2013年法律教育网基础班民诉-史飚讲义(一)

第一章 民事诉讼与民事诉讼法 一、民事纠纷的解决机制 民事纠纷的特点： 1.主体地位的平等性 2.内容是民事权利义务发生争议 3.民事纠纷的可处分性 （一）民事纠纷的解决方式 比 较 项 和 解 调 解 仲 裁 民事诉讼 概 念 是指双方当 事人在相互 体谅、妥协 的基础上达 成解决纠纷 的合意。 调解是指第三者（调 解机构或调解人）依 据一定的社会规范居 间调处，促使纠纷主 体相互谅解、妥协， 达成纠纷解决的合意。 仲裁，又称公断， 是指纠纷双方当事 人通过合意，自愿 将有关争议提交选 定的仲裁机构，由 该机构居中审理并 作出裁决。 民事诉讼是人民法院、 当事人和其他诉讼参与 人，在审理民事案件过 程中依法进行的全部诉 讼活动以及由这些活动 所产生各种诉讼法律关 系的总和。 性 质 私力救济 社会救济 社会救济 公力救济 中 立 第 三 者 无 有 有 有 参 与 程 序 当事人自愿 当事人自愿 当事人自愿 具有强制性 结 果 和解协议具 有契约性质， 不具有强制 执行力 调解协议具有契约性 质，不具有强制执行 力 仲裁裁决属于生效 法律文书，具有强 制执行力 裁判具有强制执行力 【例题单选题】关于民事仲裁与民事诉讼的区别，下列哪一选项是正确的？（ ） （2011/3/36） A.具有给付内容的生效判决书都具有执行力，具有给付内容的生效裁决书没有执行力 B.诉讼中当事人可以申请财产保全，在仲裁中不可以申请财产保全 C.仲裁不需对案件进行开庭审理，诉讼原则上要对案件进行开庭审理 D.仲裁机构是民间组织，法院是国家机关 答疑编号 506064010101：针对该题提问 【答案】D 【解析】本题考核民事仲裁与民事诉讼的区别。 选项 A错误。仲裁法第六十二条规定，当事人应当履行裁决。 一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定 向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。据此可知，具有 给付内容的生效裁决书也具有执行力。 选项 B错误。仲裁法第二十八条规定，一方当事人因另一方 当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的， 可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事 人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。据此可知，在仲 裁中，也可以申请财产保全。 选项 C错误。仲裁法第三十九条规定，仲裁应当开庭进行。 当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他 材料作出裁决。据此可知，仲裁原则上也是应当开庭审理。 选项 D正确。仲裁机构是民间机构，而法院是司法审判机构，是 国家机关。 （二）民事诉讼与其他民事纠纷解决方式的关系 1.民事诉讼与商事仲裁的关系： 或者仲裁，或者起诉。 【例题不定项】海云公司与金辰公司签订了一份装饰工程合同。合同约定：金辰公 司包工包料，负责完成海云公司办公大楼的装饰工程。事后双方另行达成了补充协议，约 定因该合同的履行发生纠纷，由某仲裁委员会裁决。在装饰工程竣工后，质检单位鉴定复 合地板及磁砖系不合格产品。海云公司要求金辰公司返工并赔偿损失，金辰公司不同意， 引发纠纷。（2005） （1）假设某法院受理本案后，金辰公司在答辩中提出双方有仲裁协议，法院应如何处 理？（ ） A.裁定驳回起诉 B.裁定不予受理 C.审查仲裁协议，作出是否受理本案的决定书 D.不审查仲裁协议，视为人民法院有管辖权 答疑编号 506064010201：针对该题提问 【答案】A 【解析】本题考核仲裁协议的效力。仲裁法第 26条，当事人达成 仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后， 另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲 裁协议无效的除外。 （2）假设某法院受理了海云公司的起诉，金辰公司应诉答辩，金辰公司在首次开庭时， 向法院提交了仲裁协议，对此，该法院应如何处理？（ ） A.裁定驳回海云公司的起诉 B.裁定不予受理，告知当事人通过仲裁方式解决 C.裁定将案件移送仲裁机构处理 D.继续审理本案 答疑编号 506064010202：针对该题提问 【答案】D 【解析】本题考核仲裁协议的效力。根据民诉意见第 148条，当 事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对 方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。根据仲裁法 第 26条，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协 议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提 出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。 2.民事诉讼与劳动仲裁的关系 劳动争议仲裁是劳动争议诉讼的前置性程序。 【注意】劳动争议的处理方式： 【例题多选题】王某是某电网公司员工，在从事高空作业时受伤，为赔偿问题与电 网公司发生争议。王某可以采用哪些方式处理争议？（ ）（2006/3/80） A.可以向本公司劳动争议调解委员会申请调解，调解不成的，可以申请劳动仲裁 B.可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向法院提起诉 讼 C.可以不申请劳动仲裁而直接向法院起诉 D.