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中国体育法学的回顾与前瞻（一） 韩勇 1.概述 我国体育法学在 20 世纪末 21 世纪初进入快速发展时期。学科发展的源头在于实践的要求，我国体 育事业的发展是体育法学发展的契机和动力;法学和体育科学的发展，是体育法学发展的前提与基础;国 际体育法学的发展和学术交流为我国体育法学研究带来重要和直接的启示;这一成果的取得还得益于体育 法学工作者们的积极探索与前期已取得的成果。 本文并非对中国体育法学研究状况的全面综述，而是对 20 世纪 90 年代以来体育中的法律问题的研 究进行综述，并对今后发展方向做一探讨。以问题为导向的研究路径，其中的“问题”就是需要认识、 研究和解决的现实体育法制实践中出现的矛盾。问题研究是体育法学理论研究的出发点和归宿，是理论 的源泉。 之所以限定在这样一个领域，主要原因是：一，我国体育法学产生的历史虽短，但构建体育法学理 论体系与研究现实问题之间的分野一直十分清晰。20 世纪 90 年代以来，中国体育实践出现了许多具有现 实价值和理论意义的法律问题，体育中的法律问题研究成为近年来的研究热点，涌现出大量优秀作品。 二，目前对中国体育法学研究的全面回顾至少有 4 篇较为完整、具有代表性的文章，但限于体育法学研 究领域的宽泛、综述篇幅的限制和“问题类”作品产生时间相对较晚，前人的综述对其涉及较少，语焉 不详。1997 年国家社科基金项目我国体育社会科学研究现状与发展趋势中的体育法学分报告， 在“某些体育问题的法学分析和研究”下未再单独列出小项;2003 年于善旭的第二篇综述中“关于某些体 育问题的法学分析和研究”下用很少的篇幅对公民体育权利、体育俱乐部和其他体育组织的法律问题、 不良赛风的法律治理、体育产业与市场的法制问题、体育无形资产法律保护、体育纠纷解决与法律责任 问题的研究进行了分别综述。2004 年以来我国体育法学研究概述对“体育问题的法学分析研究”的 综述约占全文的 1/6.2007 年的我国体育法学研究回顾与展望才终于大大增加了体育法律问题的篇幅， 这种变化可能与近年来体育法学基础理论研究的缺失和具体体育法律问题研究的繁荣有关。三，体育法 学是一门应用性学科，英美法国家往往以问题为中心，采取“问题导向”的研究路径对体育法学进行研 究，这种以特殊体育法律问题为中心的研究路径值得借鉴。 作者通过 CNKI 和万维共检索获得相关期刊论文和硕博士论文 1000 余篇。另外，还收集了国内现有 的体育法学专著、教材、会议论文;在阅读获取的所有文章后，对其进行筛选和分类，按照现有研究的数 量和成熟水平进行删减并归纳如下。 2.我国体育法具体问题研究的主要内容 2.1 体育与人格权 体育中的人格权侵权主要体现在新闻传播和人格权商用中对体育名人姓名权、肖像权、名誉权、隐 私权的侵害。 2.1.1 名誉权隐私权侵权 此领域最引人注目的创新性成果是在司法实践中由范志毅诉上海文汇新民联合报业集团名誉权侵权 案的法官在判决书中做出的。判决指出体育名人是公众人物，在涉及公共事务和公共利益时，公众人物 的名誉权应当被特殊对待，公众人物比一般公民更有义务忍受轻微伤害。这是中国新闻侵权的里程碑式 案例。有学者认为，该判决书具有“法官造法”的性质，在法律精神上具有突破性进展，使得“公众人 物”这个概念首次登录中国的判决书。理论界有多篇文章以此案为切入点对公众人物的名誉权隐私权问 题进行分析，指出体育明星因其特殊才能、成就和表现，具有较高的社会知名度和广泛的社会影响力， 成为公众瞩目者也就是“公众人物”。限制体育名人人格权的必要性在于：维护社会公共利益和满足公 众兴趣的需要;协调舆论监督权和人格权保护的需要;保障公民知情权的需要;权利对等协调原则。通常受 限制的公众人物人格权主要包括：名誉权、隐私权、肖像权、姓名权。也有学者认为，体育名人人格权 的限制，主要体现在名誉权和隐私权的限制中，对于其他权利则基本上不存在这个问题，只是在肖像权 上，作为公众人物，体育名人的肖像权有时候也要受到一定的限制。体育新闻侵权的限制包括：过错责 任原则、实质恶意原则、真实抗辩与轻微损害抗辩。而对体育名人纯粹私人领域和私人空间的侵犯，为 商业目的使用体育名人的肖像、隐私，恶意侵犯人格权，严重贬损人格尊严等对体育名人人格权的妨碍 则应构成侵权。 