监护疏忽入刑的正当性考量与路径探析

-精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 1 监护疏忽入刑的正当性考量与路径 探析 内容摘要 监护疏忽入刑的呼声 有其合理性。监护疏忽入刑应限于主观 上的重大过失，即对危害结果存在主观 的认知，但基于对不可靠的客观凭借的 过于信赖而轻信不会出现侵害法益的结 果，进而产生漠视怠惰心理。在对监护 疏忽构罪标准进行判断时，应以行为人 实际预见到或者应当预见到的事实为基 础，以一般第三人的理性作为判断标准， 基于经验法则判断发生危害结果的盖然 性。具体而言，积极作为的难度大小、 避免结果的可能性程度以及采取避免措 施的努力程度等均应成为监护疏忽行为 入刑时需要综合考量的因素。运用传统 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 2 过失致人重伤（死亡）罪的刑法规定和 法理，容易导致刑罚量的过度，不符合 刑法介入家事领域的谦抑姿态；遗弃罪 受其主观要件所限在解决监护疏忽入刑 问题上也显得力不从心。因此，在定罪 上，对于监护疏忽有单独增设罪名予以 规制的必要；在量刑上，对于监护疏忽 行为可以援引过失致人重伤（死亡）罪 的法定刑设置。 中国论文网 /2/view-12934803.htm 关键词 监护疏忽 入刑 不作为 重大过失 一、题的引出：监护疏忽刑 事可罚性聚讼 2017 年 2 月 27 日，天津发生两 名儿童意外坠亡事件，在社会上引起强 烈反响。面对频频发生的儿童意外事件， 监护疏忽行为是否应当用刑法规制的讨 论再次进入人们的视野并成为当下学界 热议的话题。在此次事件后不久，13 位 全国政协委员向政协会议提交了关于 未成年人监护失职（疏忽）行为“人刑” -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 3 的建议 ，呼吁增设“ 儿童监护疏忽罪 ” 从而追究失职监护人的刑事责任。其主 要理由可归纳为监护失职导致儿童意外 死亡的普遍性、家长作为监护人的直接 责任性以及现有法律规定的缺失。反对 者则主要从此类事件的非普遍性、严厉 的刑法发动的谨慎性、对监护疏忽进行 刑法威慑的无效性予以反击。持反对观 点的学者还认为，未成年人监护问题不 仅仅是一个社会问题，对儿童监护的疏 忽或者说缺位与儿童父母的监护意识、 监护能力以及其自身家庭经济条件都有 密切的联系。换言之，在诸多由于监护 疏忽导致儿童伤亡的事件中，并非父母 都不愿意看管幼年子女，也不是有意疏 忽，更不是故意放任，而与此相反，一 些父母恰恰是缺乏监护能力或者完全出 于意外无法预测。事实上，从刑法发动 的必要性来分析，刑法是否应当发动主 要基于行为是否具有处罚必要性的考虑， 而处罚必要性的大小终究要落实到特定 行为是否具有一定的普遍性以及是否合 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 4 乎比例原则的要求。这是因为，刑法规 范是对事实行为的类型化总结，生活中 的个例行为即便具有一定的社会危害性 也不必然都需要用刑法予以规制；另外， 从刑法的功能来分析，刑法作为一种社 会防卫手段不得不考虑用刑的社会效果， 即对刑罚量的输入与社会效果的产出作 出一定的衡量，如果成本过大也不宜动 用刑法。行为是否具有普遍性不能依靠 学理上的证成，而需要实证的调查分析。 根据世界卫生组织报告显示，无 论是发展中国家还是发达国家，意外伤 害都稳居儿童死亡原因的前 5 位。我国 死亡监测网报告显示，意外死亡是 0-14 岁儿童最主要的死亡原因。据不完全统 计，我国每年有 16-37 万名儿童死于意 外死亡，而且这个数字每年还在增长， 甚至远远超过传染病和儿童恶性肿瘤导 致的死亡人数。