如果进行诉讼并按简易程序处理，法院开庭审理时,可以申请先行调解 答疑编号 506064010203：针对该题提问 【答案】ABD 【解析】选项 A、B 正确、选项 C错误。劳动法第 79条规定，劳 动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解； 调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请 仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲 裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。劳动争议实行仲裁程序前 置，当事人必须先进行劳动仲裁，不能直接向法院起诉。 选项 D正确。如果进行诉讼并按简易程序处理，法院开庭审理时， 可以先行调解。 3.民事诉讼与人民调解委员会解决民事纠纷的关系 人民调解法（2011.1.1 生效）第 31-33条 （1）人民调解不是诉讼的必要阶段，是否经过人民调解完全由当事人自行确定； （2）人民调解协议具有契约效力。当事人之间就调解协议的履行或者调解协议的内容 发生争议的，可以向人民法院提起诉讼。 *（3）人民调解协议的司法确认（新民诉法2013 年 1月 1日起施行） 第 194条 申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议 生效之日起三十日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。 第 195条 人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定调解协议有效，一方 当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行；不符合法律规 定的，裁定驳回申请，当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议， 也可以向人民法院提起诉讼。 【例题单选题】张某与李某产生邻里纠纷，张某将李某打伤。为解决赔偿问题，双 方同意由人民调解委员会进行调解。经调解员黄某调解，双方达成赔偿协议。关于该纠纷 的处理，下列哪一说法是正确的？（ ）（2010/3/35） A.张某如反悔不履行协议，李某可就协议向法院提起诉讼 B.张某如反悔不履行协议，李某可向法院提起人身损害赔偿诉讼 C.张某如反悔不履行协议，李某可向法院申请强制执行调解协议 D.张某可以调解委员会未组成合议庭调解为由，向法院申请撤销调解协议 答疑编号 506064010204：针对该题提问 【答案】A 【解析】本题考核人民调解委员会调解达成协议后不履行协议的处理。 选项 A正确，选项 B错误。人民调解法第 32条规定，经人民 调解委员会调解达成调解协议后，当事人之间就调解协议的履行或者 调解协议的内容发生争议的，一方当事人可以向人民法院提起诉讼。 据此可知，张某如反悔不履行协议，李某可就协议向法院提起诉讼。 选项 C错误。该法第 33条第 2款规定，人民法院依法确认调解协 议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向 人民法院申请强制执行。据此可知，调解协议经过司法确认后可以申 请法院强制执行，本题中的调解协议并没有经司法确认，不具有强制 执行的效力。 选项 D错误。该法第 19条规定，人民调解委员会根据调解纠纷的 需要，可以指定一名或者数名人民调解员进行调解，也可以由当事人 选择一名或者数名人民调解员进行调解。据此可知，可以根据案情决 定由一名调解员进行调解，因此，本题中由黄某一人进行调解程序合 法。 考吧天空（） 提供最新 最全的高清原版司考课件 保证和学校同步更新 天天上传 7 年专业服务 客服 QQ：756765208 二、民事诉讼法 （一）性质 根据其规范的对象或者主体之间的关系：公法 根据其内容的性质：程序法 根据其在法律体系中的地位：基本法 根据其调整的社会关系：部门法 【例题单选题】关于民事诉讼法的性质，下列哪一说法是正确的？（ ） （2011/3/35） A.根据其调整的社会关系，民事诉讼法是程序法 B.根据其在法律体系中的地位，民事诉讼法是程序法 C.根据其规定的内容，民事诉讼法是程序法 D.根据公法与私法的划分标准，民事诉讼法是程序法 答疑编号 506064010205：针对该题提问 【答案】C 【解析】本题考核民事诉讼法的性质。 选项 A错误。从民事诉讼法调整的社会关系看，民事诉讼法是部 门法。 选项 B错误。从民事诉讼法在我国社会主义法律体系中的地位看， 民事诉讼法是基本法。 选项 C正确，选项 D错误。从的内容看，民事诉讼法是程序法。 根据公法与私法的划分标准，为公法。 （二）民事诉讼法的效力 对人的效力： 空间的效力： 对事的效力（民事诉讼的主管）： （1）平等主体之间因财产关系和人身关系而产生 的纠纷（民法、婚姻法、经济法） （2）劳动合同关系和劳资关系产生的案件 （3）法律规定适用民事诉讼程序的案件：如适用特别程序的案件、督促程序、公示催 告程序 第二章 基本原则和基本制度 一、基本原则 特点： 1.贯穿民事诉讼始终 2.规范了当事人的基本权利 3.当事人的基本权利与法院审判权之间的关系 （一）当事人诉讼权利平等原则（诉讼法 NO.8） 当事人享有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉 讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。 含义： 1.规范中的平等，体现为权利的同样性和对应性； 2.权利实现中的平等，体现为法院保障当事人平等的行使诉讼权利。 在适用法律上一律平等。 【注意】 同等原则与对等原则的适用 对等原则不适用于无国籍人 （二）辩论原则（诉 NO.12）： 人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。 