4-5 上市公司收购制度

第五章 上市公司收购制度 【导语】 上市公司收购是各国证券市场发展过程中的 必然现象。它是公司并购的一种重要形式，也 是实现公司间兼并控制的重要手段。 由于各国对上市公司收购的态度与政策取向 不同，其上市公司收购制度的内容亦有很大的 差异。但是，各国在立法宗旨上却基本相同， 即追求公正、透明和效率；保护投资者利益； 维护公平竞争的市场环境，反对市场垄断，促 进资源的有效配置。我国证券法 关于上市 公司收购的规定，体现出鼓励上市公司收购的 立法精神，在维护证券市场公平、防范虚假收 购和恶意收购、保护社会公众投资者合法权益 的基础上，提高市场效率。 学习本章，应掌握上市公司收购的概念、 特征与种类，上市公司收购的基本原则，上市 公司收购人资格，要约收购和协议收购的基本 规则，要约豁免条件。 第一节 上市公司收购概述 一、上市公司收购的概念、特征与分类 （一）上市公司收购的概念及特征 上市公司收购是指收购人通过法定方式，取得上市公司一定比例的发行在 外的股份，以实现对该上市公司控股或者合并的行为。它是公司并购的一种重 要形式，也是实现公司间兼并控制的重要手段。在公司收购过程中，采取主动 的一方称为收购人，而被动的一方则称为被收购公司或目标公司。 上市公司收购与一般收购相比，具有以下特征： 1.上市公司收购的收购主体是投资者。投资者既可以是法人，也可以是自 然人。投资者通过取得股份的方式成为一个上市公司的控股股东，或者通过投 资关系、协议、其他安排的途径成为一个上市公司的实际控制人，均视为收购 主体。 2.上市公司收购无需经过目标公司经营者的同意。上市公司收购主体是收 购人和目标公司股东，目标公司的经营者不是收购任何一方的当事人。收购人 进行收购，只需与目标公司股东达成协议即可，无需征得目标公司经营者的同 意。这是上市公司收购区别于其它并购形式的重要特征之一。 3.上市公司收购的标的是目标公司发行在外的股份。上市公司收购并不是 直接购买目标公司的资产，或以目标公司本身为交易对象实施吸收合并，而是 在企业资产完全证券化的条件下，通过收购目标公司的股份来获取目标公司的 控制权。公司预留的股票或未出售的股票，以及公司以自己的名义持有的本公 司发行在外的股票，不属于收购的对象。公司债券亦不属于公司收购的对象。 4.上市公司收购的目的主要在于获得对上市公司的控制权或对其兼并。由 于股东对公司的控制是通过在股东大会上行使投票权来实现的，一个股东能否 真正实现对公司的控制权取决于其所掌握的股东大会的投票权能否左右公司董 事会的人选。而投票权和股份是不可分离的，只有拥有股份达到一定数量才可 以获得公司的控制权。 5.上市公司的收购必须依法进行。上市公司的收购行为与一般交易行为不 同，只要达到法律所界定的收购行为，就必须按照收购规则进行，无论是要约 收购，还是协议收购、间接收购、以及集中竞价收购，均须受上市公司收购制 度的规范与约束。 （二）上市公司收购的分类 上市公司收购，依据不同的标准可以作不同的分类。主要有以下几种： 1.按照收购方式，可分为要约收购、协议收购、间接收购和集中竞价收购。 要约收购是指收购人通过向目标公司的股东发出收购要约的方式进行的收购。 协议收购是指收购人通过与目标公司的股份持有人达成收购协议的方式进行的 收购。间接收购是指收购人通过投资关系、协议、其他安排的途径，使其拥有 权益的股份达到一个上市公司已发行股份的一定比例，从而成为上市公司实际 控制人的收购。集中竞价收购是收购人通过证券交易所集中竞价交易的方式对 目标公司进行的收购。我国证券法规定，投资者可以采取要约收购、协议 收购及其他合法方式收购上市公司。 2.按照收购人与目标公司是否合作，可分为敌意收购和友好收购。敌意收 购是指收购人在收购开始前未与目标公司沟通，在目标公司毫无准备并予以抵 制的情况下实施的收购。因此，敌意收购一旦公开，通常会遭到目标公司的反 收购，即目标公司为抵制收购人的收购将采取各种反收购措施。友好收购是收 购人与目标公司在收购开始前已相互沟通过，收购人在得到目标公司同意的情 况下实施的收购。友好收购一般通过协议收购的方式来进行。 3.按照收购是否构成法律义务，可分为自愿收购与强制收购。强制收购是 指收购人在持有某一公司股份达到一定比例时，必须承担法律的强制性义务， 而向该公司所有股东发出要约的收购。强制收购以外的收购均为自愿收购。 4.依据收购目标公司股份的比例和数量，分为部分收购和全部收购，或称 控股收购和合并收购。部分收购也称控股收购，是指收购人只收购上市公司发 行在外的一定比例或数量的股票，以获得对上市公司的相对控制权的收购。全 部收购也称合并收购，是指收购人收购上市公司发行在外的全部股票，以获得 对上市公司的绝对控制权。全部收购以持有上市公司全部股票为结束标志，且 目标公司一般为收购公司所合并。 二、上市公司收购人 （一）上市公司收购人概念 上市公司收购人是指意图通过取得股份的方式成为一个上市公司的控股股 东，或通过投资关系、协议、其他安排的途径成为一个上市公司的实际控制人 的投资者及其一致行动人。所谓控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本 总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以 上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或 者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响 的股东。