指控的罪名不当。4 名 被告人在共同犯罪中，顾某某起主要作用，系主犯，应按其所组织的全部犯罪 处罚；吴某、库迪、吴世彪分别起次要或辅助作用，均系从犯，且吴世彪具有 自首情节，依法对该 3 名被告人分别酌情从轻处罚。为维护著作权人的著作权 和我国著作权管理制度，依照中华人民共和国刑法第六条第一款、第二百 一十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第 三十五条、第六十七条第一款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院 关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 6 条、第 16 条以及最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题 的解释第 17 条第 2 款之规定，以销售侵权复制品罪分别判处顾某某有期徒刑 二年六个月，罚金人民币五十万元，驱逐出境；判处吴某有期徒刑一年三个月， 罚金人民币一万元；判处库迪有期徒刑一年，罚金人民币一万元，驱逐出境； 判处吴世彪罚金人民币三万元。 一审宣判后，四名被告人在法定期限内均未提出上诉，检察机关亦未抗诉， 一审判决发生效力。 【评析】 随着知识产权保护力度的加大，近年来各地都处理了一些销售侵权复制品 （如贩卖盗版光盘）的刑事案件，但对销售侵权复制品的行为应如何定性，在 刑法上定为何罪，理论上有不同看法，司法实践中也存在不同做法。其中，对 行为人取得合法经营资格而销售侵权复制品的行为，应以销售侵权复制品罪处 罚，认识较为统一。分歧的焦点集中在未取得经营许可证而销售侵权复制品的 行为，对此，应定销售侵权复制品罪还是非法经营罪，相应的理由又是什么， 理论和实践中尚有较大争议。为澄清这一问题（以下如无特别说明，仅针对无 证销售侵权复制品的行为展开讨论），有必要对各种不同的观点进行梳理。 第一种观点认为，销售侵权复制品行为同时构成销售侵权复制品罪和非法 经营罪，属于一行为触犯数罪名，成立想象竞合犯，应当按照从一重罪处断原 则，以非法经营罪定罪。实践中，多有人民法院从这种认识出发来处理案件。 此种观点的主要理由是：1.行为人未取得相应经营许可证而从事侵权复制品的 销售行为，同时侵犯了我国的经营许可制度和他人的著作权，犯罪客体是双重 的；2.无合法资格销售合法复制品的行为符合非法经营罪的犯罪要件，如无合 法资格销售侵权复制品的行为定销售侵权复制品罪，将导致后者的法律责任反 而轻于前者的后果，这就违反了罪刑相适应的原则。 但这种观点也遭到有力的批评，理由是：想象竞合犯必然侵害数个犯罪对 象，且数个犯罪对象被分别包含于所触犯的不同罪名之中。如果一行为仅仅侵 害一个犯罪对象，则没有想象竞合犯存在的前提或基础。销售侵权复制品的行 为只涉及一个犯罪对象，从而不成立想象竞合犯。 第二种观点认为，销售侵权复制品行为所触犯的销售侵权复制品罪和非法 经营罪属于法条竞合关系，应当按照“重法优于轻法”的原则，认定非法经营 罪。这种观点在检察机关较有影响，本案中检察机关以非法经营罪提起公诉的 理论基础也在于此。按照这种观点，销售行为是经营的一种，销售侵权复制品 的行为属于非法经营行为的一种，两罪的客观方面具有包容关系。我国刑法分 则规定的这两个法条之间存在竞合关系。 实际上，从我国刑事立法的演变过程也可得出这一结论。最高人民法院和 最高人民检察院 1987 年 11 月发布的关于依法严惩非法出版犯罪活动的通知 以及 1991 年 1 月“两高”和公安部联合发布的关于严厉打击非法出版犯罪活 动的通知，都把从事非法出版物的出版、印刷、发行、销售活动，非法经营 或者非法获利数额较大，情节严重的，以投机倒把罪论处。1994 年 7 月 5 日 全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定中第一次 明确提出，以营利为目的，销售明知是侵权复制品，违法所得数额较大的，构 成销售侵权复制品罪。1997 年修订刑法时吸收了上述相关内容，把投机倒把罪 的内容细化，保留了非法经营罪；把侵犯著作权、销售侵权复制品在内的侵犯 知识产权的犯罪，从原先的投机倒把罪（非法经营罪）中分离出来，独立为罪。 由此可见，在我国立法上，销售侵权复制品罪与非法经营罪两者间属于特殊法 与一般法的法条竞合关系。但是，也有反对的意见认为，法条竞合的连接因素 可能是犯罪主体、犯罪对象、犯罪目的、犯罪手段及犯罪结果等。具体到销售 侵权复制品罪与非法经营罪，二者在犯罪对象上是相互排斥的，在犯罪手段上 也不相同，故不存在法条竞合的关系。关于这一点，下文在谈到第四种观点时 还将论及。 至于法条竞合的处断，虽然在一般情况下，应适用特殊法优于一般法的原 则，但在特殊情况下，如明显罚不抵罪，根据案件具体情况，也可适用重法优 于轻法的原则。由于非法经营罪的法定刑比销售侵权复制品罪的法定刑重，因 此对销售侵权复制品的行为，应认定非法经营罪。