1.当事人行使辩论权的阶段：贯穿整个审判程序。 程序问题 2. 3. 【注意】辩论权与审判权的关系 辩论权需要审判权保护非法剥夺辩论权 辩论权制约审判权体现为裁判的事实与依据必须来源于当事人辩论之后确定的事实和证据 （未经 法庭辩论和质证的证据，不得作为法庭裁判的依据） 【例题多选题】关于辩论原则的表述，下列哪些选项是正确的？（ ）（2009/3/82 ） A.当事人辩论权的行使仅局限于一审程序中开庭审理的法庭调查和法庭辩论阶段 B.当事人向法院提出起诉状和答辩状是其行使辩论权的一种表现 C.证人出庭陈述证言是证人行使辩论权的一种表现 D.督促程序不适用辩论原则 答疑编号 506064020101：针对该题提问 【答案】BD 【解析】本题考核辩论原则。 选项 A错误。辩论权之行使贯穿于诉讼的整个过程，即贯穿于从 当事人起诉到诉讼终结的整个过程，不限于一审程序中开庭审理的法 庭调查和法庭辩论阶段。 选项 B正确。辩论的表现形式及方式是多种多样的，辩论既可以 通过口头形式进行，也可以运用书面形式表达，当事人向法院提出起 诉状和答辩状就是在行使其辩论权。 选项 C错误。民事诉讼法第 12条规定，人民法院审理民事案 件时，当事人有权进行辩论。据此可知，辩论权行使的主体是诉讼当 事人，证人不是诉讼当事人，证人出庭陈述证言是证人在履行作证义 务，而非是在行使辩论权。 选项 D正确。辩论原则是当事人就案件事实和争议的问题进行对 质和辩论的情况。而督促程序是一种非讼程序，它不解决当事人之间 债权债务关系的争议。在整个程序过程中，没有双方当事人对质，不 存在对债权债务关系本身的争议问题，也就没有辩论原则适用的余地。 因此，督促程序不适用辩论原则。 考吧天空（） 提供最新 最全的高清原版司考课件 保证和学校同步更新 天天上传 7 年专业服务 客服 QQ：756765208 *（三）诚信原则（诉讼法 NO.13.1）: 第 13条 1款 民事诉讼应当遵循诚实信用原则。 1.诚实信用原则贯穿于整个民事诉讼的始终 2.诚实信用原则约束所有的民事诉讼主体，包括当事人、法院、其他诉讼参与人。 （1） 对当事人的约束 要求在进行诉讼时诚实和善意，禁止当事人恶意制造诉讼，禁止当事人无故拖延诉讼， 禁止当事人滥用诉讼权利，当事人在诉讼时负有真实义务，不能进行虚假陈述或实施相互 矛盾的行为。 *【注意】诉讼欺诈的规制 第 112条 当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人 民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责 任。 第 113条 被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书 确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事 责任。 （2） 对法院的约束 要求法院在审理和裁判民事案件时应当公正合理，禁止法院滥用自由裁量权，禁止法 院突袭裁判。 （3）对其他诉讼参与人的约束 要求诉讼代理人、证人以及鉴定人等其他诉讼参与人在进行民事诉讼时诚实善意。 （四）处分原则 （诉讼法 NO.13.2）： 第 13条 2款 当事人有权在法律规定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 1.处分原则贯穿于诉讼的全过程，包括执行阶段。 2.内容 3.对处分权的限制： 法定范围体现了法院审判权和当事人处分权的结合 【注意】 处分权与审判权的关系： 处分权的行使需要审判权保护，这种保护是对合法处分的保护通过审查进行保护 处分权对审判权的制约：体现为程序启动，审判对象和范围的确定 【例题单选题】甲向法院起诉，要求判决乙返还借款本金 2万元。在案件审理中， 借款事实得以认定，同时，法院还查明乙逾期履行还款义务近一年，法院遂根据银行同期 定期存款利息,判决乙还甲借款本金 2万元，利息 520元。关于法院对该案判决的评论，下 列哪一选项是正确的?（ ）（2008/3/38） A.该判决符合法律规定，实事求是，全面保护了权利人的合法权益 B.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的处分原则 C.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的辩论原则 D.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的平等原则 答疑编号 506064020102：针对该题提问 【答案】B 【解析】本题考核处分原则。民事诉讼法第 13条第 2款规定，当 事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。即， 人民法院只能就当事人请求裁判的事项进行裁判，对于当事人没有请 求的事项，不能作出裁判，这是司法被动性、当事人处分权的体现。 本题中，法院就当事人未提出的事项-利息问题进行裁判，实际上是 违反了民事诉讼的处分原则 【例题多选题】王某与钱某系夫妻，因感情不合王某提起离婚诉讼,一审法院经审理 判决不准予离婚。王某不服提出上诉，二审法院经审理认为应当判决离婚，并对财产分割 与子女抚养一并作出判决。关于二审法院的判决，违反了下列哪些民事诉讼法的原则 或制度？（ ）（2010/3/88） A.处分原则 B.辩论原则 C.两审终审制度 D.回避制度 答疑编号 506064020103：针对该题提问 【答案】ABC 【解析】本题考核民事诉讼基本原则与制度。 民诉意见第 185条规定，一审判决不准离婚的案件，上诉后， 第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则， 与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。 