中国疾病预防控制中心 研究者针对 0-14 岁儿童因伤害导致的 死亡数据分析发现，仅 2004-2011 年 7 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 5 年间儿童意外死亡的比例增加了 2.57%，意外死亡的三大主要原因依次 为意外溺水、交通事故、意外跌落，且 均呈逐年上升趋势。就此而言，不论从 儿童意外死亡的数量还是就意外死亡事 件所占比例来看，意外死亡人刑显然达 到了普遍性的要求。而合比例原则的要 求则是在刑法发动之后方能检测的指标， 立法者难以在立法前得到绝对准确的数 据。就现实情况而言，在监护疏忽导致 的儿童意外死亡事件中，一律对监护人 刑事归责既违背情理也会导致犯罪圈的 过度扩张，但也不乏监护者对儿童的意 外死亡的具体预见义务较高从而存在严 重过失的情形。这种情况下，用刑法加 以威慑的必要性凸显。对于此类案件， 刑罚的报应色彩并不明显，特殊预防的 必要性也不大，但从已然危及儿童人身 安全且较为常发的角度出发，对于责任 意识淡薄、对儿童权益保护怠惰的监护 人施以刑罚却符合一般预防的要求。这 种通过一般预防进而减少儿童意外伤亡 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 6 的效果正是刑法的社会效果。 其实，监护疏忽行为是否应当被 纳入刑法规制范畴，这个问题背后折射 出的是不同的刑法观或者说家庭观。反 对入刑者除了总体上强调刑法的谦抑性 以外，还会将监护视为纯粹的家庭内部 的亲情义务，刑法作为一种国家公器， 在介入私人领域时应保持克制。不仅如 此，反对入刑者还认为，失去孩子的父 母已经经历了人世间最严重的惩罚，再 追究其刑事责任无异于雪上加霜甚至可 以说不近人情。因而反对者不主张监护 疏忽人刑，从表面上看这似乎是基于情 理的判断，实则是一种基于亲权的责任 豁免。而主张入刑者秉持的则是一种自 由主义刑法观念， “把家庭成员视为与陌 生人没有差异的个体，强调这种个体与 家庭成员之外的人享有相同的权利与义 务”，即“强调法律面前人人平等，刑法 并不能因亲属身份而有所差异”。家事 犯罪确实不同于一般危害社会治安犯罪， 刑法介入确实需理性克制，然而这并不 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 7 意味着刑法不能介入家事领域。监护既 是一种亲情义务，更是一种法律义务， 即将此种监护上升为一种“国家亲权” ： 通过积极作为的手段虐待或通过消极不 作为的手段遗弃家庭成员均落人刑法规 制之列，这已经表明国家公权在介入保 护家庭内部成员人身权益方面的强势姿 态。对于儿童的监护疏忽行为在客观危 害上同样侵犯了儿童的生命健康，并且 从法律向弱者倾斜保护的角度考虑，刑 法的介入并非不尽合理。中国传统法律 自有其“准五服以制罪 ”、维护家庭伦理 等级、 “修身齐家 ”的特色，但随着经济 社会的发展，这种家庭内部伦理日益与 国家外部规则交织在一起，儿童不再是 父母的“私有财产 ”，而是关系着公共利 益，对其的保护是公共秩序的一种。换 言之，对儿童的管教、监护也不再是一 种私权，而需要国家作为一个更高层面 的”家长”对其手段的合法性进行检视。 从域外视角来看，在一些发达国家，对 监护权的规定都十分详细。以美国为例， -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 8 各州法律都规定父母有责任监护照看自 己的未成年子女，将未成年子女单独留 在车内、未成年子女无人看管等行为都 被视为危害儿童的行为。如因监护不周 或疏于看护发生意外，父母甚至会被定 罪坐牢。因此，笔者认为，亲权并不能 当然阻却刑事归责，监护疏忽人刑的呼 声有其合理性。 （三）监护疏 忽不同于监督过失决定了监护者仅对被 监护者本人的伤亡结果负责 有人对监护疏忽人刑持肯定态度 的理由之一是监护责任者监护失职导致 未成年人犯罪多发，言外之意是未成年 人犯罪也可对监护人以监护疏忽作为刑 事归责的凭借。笔者不赞同这种看法。 如果监护人对未成年人将要或正在实施 犯罪行为（客观违法意义上的犯罪）存 在主观上的明知而积极追求或放任危害 结果发生，可构成帮助犯或者间接正犯； 但如果仅仅是因为监护疏忽，即对被监 护者的犯罪行为主观上系于过失，则不 宜对监护者进行刑事归责，否则便有强 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 9 人所难、要求过于苛刻之嫌，且不符合 刑法上期待可能性理论。监护疏忽与监 督过失虽系一字之差，法理内涵却有根 本差异。监督过失是监督管理责任人 （行政职权者居多）对于在自身监管权 责内的生产经营人员的过失行为存在失 察的过失，从而导致安全事故的发生。 这是因为，处于社会管理者角色的行政 监管人员，不仅承载着维护社会安全的 公众期待，也掌握着他人并不具备的查 处、消除特定危险源的信息及职权便利。 此时，如若其不履行或不认真履行这种 职责，按照权责的对等统一，追究其行 政甚至刑事责任便具有无可辩驳的目的 合理性。换言之，监督过失中监督者的 唯一核心的法定职责就是履行好监管义 务，法律也赋予了其相应的强制性权力。 而在未成年人犯罪型监护疏忽中，监护 者的教导监督职责仅仅是其诸多法定监 护职责中的一部分，体现更多的是责任， 并且法律并未赋予个体如公权力般的强 制性手段，因而不能将二者等同视之。 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 10 因此，对于监护疏忽人刑的范围应严格 限制。比如说，对于未成年人的犯罪行 为，如果监护者不是出于故意授意或放 任，便不能对其犯罪化。 民法通则 第 18 条列举了六项监护职责，但并非 违背此职责的均应成立犯罪，就此方面， 监护疏忽人刑应符合以下标准：其一， 过失导致了被监护者人身伤害，如果只 是造成财产损失的一概不应入刑；其二， 需导致被监护者重伤或死亡的结果，如 果只是轻伤及以下的结果也不应归罪； 其三，能够因违背监护职责而人刑的仅 是“保护被监护人的身体健康和人身安 全，防止被监护人受到不法侵害”和“ 照 顾被监护人的生活” ，即限于前两项， 至于违背“对被监护人进行管理和教育” 这一职责的不宜以监护疏忽为由作犯罪 化处理。 （四）监护疏忽入刑应限于主观 上的重大过失 正如笔者前文已述，监护疏忽属 于典型的不作为，相较传统的过失作为， -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 11 这种犯罪类型应当成为处罚的例外。并 且，从过失犯罪理论的发展轨迹来看， 由旧过失论至新过失论再到新新过失论， 处罚依据上对主观罪过的要求逐渐松弛， 结果本位倾向越发突出。在这种情况下， 如果监护疏忽沿用一般过失的主观标准， 一则对监护人的要求过于苛刻，会使亲 权成为一种不能承受的负担；二则会使 刑法处罚面过于扩张，一旦出现被监护 者伤亡结果，监护人便可能因此得咎； 再者，基于家事领域的特殊性，刑法应 保持一定的克制与理性。因此，对监护 疏忽入刑的主观罪过要求应限于重大过 失。我国刑法将过失犯罪分为有认识的 过失与无认识的过失，在主观可责难性 上前者无疑高于后者，而重大过失接近 于前者。换言之，重大过失系对危害结 果存在主观的认知，但基于对不可靠的 客观凭借的过于信赖而轻信能够避免， 从而对法益保护体现出的漠视怠惰心理。 