外国法学经典解读作业题及参考答案

中共陕西省委党校 2010 级在职研究生法学班 外国法学经典解读作业及考试题参考答案 1：柏拉图的城邦正义与个人正义观？ 答：城邦的正义就是各阶层各干各的事，互不干涉。城邦要实现正 义，首先要合理的建立起来，城邦由三个阶层构成生产者、护 卫者、统治者，各阶层具有不同的功能，合起来构成一个功能完备 的理想的国家。 正义总是与至善的三种美德即智慧、勇敢和节制相伴随的，如 果城邦是智慧的、勇敢的、节制的，那么也是正义的。 统治者有治理国家的知识，知识在理想国中就是对理念的 认识，是最高级的认识形式，有知识也就是有智慧。统治者有智慧， 城邦也就有智慧。 勇敢是一种保持，对“什么是应当害怕的” 一种保持，在任何条 件下。在护卫者受的教育中，失去生命是不应该害怕的，而抛弃护 卫国家的原则和信念是不应该的。勇敢就是在任何情况下保持教育 确立起来的信念和原则。称职护卫者的存在是国家勇敢的象征。 节制是从整个城邦来说的。城邦中还有生产者阶层，没有受到 教育，是欲望的象征。欲望是无限的，而节制是一种秩序，就是对 欲望的控制。在城邦中，节制就是统治者对生产者的统治，有了节 制，城邦才有秩序，达到和谐。 国家是智慧的、勇敢的，又是和谐有序的，只有当国家中每个 人各司其职，各做各的事情的时候，城邦才能达到这种最佳状态， 这时城邦也是正义的。所以正义对城邦来说，就是城邦中每个人做 好自己的事情，不去作别人的工作。 结论：城邦是按照最善的原则建立起来的，只有智慧才能达 到最善，哲学家是极少数掌握知识的人，只有他们才能制定城邦的 法律，教育护卫者，在他们的统治下，城邦才能有序、和谐，成为 正义的城邦。 2：柏拉图关于法律与正义的关系？ 答：从正义论出发，柏拉图认为，法律应该是同正义相一致的东 西，维护法律就是维护正义，遵守法律就是服从正义。因为正义应 该在法律中得到体现，比如选拔司法官吏，为了体现正义，就应该 在法律中规定非常严格的标准，包括规定只有那些有高沽之心、清 晰之脑、品质优良、阅历丰富、对犯罪问题有良好知识而自己又不 犯罪的人才能担任法官。总之，为了体现正义的要求，国家的一切 都应该制定成法律，而法律也必须根据正义的原则制定。 可见，柏拉图强调的是只有在他所提出的理想城邦中，正义 才能得到实现，正义是制定法律的指导原则，也是一种高于实在法 的更高原则。维护法律就是维护正义，遵守法律就是服从正义。 3：简述亚里士多德对优良生活状态的认识？ 答：关于城邦（国家）的目的，亚里士多德认为，城邦（国家）是 为了达到一种最高最广的善业。他认为一个城邦的目的是在促进善 德，就各个个人说来以及就社会全体说来，主要目的就在于谋取优 良的生活。所谓促进善德，就是为了达到一种最高最广的善业，就 是保证社会全体过“优良的生活” 。在亚里士多德那里， “善德” 、 “最高最广的善业” 、 “优良的生活”其实是一回事，就是他指的外 物诸善、躯体诸善、灵魂诸善，具体地说，就是使城邦（国家）的 每一个成员都能共有适量的财富、强健的体魄和高尚的道德。正如 他说：“真正的幸福生活是免于烦累的善德善行。 ” 4：简述亚里士多德的政体分类？ 答：亚里士多德把政体分为两类六种。两类是指正宗和变态两类政 体，六种是指君主政体、贵族政体、共和政体、僭主政体、寡头政 体和平民政体。其中前三种属于正宗政体，后三种属于变态政体。 但其实亚里士多德的政体分类完全是形式主义的。实际上，政体是 依国家统治阶级的意志为转移，以满足统治阶级的需要为目的的。 因此，政体是国家统治阶级用于组织政权行使经济权的形式，仅仅 从形式上划分，是不科学的。 5：简述亚里士多德的实际可行的最好政体？ 答：他认为最好的整体应该是中间形式的“共和政体” 。在他的标 准里，中间形式的“共和政体”是正宗政体，是一个介于三种正宗 政体之间并吸收三种正宗政体优点的“中间型”政体，或者叫“中 间性质的混合形式整体” 。唯有中间形式的共和政体，才能使中产的 人数超过贵族和穷人，建立一个持久的城邦。也唯有中间形式的共 和政体才可以免除党派之争。 亚里士多德还认为最好的政体应由议事、行政、审判三要素构 成。其中议事机能具有最高权力，事关和平与战争，结盟与解盟， 制定法律，行政人员的选任以及任期终了时对他们政绩的审查等等， 都由议事机能作最后裁决。行政和审判机能均从属于议事机能。一 个政体只能由这三个要素构成，才是理想的、健全的政体。但现实 中并不是所有政体都由这三要素构成，只有由中产阶级执政的共和 政体才是由这三要素构成的和谐统一的政体。