所谓实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或 者其他安排，能够实际支配公司行为的人。 上市公司收购人包括投资者和一致行动人。所谓一致行动人是指在上市公 司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，且互为一致行 动人。所谓一致行动是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大 其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。根据我国上 市公司收购办法第 83 条第 2 款的规定，投资者有下列情形之一的，为一致行 动人：（1）投资者之间有股权控制关系；（2）投资者受同一主体控制；（3） 投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担 任董事、监事或者高级管理人员；（4）投资者参股另一投资者，可以对参股公 司的重大决策产生重大影响；（5）银行以外的其他法人、其他组织和自然人为 投资者取得相关股份提供融资安排；（6）投资者之间存在合伙、合作、联营等 其他经济利益关系；（7）持有投资者 30%以上股份的自然人，与投资者持有同 一上市公司股份；（8）在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者 持有同一上市公司股份；（9）持有投资者 30%以上股份的自然人和在投资者任 职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、 兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市 公司股份；（10）在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述 亲属同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接 控制的企业同时持有本公司股份；（11）上市公司董事、监事、高级管理人员 和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份；（12）投资 者之间具有其他关联关系。投资者认为其与他人不应被视为一致行动人的，可 以向中国证监会提供相反证据。一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投 资者计算其所持有的股份，应当包括登记在其名下的股份，也包括登记在其一 致行动人名下的股份。 （二）上市公司收购人资格 2006 年修订的上市公司收购办法 ，总结我国证券市场以往的经验教训， 针对我国上市公司收购中存在的虚假收购和恶意收购，以及收购人无实力、不 诚信、甚至掏空上市公司的问题，对收购人的主体资格予以规范，将存在证券 市场失信行为、无实力、与上市公司存在利益冲突的收购人排除在外。规定有 下列情形之一的，不得收购上市公司：（1）收购人负有数额较大债务，到期未 清偿，且处于持续状态；（2）收购人最近 3 年有重大违法行为或者涉嫌有重大 违法行为；（3）收购人最近 3 年有严重的证券市场失信行为；（4）收购人为 自然人的，存在公司法第 147 条规定情形；即无民事行为能力或者限制民 事行为能力；因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济 秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期 满未逾五年；担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、 企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年； 担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个 人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；个人所负数额较 大的债务到期未清偿。 （5）法律、行政法规规定以及中国证监会认定的不得收 购上市公司的其他情形。上述规定有利于防止收购人利用上市公司收购侵害上 市公司及其股东的合法权益。 （三）上市公司收购人的法定义务 1.报告义务。实施要约收购，收购人必须事先向国务院证券监督管理机构 报送上市公司收购报告书。要约收购完成后，收购人应当在十五日内将收购情 况报告国务院证券监督管理机构和证券交易所。 2.禁售义务。收购人在要约收购期限内，不得卖出被收购公司的股票。这 是为了防止收购人利用上市公司收购，操纵上市公司的股价而实施假收购。 3.守约义务。在收购要约的有效期限内，收购人不得撤回其收购要约。在 收购要约的有效期限内，不得随意变更收购要约中的事项。 4.平等对待义务。收购要约中提出的各项收购条件，适用于被收购公司所 有的股东。收购人在收购要约期限内，不得采取要约规定以外的形式和超出要 约的条件买入被收购公司的股票。