这又可以分为两个方面：其一，基于对 客观凭借的可靠性判断，行为制造了一 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 12 种法不容许的巨大风险，客观凭借越薄 弱这种风险也就越大；其二，基于客观 上的推断，行为人媲趾 慕峁 存在实际的认知或应当认知。将二者结 合来分析，笔者认为，对于监护疏忽行 为入刑标准的判断，应以行为人实际预 见到或者应当预见到的事实为基础，以 一般第三人的理性作为判断标准，基于 经验法则判断发生危害结果的高度盖然 性。在判断客观凭借是否薄弱进而认定 过失程度时，需要考虑承受风险者自身 的状况、风险的常态性以及持续的时间 长短。承受风险者即被监护者年龄越小、 风险越常见即越容易认知、置于风险境 地持续的时间越长，则表明行为人的过 失程度越大。比如父母将两三岁的幼童 独置家中、幼儿园老师将儿童独留路旁 或者保姆离弃小孩外出长时间不归等， 一般均可认定为重大过失；反之，比如 父母上班准备好饭食将六岁的孩子放在 家中，儿童因不满饭菜味道模仿父母操 作煤气罐不慎引发爆炸，虽可认定一般 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 13 过失，但不宜仅因此而予以刑事归责。 主张监护疏忽入刑者一般均是基 于对“马大哈 ”父母的道德谴责，这种道 德上的责难有其自身的合理性， “由于重 大过失是行为人有认识的过失，因而， 基于对明知故犯行为的否定，一直 以来，法律始终保持着对重大过失行为 人予以道德上责难的立场。这种道德上 的责难当然不仅建立在行为人对损害后 果发生之高度盖然性的认识上，而且也 建立在行为人对其行为非正当性的认识 上。当这两项认识内容均具备时，道德 可责难性便具有明显的正当性”。影响 道德评价的重要因素之一就是监护者从 事的他行为，这种行为是其违反谨慎监 护义务的直接原因，如果监护人实施的 他行为是正当的（如上班、干家务）而 疏忽了对儿童的照料，对其道德非难的 程度较低，评价为犯罪的可能性就较小； 反之，如果实施的他行为是非正当的 （如打麻将、吸食毒品） ，对其道德非 难的程度便很高，与之相对应的，将这 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 14 种行为评价为犯罪的障碍也会较小；如 果实施的他行为本身是中性的（如串门 聊天、逛超市） ，则需结合被监护者所 处的具体情境进行道德乃至法律评判。 值得一提的是，监护疏忽既然是 一种不作为犯罪，便需结合不作为犯罪 本身的特征考量积极作为的难度大小、 结果的可避免性大小及采取避免措施的 努力。在当下中国广大的农村地区，青 年劳动力外出务工的现象非常普遍，留 守儿童大都留待年迈的祖父母或外祖父 母甚至曾祖父母曾外祖父母抚养，即使 是在城市，由于父母白天一般均要上班， 儿童也大多由祖父母或者外祖父母抚养。 对于这类主体就需要结合实际情况充分 考量老人“尽义务 ”的难度大小，一般不 宜划入犯罪圈。这实际上是对行为人监 护能力（作为能力）的具体考量。最高 人民法院关于贯彻执行（中华人民共 和国民法通则）若干问题的意见（试行） 第 11 条规定， “认定监护人的监护能 力，应当根据监护人的身体健康状况、 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 15 经济条件，以及与被监护人在生活上的 联系状况等因素确定” 。这既是认定是 否尽到民事上监护义务的根据，更应成 为认定监护疏忽型犯罪的依据。在被监 护主体已经处于危险境地的情况下，是 否采取积极措施使其脱离危险境地就成 为评价过失程度的关键，在相同情况下， 行为人通过自身的努力但危害结果仍然 发生，评价为犯罪的可能性就较小；反 之，如果行为人认识到危险存在后仍然 热衷于“他行为 ”或者虽然采取了避免措 施但实际效果非常微弱，则评价为犯罪 的可能性就较大。 