选项 A正确。当事人对财产分割与子女抚养问题有处分权，法院 不根据当事人自愿原则进行调解，直接对此作出判决违反了处分原则。 选项 B正确。二审法院直接在二审判决中对财产与子女抚养问题 作出判决，剥夺了当事人对财产与子女抚养问题发表看法，陈述自己 主张和根据，并进行反驳和答辩的权利，侵犯当事人的辩论权。 选项 C正确。二审法院对于“财产分割与子女抚养问题”直接作 出判决，剥夺了当事人对此部分判决的上诉权，损害当事人的审级利 益，违反了两审终审制度。 选项 D错误。本题中并没有涉及回避的问题，二审法院不违反回 避制度。 【例题单选题】关于民事诉讼法基本原则在民事诉讼中的具体体现,下列哪一说法是 正确的？（ ）（2011/3/38） A.当事人有权决定是否委托代理人代为进行诉讼，是诉讼权利平等原则的体现 B.当事人均有权委托代理人代为进行诉讼，是处分原则的体现 C.原告与被告在诉讼中有一些不同但相对等的权利，是同等原则的体现 D.当事人达成调解协议不仅要自愿，内容也不得违法,是法院调解自愿和合法原则的体 现 答疑编号 506064020104：针对该题提问 【答案】D 【解析】本题考核民事诉讼的基本原则。 选项 A错误。民事诉讼法第十三条第二款规定，当事人有权 在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。当事人决定是 否委托代理人，或是委托谁为诉讼代理人是其对自己权利的一种行使 和处分，此是处分原则的体现，而非诉讼权利平等原则的体现。 选项 B错误。民事诉讼法第八条规定，民事诉讼当事人有平 等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使 诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。当事人在适用法律上一 律平等，均有权委托诉讼代理人，此是诉讼权利平等原则的体现，而 非处分原则的体现。 选项 C错误。民事诉讼法第五条规定，外国人、无国籍人、 外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法 人和其他组织有同等的诉讼权利义务。外国法院对中华人民共和国公 民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人 民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。据 此可知，原告与被告在诉讼中有一些不同但相对等的权利，是对等原 则的体现，而非同等原则的体现。另外，同等原则与对等原则仅适用 于“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉”， 而本题没有给出这一前提。 选项 D正确。民事诉讼法第九条规定，人民法院审理民事案 件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判 决。此规定是法院调解自愿和合法原则的体现。 *（五）检察监督原则（诉 NO.14）: 第 14条 人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督 1.增加了监督方式：抗诉和检察建议（第 208条） 第 208条 最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民 检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之 一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。 地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第 二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人 民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民 法院提出抗诉。 各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向 同级人民法院提出检察建议。 2.扩大了监督范围 原法：民事审判活动。 新法：民事审判活动、民事执行活动、人民法院的调解活动。 对象：已经发生法律效力的判决、裁定；损害国家利益、社会公共利益的调解书。 人民法院、当事人以及其他诉讼参与人。 二、基本制度 （一）合议制度（诉 NO.3942）： 是指由 3名以上的单数人员组成合议庭对民事案件进行集体审理和评议裁判的制度。 主要涉及两方面问题： 1.合议庭的组成（因程序的不同而有所不同）。 程序种 类 合议庭组成形式 备 注 一审程 序 审判员组成或审判员与陪审员共同组成 两者有同等诉讼权利 义务 二审程 序 只能由审判员组成 重审程 序 按一审程序另行组成合议庭 原为一审，按一审程序另行组成合议庭再审程 序 原为二审或者上级法院提审，按二审程序另行组成合议庭 另行组庭 续表 程序 种类 合议庭组成形式 备 注 非诉 程序 只能由审判员组 成合议庭 仅限于特别程序中选民资格案件、重大疑难案件、公示催 告程序中除权判决作出的程序 2.合议庭评议案件的规则： 少数服从多数，形不成多数意见，提交审委会决定。 【注意】 评议应当制作笔录，由合议庭成员签名。评议中的不同意见，必须如实记入笔录。 【例题多选题】根据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定，下列关于审判组 织的哪些表述是正确的？（ ）（2008/3/83） A.再审程序中只能由审判员组成合议庭 B.二审法院裁定发回重审的案件，原审法院应当组成合议庭进行审理 C.