这就进一步证明由中 产阶级执政的共和政体是最好的政体。 6：论亚里士多德的法治观？ 答：（一）法治的涵义。 法治包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家 所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。这就是说，所谓法 治，即良法与守法的结合。 （二）法治的具体体现。 1.立法方面：亚氏强调立法必须遵守以下原则：一是反映中 产阶级的利益；二是研究国家的情况；三是考虑对公民尤其是青少 年加强教育；四是灵活性与稳定性相结合。 2.执法思想：国家执政人员要严格执行法律。法律有明确规 定的，应严格依法执行；法律规定不同详的或没有规定的，必须按 照法律的原则来公正地处理和裁决案件。 3.守法思想：守法是法治的关键。国家必须加强对公民守法 观念的培养和训练。 （三）法治的优越性 法治的优越性是相对于人治而言的，而这种优越性主要体现在： 第一，法律是集体智慧和审慎考虑的产物； 第二，法律没有感情，不会偏私，具有公正性； 第三，法律不会说话，不能象人那样信口开河； 第四，法律借助规范形式，具有明确性； 第五，实行人治容易贻误国家大事，特别是世袭制更是如此； 第六，时代要求实行法治，不能实行人治； 第七，实行一人之治较为困难，君主的能力和精力毕竟有限； 第八，一人之治剥夺了大家轮流执政的权利。 7：如何认识孟德斯鸠的法的精神？ 答：与古典自然法学派其他代表人物的理论相比，孟德斯鸠的自然 法哲学的独特之处在于，他所说的自然状态和自然法并不是论证人 们缔结社会契约、建立政治社会的前提。孟德斯鸠无意阐述国家是 如何产生的，而是以“根本理性”为基础，探讨不同事物的性质如 何产生不同的关系及其相应的法，揭示存在于法律和各种事物所可 能有的种种关系之中的“法的精神” 。 “法的精神”是各种关系的综 合。 当然，孟德斯鸠从如此概括的角度去讨论整个法的精神，其更 多的贡献是给人们提供一个思路，或者是一种方法而已。孟德斯鸠 的法学思想是时代的产物，是政治法律史上的一个重要的里程碑， 亦是人类对自然认识、对社会认识的一次质的飞跃。 8：论孟德斯鸠自由与三权分立的关系思想？ 答：一个国家的权力不能完全集中在一个人手中,必须分为立法权, 司 法权和行政权三部分.罗马的立法权掌握在人民手中, 将司法权则交给 执政官和元老院,人民在;立法权上和元老院抗争,因为他们怕失去自 由,而在行政权方面和元老院没有任何争议,仅仅保留选举官吏和批准 元老院和将军行为的权力,因为他们害怕失掉光荣. 至于司法权,罗马 人民则进行了较为艰难的探索,先后将司法权交与人民, 元老院,官吏 和某些法官.国王呗废黜后由执政官掌理司法, 之后又由裁判官掌理. 国王保留对形式案件的审判,执政官放弃民事案件的审判权, 也不审理 民事案件,仅仅满足于人米那个法官和组织掌理审判的法庭. 执政官由 于掌握军事权力,他们便将它施加于民政上去, 借由军事权力来审判民 事案件,他们的审判并没有司法的形式,与其说是裁判,倒不如说是暴 力.为了阻止执政官危害人民,便制定了瓦列利法,规定只有依据民意 才可以剥夺人民的生命.这样,执政官在审判犯罪时便召集元老院和人 民进行审判,不再独享司法权了.元老院任命检察官或元老院命令由护 民官召集人民开会任命检察官,再由检察官任命主任法官, 主任法官则 按照抽签的方法选定其他法官,组织法庭,主持审判.三权分立便在一 定意义上产生了.人民掌握有最大部分的立法权力, 一部分的司法权和 行政权的一部分;元老院掌握行政权的相当一大部分和立法权的某一 方面,并且掌握一部分的司法权,即是任命部分法官的权力,来对抗人 民的权力.这样,国家的权力被分别掌握在不同的人手中,他们之间相 互制约,相互制衡,避免了一人独揽的弊端. 当然, 这是孟德斯鸠关于三 权分立最初的学说,以罗马为研究背景,还不是很健全.之后, 真正将三 权分立付诸实践的是美国,并且对其进行了部分完善, 实现了理论到实 践的飞跃,开创了人类历史上新的政体形:美国将行政权交与总统,司 法权交与最高法院,立法权交与国会. 9：试述哈特的法律规则说？ 答：所谓第一性规则就是要求人们要求去做或不做某种行为，而不 管他们是否愿意，也即设定义务的规则。第二性规则是依附于第一 性规则的，它规定人们可以通过做某种事情表达某种意思，也即授 权性规则。第一性规则涉及与物质运动或变化有关的行为，第二性 规则提供了引起物质运动变化或引起义务或责任的产生和变更的规 则。