三、监护疏 忽入刑的意义与路径探讨 （一）监护疏忽入刑具有重要的 现实意义和理论价值 笔者认为，不管是从遏制当下儿 童监护疏忽现象频发的现象出发，还是 从法学理论角度分析，将监护疏忽行为 入刑都具有积极的意义。 首先，监护疏忽入刑有重要的现 实意义。该举能够破除“ 儿童是父母私 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 16 有财产”的固有观念，更有利于对儿童 的保护。虽然中国自古就有“清官难断 家事”的俗语，然而应当看到的是，家 事领域并非法外空间，儿童更不是父母 的私有财产，国家有权利也有义务对儿 童的生命健康权予以保护。正如有学者 所言：“国家才是儿童的最终监护人， 国家有责任也有权力接管父母的监护权， 并对失职父母追究法律责任，父母法律 责任越小，孩子越危险” 。这种将 “孩子 作为私有财产的观念” 往深处分析，目 前的司法实践体现了“ 华人世界普遍性 的、把小孩当作自己财产的内化性思想” 。不少人可能还有印象前几年有个 母亲把女儿打死，法院居然判了缓刑， 理由就是认为这是“ 管教”，而不是故意 杀害的。同样，因疏忽导致孩子死亡， 法院不追究父母，也很大程度上是因为 法院觉得“孩子是你的 ”，人都死了，法 院也认为没有深究父母法律责任的必要。 应当清晰地认识到，这种想法确实已经 不符合趋势，目前立法的世界潮流，就 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 17 是以保障儿童的最佳利益为最高准则， 父母对于子女的监护，不只是权利，也 是义务。既然人们认为打死女儿判缓刑 荒唐，那么因疏忽导致子女身亡，父母 承担刑事责任自然也有一定的道理。从 这个意义上来讲，将家长导致严重后果 的、疏忽大意的监护疏忽行为入刑，有 着正面的意义。刑法标志着一种威严， 法条能够对所有家长提出警示，千万要 注意孩子的安全，不要让意外伤害发生。 其次，监护疏忽入刑有一定的理 论价值。具体而言，主要体现在两个方 面。其一，监护疏忽入刑可以为我国确 立和实施儿童最大利益保护原则起到抛 砖引玉的作用。儿童最大利益保护原则 确立于 1989 年通过的儿童权利公约 ， 该原则作为儿童权利保护的根本性原则 被国际所公认，指导着加入该公约的国 家有关儿童权益保护的立法、司法和执 法活动，特别是关于儿童根本利益的监 护制度。加入该公约的国家都相继根据 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 18 儿童最大利益原则修改本国的未成年人 保护法及监护制度。我国也于 1992 年 加入该公约，由于传统文化的影响和理 论认识等方面的局限，我国现行有关未 成年人监护的内容零碎且单薄。值得一 提的是，虽然我国已经加入该公约二十 余年，但在指导思想方面，我国尚未确 立儿童最大利益原则，这落后于国际儿 童权益保护的发展。除此之外，未成年 人尤其是儿童在法律上的权利个体地位 没有得到明确的规定，导致现实生活中 监护人侵犯未成年人权益的现象屡见不 鲜，儿童的权益还是时常被忽视，更不 用期待最大利益的实现，并且依据现有 的法律规定和制度设计，国家和社会对 儿童的救济不及时且不到位。应当看到， 将监护疏忽入刑无疑有助于儿童最大利 益保护原则在我国尽快的确立和发展。 其二，将监护疏忽行为入刑，可以反作 用于家庭观念的改变并促进相关家事立 法的制定。正如笔者前文所述，反对监 护疏忽行为人刑的学者认为，父母或者 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 19 说家长虽然有失职或疏忽行为，但主观 上绝无恶意。不仅如此，对于父母来说， 失去孩子已经让整个家庭陷入悲痛的绝 望之中，如果此时再追究主观上并无恶 意的家长的刑事责任，明显是火上浇油、 痛上加痛，让人难以接受。