法院适用特别程序审理案件，陪审员不参加案件的合议庭 D.中级法院作为一审法院时，合议庭可以由审判员与陪审员共同组成，作为二审法院 时，合议庭则一律由审判员组成 答疑编号 506064020201：针对该题提问 【答案】BCD 【解析】本题考核合议制。 选项 A错误。民事诉讼法第四十条第三款规定，审理再审案 件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二 审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。 据此可知，再审如果按照一审组成合议庭的，可以由陪审员参与合议 庭。 选项 B正确。民事诉讼法第四十条第二款规定，发回重审的 案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。 选项 C正确。民事诉讼法第一百七十八条规定，依照本章程 序审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件， 由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。据此可 知，特别程序中的选民资格案件或重大、疑难案件由审判员组成合议 庭，陪审员不参加合议庭。 选项 D正确。民事诉讼法第三十九条第一款规定，人民法院 审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判 员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。该法第四十一条第 一款规定，人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。 （二）回避制度（诉 NO.4447） 比较项 民事诉讼 仲裁 回避的对象 审判人员（审判员，陪审员） 书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。 【注意】 证人不是回避的对象 审判人员和其他人员的回避适用的法定情形不尽相同 仲裁员 续表 比较项 民事诉讼 仲裁 回避的法定情形 （民诉法 44条、 仲裁法 34条） （1）是本案当事人或者当事 人、诉讼代理人近亲属的； （2）与本案有利害关系的； *（3）与本案当事人、诉讼代理人有 （1）是本案当事人或者 当事人、诉讼代理人的 近亲属； （2）与本案有利害关系； 其他关系，可能影响对案件公正审理 的。 *审判人员接受当事人、诉讼代理人请 客送礼，或者违反规定会见当事人、 诉讼代理人的，当事人有权要求他们 回避。 （3）与本案当事人、代 理人有其他关系，可能 影响对案件公正审理的。 （4）私自会见当事人， 代理人或者接受当事人， 代理人请客送礼的。 申请回避的时 间（民诉法 45 条） 应当在案件开始审判时提出；回避 事由在案件开始审理后知道的，也 可以在法庭辩论终结前提出。 应当在首次开庭前提出，回避 事由。在首次开庭后知道的， 可以在最后一次开庭终结前提 出。 回避申请的决 定程序（民诉 法 46条） 院长担任审判长时的回避，由审判 委员会决定；审判人员的回避，由 院长决定；其他人员的回避，由审 判长决定。 仲裁员的回避由仲裁委员会主 任决定，仲裁委员会主任担任 仲裁员的回避，由仲裁委员会 集体决定。 续表 回避申请 的处理 （民诉法 47条） 人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申 请提出的 3日内，以口头或者书面形式作出决 定。决定期间，被申请回避的人员停止参与办 案工作，需要采取紧急措施的除外。申请人对 决定不服，可以在接到决定时申请复议一次。 复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本 案的工作。 回避决定作出后，按照 仲裁员选定程序重新选 定仲裁员； 当事人可以申请已经进 行的仲裁程序重新进行， 是否重新进行，由仲裁 庭决定；仲裁庭也可以 自行决定是否对已进行 的仲裁程序重新进行。 相同项 回避的方式：申请回避、自行回避（同） 注意： 法官法规定：法官从人民法院离任 2年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者 辩护人，法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或辩护人。 【例题单选题】关于回避，下列哪一说法是正确的？（ ）（2010/3/37） A.当事人申请担任审判长的审判人员回避的，应由审委会决定 B.当事人申请陪审员回避的，应由审判长决定 C.法院驳回当事人的回避申请，当事人不服而申请复议，复议期间被申请回避人不停 止参与本案的审理工作 D.如当事人申请法院翻译人员回避，可由合议庭决定 答疑编号 506064020202：针对该题提问 【答案】C 【解析】本题考核回避制度。 选项 A错误。民事诉讼法第四十六条规定，院长担任审判长 时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他 人员的回避，由审判长决定。据此可知，审判人员的回避由院长决定， 而非由审判委员会决定。 选项 B错误。民事诉讼法第三十九条第三款规定，陪审员在 执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。据此可知，陪审员也 属于审判人员范围，对陪审员的回避决定由院长作出，而不是由审判 长作出。 选项 C正确。民事诉讼法第四十七条规定，人民法院对当事 人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式 作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。 