但是，对于作为公众人物的体育名人的名誉权隐私权问题缺乏进一步的深入研究，仅有研究根据美 国判例，指出判断体育参与者是否是公众人物的主要因素包括比赛等级，参与年限，比赛是否被转播， 当事人在某一项目中的声望等。关于“一旦成为公众人物永远是公众人物”的原则也存在争议。 2.1.2 体育名人人格权商品化 一般人格权商品化研究为体育名人人格权商品化研究提供了借鉴。商品化权是指民事主体(包括自然 人、法人和其它组织)对其具有一定声誉或吸引力的人格标识利益进行商品化利用并享有利益的权利。所 保护的人格标识利益包括自然人的肖像、形象、姓名和声音，法人或其它组织的名称、标志性建筑、地 理特征以及以上“可指示性要素”综合而成的整体形象。 李慧指出，体育名人人格标识在市场中的影响能给其所附载的商品带来广泛的认知度，从而给其利 用者带来一定的经营优势和经济效益。 体育法学界对于问题的研究缘自随着运动员人格权经济利益因素的增加，运动员人格权的商业利用 不断出现，国家、集体、个人三方合理利益分配产生的矛盾纠结。以姚明诉可口可乐公司肖像权侵权案 为切入点出现了很多对于我国现行的人格权商业利用制度的探讨。有学者提出，人格权作为一种整体的 权利，属于不可分割、不可剥夺的权利，故运动员的人格权商业利用应包含人身性质层面和财产性质层 面。人身性质的权利应完全属于运动员本人，而财产权性质的人身权则可以在国家、集体与运动员之间 进行分配。在此基础上，应在以下方面完善我国现行保护运动员商业利用的法律机制：一，确立运动员 对其人格权享有主体地位;二，完善运动员人格权商业利用的合同;三，完善体育仲裁制度;四，引入司法 审判权。 2.1.3 体育冠名权 体育冠名虽然近年来在体育实践中经常出现，但被认为是一种新的商业行为，目前，我国的法律中 尚没有冠名权这一提法，合同法分则中也没有相关条款。体育产业领域相关研究成果较多。体育法 学者对其概念、性质等相关问题进行了探讨。关于冠名权的法律性质，在我国为数不多的研究中主要存 在知识产权说和人格权(商事人格权)说两种观点，虽然有学者将体育冠名权作为体育无形资产的重要组 成部分划分在体育知识产权中，但商事人格权说为主流观点，如马昌骏认为，商品化权涵盖了命名权、 形象权、宣传权等全部内涵，应将冠名权原始主体的命名权纳入到商品化权中。袁凤生等认为，体育冠 名权属于无形财产、相对权，是一种商品化权利，或者认为体育冠名权是一种无形财产权性质的人格权。 体育冠名合同的法律性质主要有以下几种具有代表性的观点：买卖合同说，赠与与公益事业捐赠合 同说，广告合同说，唯一授权许可合同说。 我国体育冠名权立法存在的主要问题在于：冠名权未经民事基本法律确认，合同法分则欠缺对 冠名合同的直接规制，税收法规缺乏对冠名赞助的税收优惠规定。对体育冠名权法律保护体系的立法建 议有：在民法典中对体育冠名权予以确认，进一步补充完善相关配套管理规定。 2.2 体育与知识产权 随着北京奥运会举办权的获得，我国学者对体育知识产权的内涵和外延、体育知识产权保护的意义、 体育知识产权的客体以及北京奥运会相关知识产权保护等进行了研究。 2.2.1 体育标志与奥林匹克标志 我国对体育标志权的研究以奥林匹克标志权为重点，其他运动竞赛标志权的研究尚未系统地进行。 对于奥林匹克标志的属性，大部分学者认为体育标志是一种知识产品，是智力劳动创造的成果。李京生 则认为，知识产权与奥林匹克标志专有权有本质的区别，知识产权属于民事权利，即私权利;而奥林匹克 标志专有权，因其主体属于国际奥委会、国家奥委会和奥运会组委会等非政府、非营利机构，其权利的 性质既不属于私权利，也不属于公权利，而介于两者之间。 关于体育标志权的主要特征，于善旭等认为，体育标志权除具有无形性、法定性、专有性、地域性、 时间性等知识产权的一般特征外，还具有客体类别的差异性、商事使用的间接性、收益利用的公益性等 特殊性。 无论是理论还是实践都缺乏对奥林匹克标志的界定，而大多以列举的形式表达，这些表达中“奥林 匹克标志”的内涵和外延并不相同，其中最狭义的界定限于“奥运五环”，最广义的界定与“奥林匹克 知识产权”并无本质差别。 一些学者分别介绍和分析了澳大利亚、新西兰、加拿大、美国、英国、法国等国奥林匹克知识产权 保护的主要法律和典型案例，并指出对我国的借鉴意义。绝大多数主办过奥运会的国家加强奥林匹克知 识产权保护的措施都包括：单行立法加强保护、以特殊的知识产权类型加以保护和在司法实践中加强保 护。 