不可否认， 中国传统法律自有其“ 准五服以制罪 ”、 维护家庭伦理等级、 “修身齐家 ”的特色， 但随着经济社会的发展这种家庭内部伦 理日益与国家外部规则交织在一起，儿 童不再是父母的“ 私有财产 ”，而是关系 着公共利益，对其的保护是公共秩序的 一种。此外，这种观念明显与生命权平 等，与法律维护正义、预防违法犯罪的 本义等均不一致，甚至与权责对应原则 也相冲突。因此，转变观念和监护疏忽 入刑是相辅相成的关系。有人或许会认 为，监护疏忽入刑未免不够人道也不符 合刑法谦抑主义原则。笔者不赞同此种 观点，针对儿童的监护疏忽入刑，并设 立“监护疏忽罪 ”，其只是一个事后惩罚 性罪名，因而更应该是一个警示的、事 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 20 前提醒式的刑事责任警示。换言之，刑 罚的功能不仅仅在于惩罚，更在于通过 惩罚、确立惩罚标准等，让人们加强事 前预防意识，避免相似悲剧重演。在刑 法已经强化监护人职责并对其失职行为 承担相关责任的同时，与监护相关的家 庭立法应该紧随其步，更好地促进刑法 的实施，保障未成年人的健康成长。总 之，未成年人监护失职入刑能够给现实 生活中的失职父母提醒并加强其监护意 识，正如姚建龙教授所说的那样， “父母 法律责任越重，孩子越安全”。 （二）监护疏忽入刑的路径选 刑法规范将某一类型的行为犯罪 化既要遵循目的合理性的指引又应符合 手段合理性的要求，这种手段合理性就 是基于刑法体系内部所进行的路径选择。 在笔者看来，监护疏忽既有入刑的必要， 又不应沿用固有的规范逻辑，而应基于 自身的特征和应有边界选择合适的规范 形式。 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 21 1.监护疏忽不宜沿用现有“过失类” 犯罪的刑法规定。监护疏忽是由于监护 人自身对注意义务的违反进而导致被监 护人的伤亡后果，其构成范围完全可以 为过失致人重伤或过失致人死亡罪涵摄。 然而，这不等于对此类行为就毫无单独 规制的必要，刑法对诸多其他领域的特 殊的过失致人伤亡行为类型化为特定的 罪名，与过失致人重伤或过失致人死亡 罪形成法条竞合关系，并以“本法另有 规定的，依照规定” 对特殊法条优先适 用，这正是考虑到对特殊情形单独规制、 对特定群体或法益单独保护的必要性。 面对儿童意外伤亡事件频发的现状，对 相应的监护者进行专门的刑法规制十分 必要，正如对行为人针对幼女的奸淫行 为进行单独规范化一样。除此之外，刑 法中的过失致人重伤（死亡）罪并未区 分作为、不作为，也未就过失程度进行 限制要求，而监护疏忽属于典型的不作 为，且应达到重大过失的程度，就此而 言，传统的罪名对于规制监护疏忽而言 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 22 显得范畴过宽，进而容易造成司法运作 中宽严把握的失控。 2.监护疏忽不能通过现有遗弃罪 实现规制效果。我国刑法中的遗弃罪， 是指负有法定抚养义务的人，对年老、 年幼、患病或者其他没有独立生活能力 的家庭成员，拒绝履行扶养义务，情节 恶劣的行为。德日刑法与我国刑法一样， 处罚过失犯罪以刑法分则有明文规定为 限，而对于遗弃罪均无有关过失的专门 规定，相反，遗弃罪主观上必须是故意 已经成为学理、实务上的共识。具体而 言， 日本刑法第三十章专门就遗弃 罪作了规定，其中第 217 条规定， “遗弃 因年老、年幼、身体障碍或者疾病而需 要扶助的人的，处一年以下惩役”，第 218 条规定， “对于老年人、幼年人、身 体障碍者或者病人负有保护责任而将其 遗弃，或者对其生存不进行必要保护的， 处三个月以上七年以下惩役”。 德国刑