复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对 复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。 选项 D错误。翻译人员属于民事诉讼法四十六条规定中的 “其他人员”，对翻译人员的回避由审判长决定，而不是由合议庭决 定。 （三）公开审判制度 【例题单选题】关于民事诉讼中的公开审判制度，下列哪一选项是错误的？（ ） （2007/3/35） A.公开审判制度是指法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程及结果应当 向群众、社会公开 B.公开审判是指法院审理案件和宣告判决一律公开进行的制度 C.涉及国家秘密的案件，属于法定不公开审理的案件 D.离婚案件，属于当事人申请不公开审理，法院决定可以不公开审理的案件 答疑编号 506064020203：针对该题提问 【答案】B 【解析】本题考核公开审判制度。民事诉讼法第一百三十四条规 定，人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另 有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当 事人申请不公开审理的，可以不公开审理。 选项 A表述正确，选项 B表述错误。公开审判制度要求除法律规 定的情况外，审判过程及结果应向群众、社会公开。 选项 C表述正确。涉及国家秘密、个人隐私的案件，属于法定不 公开审理的案件。 选项 D表述正确。离婚案件与涉及商业秘密的案件，属于申请不 公开审理的案件。 【例题单选题】唐某作为技术人员参与了甲公司一项新产品研发，并与该公司签订 了为期 2年的服务与保密合同。合同履行 1年后，唐某被甲公司的竞争对手乙公司高薪挖 走，负责开发类似的产品。甲公司起诉至法院，要求唐某承担违约责任并保守其原知晓的 产品。关于该案的审判，下列哪一说法是正确的？（ ）（2012/3/36） A.只有在唐某与甲公司共同提出申请不公开审理此案的情况下，法院才可以不公开审 理 B.根据法律的规定，该案不应当公开审理，但应当公开宣判 C.法院可以根据当事人的申请不公开审理此案，但应当公开宣判 D.法院应当公开审理此案并公开宣判 答疑编号 506064020204：针对该题提问 【答案】C 【解析】本题考核不公开审理的范围。民事诉讼法第一百三十四 条规定，人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法 律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件， 当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。该法第一百四十八条第 一款规定，人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣 告判决。据此可知，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的， 可以不公开审理，但应公开宣判，不要求双方当事人共同申请不公开。 掌握：不公开审理的情形 【注意】 1.法定和申请的区别，申请的，当事人有处分权 2.合议庭评议案件一律不公开 3.宣判一律公开 4.不公开审理和不公开质证的区别：涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密的案件不公 开质证（证据规定48 条） （四）两审终审制度 （1）民事争议案件一般两审终审 （2）例外： 【注意】不可上诉的裁定为一裁终局 可以上诉的裁定： 不予受理； 驳回起诉； 管辖权异议； 不予受理或驳回破产申请； 上级法院将管辖权转移给下级法院的裁定。 第三章 诉 一、诉的概念 诉是指当事人依照法律规定向法院提出的保护其实体权益的请求。这种请求的目的是 要求法院通过审判来保护当事人受到侵犯或发生争议的实体权利。 这种请求可以是确认的、变更的、给付的。 二、诉的要素 （一）诉的主体诉的当事人，原告及其相对人 （二）诉的标的 【注意】诉的标的与诉讼标的物、诉讼请求的区别 诉的标的：当事人之间发生争议并提请人民法院裁判的实体权利义务关系。 诉讼请求：是当事人基于争议的实体权利义务关系向人民法院提出的，责令义务人履 行义务以实现自己合法权益的具体实体要求。 诉讼标的物：是指当事人之间争议的实体权利义务关系指向的对象。 【例题单选题】甲因乙久拖房租不付，向法院起诉，要求乙支付半年房租 6000元。 在案件开庭审理前，甲提出书面材料,表示时间已过去 1个月，乙应将房租增至 7000元。 关于法院对甲增加房租的要求的处理，下列哪一选项是正确的？（ ）（2011/3/37） A.作为新的诉讼受理，合并审理 B.作为诉讼标的变更，另案审理 C.作为诉讼请求增加，继续审理 D.不予受理，告知甲可以另行起诉 答疑编号 506064030101：针对该题提问 【答案】C 【解析】本题考核诉讼请求的变更。本题中，诉讼标的是房屋租赁关 系，而诉讼请求是要求乙支付拖欠的房租。甲在诉讼过程将索要的房 租金额从 6,000元增至 7,000元，仅是诉讼请求的增加，当事人争议 的民事权利义务关系并没有变，即诉讼标的没有变更。诉讼仍然是原 来的诉讼，不是新的诉讼，不能作为新的诉讼来审理，也不存在合并 审理的问题，法院应继续审理该案即可。 【例题单选题】乙租住甲的房屋，甲起诉乙支付拖欠的房租。在诉讼中，甲放弃乙 支付房租的请求，但要求法院判令解除与乙的房屋租赁合同。下列关于本案的哪种说法是 正确的？（ ）（2006/3/41） A.甲的主张是诉讼标的的变更 B.甲的主张是诉讼请求的变更 C.甲的主张是诉讼理由的变更 D.甲的主张是原因事实的变更 答疑编号 506064030102：针对该题提问 【答案】B 【解析】本题考核诉讼请求的变更。