2.2.2 体育中的隐性营销 隐性营销有广义和狭义界定，IOC 和北京奥组委采用广义界定，即隐性营销既包括未经许可使用体育 标志的违法营销，也包括不直接使用体育标志但使用其他手段“搭便车”的行为。狭义的隐性营销不包 括前者，只包括不直接使用体育标志但使用其他手段“搭便车”的行为。胡峰等采用的是狭义界定。 我国学者对隐性营销常见的形式、产生的原因和危害进行了研究，重点是隐性营销是否构成法律侵 权及其预防和救济手段。刘岩认为，从法律角度看，并非所有隐性营销都构成侵权。由于隐性营销侵犯 了赞助商和体育组织的利益，但很可能不构成法律上的侵权，因此，除了立法规范和司法救济外，研究 者强调体育组织和官方赞助商的自救措施而非法律救济。 2.2.3 体育竞赛表演作品属性的争议 我国关于体育竞赛是否是作品、是否受著作权法保护的问题的争论始于 20 世纪 80-90 年代。2001 年 我国对著作权法进行了修订，其中增加了杂技艺术作品，引发了体育法学者的关注，2002 年在长沙 召开的全国体育法制建设研讨会上对其进行了热烈讨论。对于体育竞赛表演能否成为作品，是否受著作 权法保护我国学者的观点存在争议：(1)持否定观点的学者认为，体育竞赛项目不是文学艺术作品，不受 著作权法的保护，理由主要有三点：一，不属于智力劳动成果;二，不具有“思想的表达形式”;三，不 能固定有形复制和再现。(2)持肯定观点的学者认为，体育领域中的智力成果的表现形式多种多样，有些 可以成为著作权保护的客体，有些则不能。运动竞赛中应当受到著作权保护的客体倾向于“艺术体育” 类项目。 2.2.4 体育电视转播权 体育电视转播权是一项重要的体育无形资产，但它是否是一项知识产权，却存在着争议。体育比赛 电视转播权的法律性质是体育比赛电视转播权基本理论问题，目前我国学术界并无统一认识，有学者认 为，体育比赛转播权应是著作权中邻接权的一种，它类似于邻接权中的表演者权。体育赛事中的运动员 属于对非“作品”进行表演的人，可以归为著作权法意义上的“表演者”。刘强、胡峰认为，体育赛事 不能被认为是著作权法上的作品，赛事主办者对其享有的也不是著作权，而只是一般民法上的物权。蒋 新苗、熊任翔将体育电视转播权分为直播权意义上的电视转播权和转播权意义上的电视转播权，直播意 义上的电视转播源于体育比赛的财产权中的收益权能，是一种无形财产。转播权意义上的电视转播权是 体育比赛电视节目制作者对自己的制作电视节目享有著作权，是一种邻接权。郭玉军、裴洋指出，对直 播权意义上的体育电视转播权法律性质的认识，在理论上经历了从“赛场准入权说”、“娱乐服务提供 说”到“企业权利说”发展的过程。 2.3 体育与伤害 2.3.1 体育竞技伤害的侵权责任 体育比赛组织者和场馆经营者对参与者负有注意的义务，如因疏忽而未尽合理的注意义务而导致运 动场所存在不安全因素，体育比赛组织者和场馆经营者应承担相应的责任。 赵豫指出，体育伤害的阻却违法事由有受害人同意理论和自承危险理论。体育运动的参与者和观众 甘冒那些在体育活动中显而易见和可以预见的风险，但并不甘冒“其他比赛参与者因轻率和缺乏对其他 人的考虑、以超出意料或违反体育道德的方式而导致的伤害的风险。”判断体育竞技的参与者是否自承 危险要考虑：(1)受害人自身是否存在过失。(2)加害人有无重大违反比赛规则的行为和主观上伤害他人 的恶意。(3)受害者是否能够预见该风险，取决于该运动的性质、规则和惯例、此类伤害发生的可能性和 经常性等。 施洪新，吴云指出，与一般的侵权行为不同，竞技体育运动中的恶意伤害的认定应该从竞技运动规 则、理性人、损害后果三方面综合考虑。 2.3.2 学校体育伤害责任 由于中小学学生是未成年人，学校体育伤害与一般体育伤害有所不同。学校体育伤害的责任问题是 我国学者探讨较早、成果较多的领域，对学校体育伤害的研究主要集中在学校体育伤害的类型、原因、 学校与学生的关系、法律责任的认定、归责原则、赔偿、伤害预防和风险管理、保险等方面。 学校与学生关系的法律性质的确定，是确定学校事故责任、合理解决学生意外伤害问题的法理基础。 关于学校与未成年学生的法律关系，在学理上和司法实践中有几种较为主流的观点：监护关系说，契约 关系说，教育、管理和保护说，特殊保护关系说。关于学生伤害事故学校承担民事责任的归责原则，主 要有四种主张：适用过错责任原则;适用过错推定原则;适用公平责任原则;根据具体情况，分别适用过错 责任原则、无过错原则和公平责任原则。 其中争议最大的就是在各方均无过错的学校体育伤害事故中，适用什么归责原