被收购的上市公司股东承诺出售的股份数额 超过预定收购的股份数额的，收购人按比例进行收购。 5.锁定义务。在上市公司收购中，收购人持有的被收购的上市公司的股票， 在收购行为完成后的十二个月内不得转让。 6.公告义务。收购人自报送上市公司收购报告书之日起十五日后，应公告 其收购要约。收购行为完成后，收购人应当在十五日内公告收购情况。 三、上市公司收购的基本原则 （一）目标公司股东待遇平等原则 目标公司股东待遇平等原则是指在上市公司收购中目标公司的所有股东均 应获得平等待遇，即所有股东，不论大小，也不论持股的先后，在收购中，他 们在信息的获得、条件的适用、价格的提高以及出售股份的机会等方面均应被 一视同仁。 目标公司股东待遇平等原则包括两方面的内容：一是目标公司股东有平等 参与收购的权利，即“全体持有规则”与“按比例接纳规则” 。所谓全体持有规 则，是指在公开要约收购的情况下，收购人必须向所有持有其要约所欲购买股 份的股东发出收购要约。所谓按比例接纳规则，是指收购人采取部分收购的情 况下，目标公司股东承诺出售的股票数量超过其计划购买的数量时，收购人必 须按比例购买所有同意出卖股份的股东的股票，而不论目标公司股东作出同意 出卖其股份的意思表示的先后。我国证券法第 92 条规定：“收购要约中提 出的各项收购条件，适用于被收购公司所有的股东。”这一规定应视为全体持 有人规则。证券法第 88 条第 2 款规定：“收购上市公司部分股份的收购要 约应当约定，被收购公司股东承诺出售的股份数额超过预定收购的股份数额的， 收购人按比例进行收购。”则是对按比例接纳规则的法律确认。二是目标公司 股东有权获得平等的收购条件，即“最好价格规则” 。目标公司股东在收购中平 等地享有收购人向任何股东提出的最高价要约，这是股东待遇平等原则最具实 质意义的内容。如果收购人在要约期间内提高收购价格，那么该价格也必须适 用于所有的受要约人。 （二）充分披露原则 充分披露原则又称透明原则，即与收购有关的重要信息均应充分披露，使 面临收购的目标公司股东能够自行作出有依据的决定。这一原则有助于解决上 市公司收购中的信息不对称问题，防止内幕交易和证券欺诈行为的发生，从而 保护所有投资者的合法权益。 充分披露原则包含三方面的内容：一是大额持股信息披露。所谓大额持股 信息披露，也称大股东持股信息披露，是指股东在持股达到一定比例时，有报 告并披露其股份增减状况和持股意图的义务，并在持股达法定比例时，有要约 收购的义务。大额持股信息披露使广大投资者对公司股份集中可能引起公司控 股的变动情势有足够的警觉，同时也提醒投资者对所持有股票的真正价值重新 加以评估，并在充分掌握信息的基础上，自主地作出投资判断，防止大股东以 逐步收购的方式形成事实上的信息垄断和对股价的操纵。我国上市公司收购 办法设专章对大股东的权益披露进行规范。二是收购人应将收购意图、收购 要约以及与收购有关的信息予以充分的披露。收购人收购要约的具体内容和收 购意图是目标公司股东作出投资判断（持有或卖出）的主要依据。充分披露这 方面的信息，有助于防止某些人利用公司收购内幕信息进行内幕交易。三是目 标公司管理部门应对要约收购发表意见并公告，以供股东参考。目标公司管理 部门还应披露存在的利益冲突。由于上市公司收购会导致目标公司控制权的转 移，而控制权转移的后果则往往意味公司经营者的更换和公司经营策略的变化， 这对公司经营者的利益是冲击，实践中目标公司的董事们为了维护自己的或公 司的利益，往往利用自己经营公司的权力促成收购，或采取各种措施阻止收购， 无论是哪一种情况，都直接关系到目标公司股东的合法权益。对于目标公司股 东来说，在作出是否接受收购要约时，目标公司经营者的态度，是一项重要的 参考。因此，充分披露原则要求目标公司董事会公开其对收购所持的意见和理 由，这是防止目标公司董事会成员谋取私利的一种有效措施，也是对董事会成 员的一种有效监督方式。 （三）保护社会公众投资者利益原则 这一原则主要体现在上市公司收购人慢走规则中。我国证券法第 86 条 规定，投资者通过证券交易所的证券交易持有或者通过协议、其他安排与他人 共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五时，应当在该事实发生之日 起三日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上 市公司，并予公告；在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。投资者 持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到 百分之五后，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少百分之五， 应当依照规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后二日内，不 得再行买卖该上市公司的股票。收购人在报告期限内和作出报告、公告后二日 内暂停买卖上市公司股票，这有利于社会公众投资者作出证券投资决策，由于 证券法对收购人采取慢走规则，社会公众投资者不仅有一定的时间考虑是否买 卖被收购公司的股票，而且有一定的时间可能进行买卖。 （四）保护中小股东利益原则 保护中小股东的利益是各国证