本案中，诉讼标的是房屋租赁关 系，诉讼请求是要求乙支付拖欠的房租。在诉讼过程中，诉讼标的没 有改变，依然是房屋租赁关系。诉讼请求进行了变更，由原来的“要 求乙支付房租”的请求，变更为“要求法院判令解除与乙的房屋租赁 合同”。 【例题不定项】2005 年 6月 5日，1988 年 7月 21日出生的高中一年级学生小龙， 因寰宇公司的公交车司机张某紧急刹车而受伤，花去若干医疗费。2006 年 2月小龙伤愈继 续上学，写了授权委托书给其父李某，让他代理其提起诉讼。李某以正当的诉讼参加人的 身份于 2006年 3月对寰宇公司及其司机张某提起了诉讼，要求寰宇公司和张某承担违约责 任。在诉讼进行中，李某将要求被告承担违约责任改为被告承担侵权责任，要求赔偿医疗 费、护理费、误工费等各项费用共 2.8万元。本案被告在答辩中认为，司机紧急刹车是因 为行人陈某违章过路引起，责任应当由陈某承担,因此要求追加陈某作为无独立请求权的第 三人参加诉讼。（2007 不定项） 【注意】诉讼请求、诉讼标的变化对管辖的影响 （三）诉的理由当事人提出诉所依据的事实与法律依据 三、诉的种类 确认之诉：确认某种法律关系存在或者不存在的诉。 变更之诉：改变现存的某种法律关系的诉。 给付之诉：责令义务人履行一定的实体义务的诉法律关系确认存在，标的物只存 在于该种诉中。 给付的内容：分为物的给付之诉与行为的给付之诉；在物的给付之诉中，又可以根据 物的不同而分为特定物给付之诉与种类物给付之诉。 【例题多选题】关于诉的种类的表述，下列哪些选项是正确的？（ ） （2008/3/86） A.甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除合同,属于变更之诉 B.甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至法院要求乙公司继续履行，属于给付 之诉 C.甲向法院起诉乙，要求返还借款 1000元，乙称自己根本没有向甲借过钱，该诉讼属 于确认之诉 D.甲公司起诉乙公司，要求乙公司立即停止施工或采取有效措施降低噪音，属于变更 之诉 答疑编号 506064030103：针对该题提问 【答案】AB 【解析】本题考核诉的分类。诉可以分为三类：确认之诉、变更之诉 和给付之诉。确认之诉由于法律关系模糊，需要确认；变更之诉 法律关系存在，是否变化发生争执；给付之诉法律关系存在， 责令义务人履行。 选项 A正确。甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除合同， 是请求改变合同法律关系的诉讼，属于变更之诉。 选项 B正确。甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至法院 要求乙公司继续履行是给付之诉。 选项 C错误。甲起诉乙要求返还借款，实际上是请求法院判令被 告向其履行一定的义务，应为给付之诉而非确认之诉。 选项 D错误。甲公司起诉乙公司要求其立即停止施工或采取有效 措施降低噪音的行为，属于请求法院判令被告履行特定的给付义务， 属于给付之诉而非变更之诉。 四、反诉 （一）反诉的概念 反诉是指在诉讼进行过程中，本诉的被告以原告为被告，向受理本诉的人民法院提出 与本诉具有牵连关系的,目的在于抵销或者吞并本诉原告诉讼请求的独立的反请求。 （二）反诉的条件 1.反诉请求具有独立性； 2.反诉主体具有特定性； 3.反诉请求需与本诉具有一定的牵连性； 4.反诉管辖法院为本诉的管辖法院； 5.反诉时间的特定性； 6.反诉与本诉适用的程序具有同一性。 【例题多选题】关于反诉，下列哪些表述是正确的？（ ）（2012/3/80） A.反诉应当向受理本诉的法院提出，且该法院对反诉所涉及的案件也享有管辖权 B.反诉中的诉讼请求是独立的，它不会因为本诉的撤销而撤销 C.反诉如果成立，将产生本诉的诉讼请求被依法驳回的法律后果 D.本诉与反诉的当事人具有同一性，因此，当事人在本诉与反诉中诉讼地位是相同的 答疑编号 506064030104：针对该题提问 【答案】AB 【解析】本题考核反诉。 选项 A正确。反诉是在本诉进行中提起的，并且要利用本诉的诉 讼程序一并进行审理，因此反诉只能向受理本诉的法院提出。管辖权 是法院对特定诉讼行使审判权的前提，故受诉法院须对反诉具有管辖 权。 选项 B正确。反诉是本诉被告利用已开始的诉讼程序向原告提出 的反请求，这种反请求尽管与原告的诉讼请求有密切的关系，但它本 身具有独立性，不因本诉的消灭而消灭。反诉提出后，即使本诉的诉 讼请求被放弃或撤回，也不影响反诉的存在，法院仍然要对反诉的诉 讼请求继续审理并作出裁判。 选项 C错误。被告提出反诉，目的在于抵消或吞并原告提起的诉， 使原告的诉讼目的无法全部实现或部分实现。但反诉的成立并不会导 致本诉原告的诉讼被驳回。 选项 D错误。在反诉中，本诉双方当事人的地位发生了转换，本 诉的被告成为反诉原告，本诉的原告则成为反诉被告，但当事人是同 一的。 【例题单选题】下列属于反诉的情形有？（ ） A.原告提出要求交付买卖标的物，被告请求确认买卖合同关系无效 B.原告提出要求买卖合同被告应当支付货款，被告提出原告和其妻子根据买卖合同更 换瑕疵货品 C.原告请求被告交纳房租，被告要求原告清偿欠款 D.原告提出依据借款合同被告应当偿还借款，被告提出借款合同系原告伪造 答疑编号 506064030105：针对该题提问 【答案】A 【解析】本题考核反诉。 选项 A正确。被告针对本诉的原告提出了独立的诉讼请求，且与 本诉具有一定的牵连关系，构成反诉。 选项 B错误。被告虽然提出了独立的诉讼请求，但是针对的主体 发生了变化，不构成反诉。 选项 C错误。被告虽然提出了独立的诉讼请求，但是两个诉之间 没有牵连关系，不构成反诉。 选项 D错误。被告没有提出独立的诉讼请求，属于反驳，不构成 反诉。 