义务的观点是哈特阐明法律规则理论的基础。 10：简述哈特关于法律与道德的关系？ 答： 1、“ 法律和道德无必然联系”。 哈特在法律与道德的关系问题上坚持实证主义的基本立场。他 认为，任何法律都会受到一定社会集团的传统道德的深刻影响，也 会受到个人的超过流行道德水平、更开明的道德观点的影响，法律 可以具有道德上的正当性，并且在内容上也存在与道德的重合，法 律和道德使用共同的词汇，这些作为经验是事都可能大量存在，但 不能由此得出结论说，一个法律制度必须符合某种道德或正义；或 一个法律制度必须依靠服从法律的道德义务；或一个法律制度的法 律效力的根据必须依赖某种道德或正义，不能仅从符合或违反道德 要求这一事实出发，就认为某一规则是或不是一条法律规则。法律 和道德是有联系的，但并无“必然的联系”。从法律规则理论出发， 哈特捍卫法律体系的独立与自治，坚持划分“实际上是这样的法律” 和“应当是这样的法律”，坚持法律义务与道德义务的区别，反对将 法律与道德之间的所谓“必然”联系作为法律中心。哈特指出，任何 规则都旨在设定行为的标准或模式，这些标准具有对行为的批判性 反思态度，即借助于与设想的理想模式的比较来判断实际行为；获 得人们高度评价的生活模式是重要的，但事实上对于不同行为的批 评态度可能会具有很大的差别。这就强化了法律的独立性与强制性 的要求在社会生活中具有更加重要的地位。法律和道德存在区别， 相互独立、各自存在，尽管有可能存在事实上的联系，但不是互为 条件，不能互相引申，更不能互相替代。法律和道德的分离有助于 让人们看清并理解法律秩序的权威和特殊性质，有助于排除既有法 律理论中已经存在的两种危险：将是在法溶解在“应当是这样的法” 的概念中而化为乌有；以现行法律代替道 德作为衡量任何行为的最终标准。 2、“恶法亦法”。 对于一个在法定形式下制定的，但在道德上却是邪恶的法律， 哈特认为持自然法理论的人可能会认为它根本不是法律，但法津实 证主义却应认为法律的存在是一回事，法律的好坏是另一回事，“这 是法律，但它是很不公正的法律，以致不能加以适用和服从”。哈特 认为这两种对立实际上是两种法律观：前者采用的是狭义的法律概 念，把法律效力与道德上的善恶联系内在地联系起来，恶法非法； 后者采用的是广义的法律概念，把法律视为规则体系，良法恶法均 包括在内。持狭义法律概念的人将法律的效力性和道德性混为一谈， 持广义法律概念的人则将法律的效力性和法律的道德性区别开来， 进而将法律的效力和对法律的评价与抵抗相分离。广义的法律概念 优越于狭义的法律概念，因为广义的概念能帮助我们看到法律问题 的复杂性和多样性，而狭义的法律概念却使我们对许多复杂的法律 现象视而不见。 3、“最低限度内容的自然法”。 哈特对西方古老的自然法理论抱持较为复杂的态度，一方面， 哈特斥责自然法理论“一直在做梦”、“ 一个非常简单的谬见” 、“一种 信仰的复活” 、“ 过于形而上学” ；另方面他又承认：“ 自然法确实包含 着对于理解道德和法律有重要意义的某些真理。” 11：富勒法的概念及程序自然法的内容？ 答：概念：法律是使人的行为服从规则治理的事业。 内容：第一，法律的普遍性，人人都能适用规则。 第二，法律的公布，人人皆知。 第三，适用于将来而非溯及既往的法律。 第四，法的明确性，法具有可知性操作性。 第五，法律的一致性，避免法律中的矛盾。 第六，法律的可行性，法律不应要求不可能实现的事情。 第七，法律的稳定性定势。 第八，官方行为和法律的一致性。 12：罗尔斯的制度正义原则。 答：（一）正义第一原则是平等的自由原则，每个人对与其他人所 拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似的自由体系，都应有的平 等权利。 （二）正义第二原则是机会公平、平等原则和差别的结合。 社会的和经济的不平等应这样安排，使它们适合于最少受惠者的最 大利益；它们与职位相连，而职位对所有的人开放。 罗尔斯进而认为：第一原则和第二原则是一种“词典式程序” 排 列的，第一原则优先于第二原则，即自由优先于平等，第二原则中 的公平机会又优先于差别原则。只有当第一原则被完全满足时，才 能运用第二原则。 13：罗尔斯形式正义的基本内容和要求。 答：内容：即指对法律和制度的公正一致的管理，不管他们实质性 原则是什么。 要求：1：自由呼唤法治。 2：法治保障自由。 3：法治限制自由。 总之，罗尔斯认为自由是制度确定的多种权利