对此，有批评意见指出：按 刑法及有关司法解释的规定，销售侵权复制品罪的起刑标准比非法经营罪高， 但量刑却比非法经营罪轻，如果适用重法吸收轻法的原则，那么将造成销售侵 权复制品罪的罪名形同虚设。 第三种观点认为，销售侵权复制品行为所触犯的销售侵权复制品罪和非法 经营罪属于法条竞合关系，但应当按照特别法优于普通法的适用原则，认定销 售侵权复制品罪。这也是本案中法官所持的立场。这种观点与第二种观点的区 别在于对法条竞合的处理原则不同。法条竞合时，在某些特殊的情况下，如普 通法的法定刑明显高于特别法的法定刑的场合，从罪刑相适应的角度出发，我 国学者提出了重法优于轻法的适用原则，但对此，学说上向有争议，有所谓否 定说和折中说等。本案的处理显然采纳了否定说。其理论依据在于：1.解决法 条竞合的根本是选择其中一个能全面评价该犯罪行为的不法内涵与罪责内涵的 条款。法律之所以在普通条款基础上订立特别条款，正是因为在特殊的情况下 该犯罪行为比一般情况下包含了更多的不法内涵，因此，适用普通条款无法全 面评价该犯罪行为的所有不法内涵，而必须在普通法的基础上增加某些特别的 要素，即须适用特别法。2.所谓重法轻法竞合就其含义是指法定刑的竞合，这 种竞合与法条竞合的原意相去甚远。事实上，“刑罚的选择”是罪名确定后的 法条适用结果，而“重法优于轻法”反过来以“适用的最终结果”来确定罪名， 这既不符合司法的适用程序规律，也不符合人们思维的逻辑规律。3.法条竞合 通常情况下均应按照特别法优于一般法的原则适用，如有例外，需在法律中明 示，如现行刑法典中，第一百四十九条第二款规定：“生产、销售本法第一百 四十一条至一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本法 第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，即以法律明确规 定的形式确立了“重法优于轻法”的适用场合（也有观点认为这属于立法的疏 漏，应予修正）。 第四种观点认为，销售侵权复制品罪与非法经营罪不存在法条竞合关系， 无证销售侵权复制品行为只能依法认定为销售侵权复制品罪。这种观点就结果 而言，与第三种观点相同，但理由却有出入，即认为销售侵权复制品罪与非法 经营罪在内容上没有包容或交叉关系，两罪不发生法条竞合。有的法院人士在 解释贩卖盗版光盘应定销售侵权复制品罪时，即以此来进行说理。 否认销售侵权复制品罪与非法经营罪系法条竞合论者的一个基本依据是： 非法经营罪属于“口袋罪”，其犯罪对象包括刑法第二百二十五条规范的四类， 其中刑法第二百二十五条第（四）项的规定是兜底条款，涵盖“其他严重扰乱 市场秩序的非法经营行为”，但根据刑法的解释规则，第四类对象的范围应与 并列的前三项具有相当性，即应与“专营、专卖物品”、“进出口许可证”， 以及“证券、期货、保险业务”等前三类对象一样，属于关系国计民生的物品 或业务，而书籍、音像制品等显然不具有这一属性，故不能将销售侵权复制品 的行为认定为非法经营罪。也就是说，不能把违反其他行政许可法规的行为与 违反专营、专卖法规的非法经营行为等同视之，从而不当扩大非法经营罪的治 罪范围，有严重孳生“口袋罪”的弊害。 笔者认为，这种说法在解释论上有一定的道理，但两罪是否具有包容关系， 是否构成法条竞合，除了要考虑罪刑相适应，以及同类行为在处刑上的协调性 和公正性等抽象因素外，更是一个立法政策导向的问题，在适当的场合，通过 法律的拟制，确立相关罪名的“竞合”关系，可以说并无不当。不可否认，我 国现行立法已确立了销售侵权复制品罪与非法经营罪之间是特别法与普通法的 关系，如认为这一法律设置不合理，也只能通过立法程序加以解决，作为司法 部门只能严格按照罪刑法定原则予以认定，不能以司法权取代立法权，用司法 手段来解决立法中的不足。 另如前述，还有论者从犯罪对象、犯罪手段的角度来说明销售侵权复制品 罪与非法经营罪之间无法条竞合关系。如以犯罪对象而论，最高人民法院关 于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释第 11 条规定：“违 反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第 1 条至第 10 条规定以外的其他 严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二 百二十五条第（三）项（引者注：现为第（四）项）的规定，以非法经营罪定 罪处罚”，而该解释第 4 条规定的即是触犯销售侵权复制品罪的情形，故有学 者认为，非法经营罪的犯罪对象是第 1 条至第 10 条以外的“内容上有问题的” 非法出版物，与销售侵权复制品罪的犯罪对象，即侵权复制品，具有排斥关系。 实际上，依笔者之见，上述司法解释第 11 条与第 4 条的规定，恰恰说明非法经 营罪与销售侵权复制品罪之间的属种关系。显然，“出版、印刷、复制、发行” 司法解释第 1 条至第 10 条“以内”的非法出版物，情节严重的，亦构成犯罪， 在“非法经营”这一点上，“以内”、“以外