【注意】反诉、反驳的区别 区别 反诉 反驳 性质不 同 是独立的诉讼，具有诉的性质 是一方当事人驳斥对方当事人 诉讼主张的一种诉讼手段，不 具有诉的性质 诉讼地 位不同 当事人的诉讼地位互换，有双重性 当事人的诉讼地位不发生变化 提出的 前提不 同 反诉的提起必须以本诉的存在为前提，被 告提出一项独立的诉讼请求，并不直接否 定原告的诉讼请求 反驳是以直接否定对方提出的 全部或一部诉讼主张为前提 提出的 主体不 同 只能是本诉的被告 双方当事人 目的不 同 除了抵销、吞并原告的诉讼请求，使原告 败诉之外，还提出了一项独立的诉讼请求 只在于否定原告提出的诉讼请 求，并未提出独立的诉讼请求 共同 都是被告享有的诉讼权利，被告可以通过这两者来推翻原告的诉讼请求，保护自己的合法权益 【例题不定项】李强起诉要求赵刚返还欠款 5000元、支付医药费 6000元，并 向法院提交了赵刚书写的借条、其向赵刚转账 5000元的银行转账凭证、本人病历、医院的 诊断书（复印件）、医院处方（复印件）、发票等。 赵刚称，其向李强借款是事实，但在 2010年 1月卖给李强一块玉石，价值 5000元， 说好用玉石货款清偿借款。当时李强表示同意，并称之后会把借条还给赵刚，但其一直未 还该借条。 关于赵刚“用玉石货款清偿借款”的辩称，下列选项正确的是（ ）。 （2012/3/100） A.将该辩称作为赵刚偿还借款的反驳意见来审查，审查的结果可以作为判决的根据 B.赵刚应当以反诉的形式提出请求，法院可以与本诉合并进行审理 C.赵刚必须另行起诉，否则法院不予处理 D.赵刚既可以反诉的形式提出，也可另行起诉 答疑编号 506064030106：针对该题提问 【答案】BD 【解析】本题考核反诉。在本案中，借款合同和玉石买卖合同是两个 独立的债权债务关系，如果赵刚主张用玉石货款清偿借款的，则可以 另行起诉或者以反诉的方式提出。赵刚提起反诉的，法院可以将其与 本诉合并审理。 （三）对反诉的处理 一审程序：合并审理。 二审程序：先进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。 再审程序 【注意】二审、再审程序中反诉的判断 第四章 当事人与诉讼代理人 第一节 当事人概述 一、当事人的概念 1.实体法律关系的主体，民事权利义务发生争议； 2.以自己的名义实施诉讼； 3.与案件审理结果有法律上的利害关系，受法院判决拘束。 （一）民事权利义务争议 【掌握】非实体权利义务主体成为当事人的情形 1.基于身份关系： （1）为保护死者名誉权、著作权而提起诉讼的死者的近亲属 （2）为保护胎儿继承权而起诉的胎儿的母亲 2.基于法律规定的管理关系 （1）清算组 （2）遗嘱执行人、遗产管理人 （3）失踪人的财产代管人 （4）依法成立的著作权集体管理组织，根据著作权人的书面授权，可以以自己的名义 起诉 3.基于法律的规定 公益诉讼的原告：法律规定的机关和有关组织 新民事诉讼法第 55条：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利 益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。 可见，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，个人无权 提起公益诉讼。 （二）以自己的名义进行诉讼，涉及民事诉讼权利能力问题 民事诉讼权利能力，又称当事人能力，解决能否充当当事人的法律资格的问题 自然人：民事诉讼权利能力始于出生，终于死亡； 【注意】未成年人和精神病患者的问题 法人和其他组织：始于依法成立，终于法人或其他组织终止（如法人合并、分立） 【注意】法律规定的其他组织（民诉意见第 40条） 民事诉讼行为能力：能否亲自进行诉讼，以自己的行为行使诉讼权利和承担诉讼义务 的能力 公民：完全民事行为能力 无民事行为能力或者限制民事行为能力人是无民事诉讼行为能力的人。其只能由其法 定诉讼代理人代为诉讼。 弥补当事人诉讼行为能力：法定诉讼代理：监护人为法定代理人，与当事人享有同样 的诉讼权利，承担同样的诉讼义务 扩大当事人诉讼行为能力：委托诉讼代理（1-2 人） 【注意】诉讼代理制度：是为了弥补和扩大当事人诉讼行为能力而设立的制度 二、当事人适格 当事人适格，又称正当当事人，是指当事人就特定的诉讼，有资格以自己的名义成为 原告或者被告，因而受本案判决拘束的当事人。 【掌握】 1.当事人能力与当事人适格的区别； 2.判定当事人适格的标准。 【例题多选题】关于当事人能力与当事人适格的概念，下列哪些表述是正确的？（ ）（2012/3/81） A.当事人能力又称当事人诉讼权利能力，当事人适格又称正当当事人 B.有当事人能力的人一定是适格当事人 C.适格当事人一定具有当事人能力 D.当事人能力与当事人适格均由法律明确加以规定 答疑编号 506064040101：针对该题提问 【答案】AC 【解析】本题考核当事人能力与当事人适格。 选项 A正确。当事人能力，又称当事人诉讼权利能力，是指成为 民事诉讼当事人，享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务所必需的诉 讼法上的资格。当事人适格，又称正当当事人，是指对于具体的诉讼， 有作为本案当事人起诉或应诉的资格。 选项 B错误，选项 C正确。当事人适格与诉讼权利能力不同。诉 讼权利能力是作为抽象的诉讼当事人的资格，它与具体的诉讼无关， 通常取决于有无民事权利能力。当事人适格是作为具体的诉讼当事人 的资格，是针对具体的诉讼而言的，对于当事人适格与否，只能将当 事人与具体的诉讼联系起来，看当事人与特定的诉讼标的有无直接联 系。 选项 D错误。法律并未对当事人能力作出明确规定。 【例题单选题】关于当事人适格的表述，下列哪一选项是错误的？（ ） （2008/3/44） A.当事人诉讼权利能力是作为抽象的诉讼当事人的资格,它与具体的诉讼没有直接的联 系；当事人适格是作为具体的诉讼当事人资格，是针对具体的诉讼而言的 B.一般来讲，应当以当事人是否是所争议的民事法律关系的主体，作为判断当事人适 格标准，但在某些例外情况