浅议期待可能性理论

-精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 1 浅议期待可能性理论 摘 要：期待可能性，全称是适 法行为的期待可能性，是指根据具体情 况，有可能期待行为人不实施违法行为 而实施其他合法行为。期待可能性理论 源自大陆法系，但我国就期待可能性理 论的引入，不能机械地套用大陆法系中 关于期待可能性定位的相关学说，而应 该结合我国刑法理论与司法实践的实际 情况，有选择地予以借鉴和吸收。我国 刑法理论中引入期待可能性应该将其置 于刑事责任中加以研究。 中国论文网 /2/view-12893785.htm 关键词：刑事责任 可能性理论 一、刑事责任论视角与期待可能 性的定位 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 2 在不改变现行罪刑法定原则与犯 罪构成的前提下，合理的借鉴与引用期 待可能性理论，其一，使有关期待可能 性情形通过立法加以法定化，从而成为 阻却犯罪事由的条文性规定；其二，对 于在现行法律中没有明确规定，但事实 上不存在期待行为人作出适法行为的情 形，行为人不能就此免责，但可以作为 刑事责任程度事由，影响量刑。在不改 变我国犯罪构成的既定框架的前提下， 合理地借鉴和吸收期待可能性的思想以 实现刑法人权保障的宗旨。期待可能性 作为责任要素而引入，有利于对有关刑 法理论和司法实践中的刑事问题予以厘 定与界清，从而维护刑法的公平与正义， 实现刑事司法打击犯罪与保护人权的统 一。 在借鉴期待可能性理论时，应该 在保持犯罪构成理论整体不变的前提下， 吸收期待可能性理论的关于出罪的机制， 将期待可能性理解为刑事责任的构成要 素。也就是说，从刑事责任的有无层面 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 3 上讲，如果存在期待可能性，而行为人 仍然实施了犯罪行为，则行为人应该对 自己的行为承担刑事责任，如果没有期 待可能性，则形成了责任阻却，行为人 不负刑事责任；从刑事责任的轻重层面 上讲，在确定责任程度的时候，期待可 能性程度的高低也影响着刑事责任程度 的高低。 二、罪刑均衡与期待可能性标准 之选择 期待可能性体现了法律不强人所 难，立足于行为人的角度，对处于与刑 罚权对立的相对弱势方给予了一定的同 情和关怀，以一种客观理性的视角，分 析行为人的处境，体现了刑法的谦抑精 神和人本关怀。 “行为人之状态表现为人身危险 性，这是一种主观危险，刑罚应当同犯 罪人的人身危险性相适应。 ”期待可能性 的机能定位是限制刑罚的扩张性，即期 待可能性在特定条件下成为衡量犯罪是 否成立的要素，在特定条件下成为衡量 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 4 犯罪成立时刑事责任是否免除或减轻的 要素。只有在存在实施合法行为的期待 可能性的情况下才有追究行为人刑事责 任的必要和予之进行刑罚处罚的可能。 刑事责任之有无取决于期待可能性的有 无，刑事责任之轻重取决于期待可能性 程度之高低，合乎刑事责任的目的，才 能达到特殊预防的效果。 立足于罪刑均衡理论，对于期待 可能性标准的选择，笔者认为应该因立 法和司法的不同而作一区分。在立法中， 对于期待可能性标准应该采用社会一般 人的标准。因为在将期待可能性理论法 定化的过程中，在立足对行为人关注的 同时，应该以社会一般人的可选择情况 作为判断依据，同时结合国家法秩序稳 定的需要，作为刑事责任减免的依据， 通过法律条文予以固定下来，从而实现 对人权的刑法保障。 而在司法实践过程中，基于期待 可能性的采用必须在既定的犯罪构成体 系中进行，符合罪刑法定的实质要求， -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 5 所以期待可能性的标准更多地运用于刑 事责任程度的判定，而此时应该注重对 行为人特定情形的考察，分析行为人的 具体表现，以此判断他有无违法性意识。 所以在司法中应该采用行为人标准，不 仅要看行为人行为时的客观情形，还需 要结合行为人本身的行为情况，在特定 环境中选择适法行为的可能性，就行为 人的主观动机和客观行为等进行个别化 考察，在刑罚的适用上也要体现个别化 的思想。 三、期待可能性与我国刑事立法 由于我国刑法中并没有期待可能 性理论的明文规定，因此对期待可能性 理论的引入，需要从立法入手，在法律 条文中贯彻期待可能性思想的同时，也 就期待可能性的援引做到有法可依。我 国刑法中关于意外事件的非犯罪的规定， 紧急避险不负刑事责任的规定，防卫过 当和避陷过当减轻或免除责任的规定， 胁从犯减轻或免除的规定等，法律之所 以规定这些情形下行为人不负刑事责任 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 6 或者可以减轻或免除刑事责任，就是因 为在这些情况下无期待可能性或者期待 可能性程度较轻。引入期待可能性能够 很好地解释我国刑法条文的有关规定， 弥补当前刑法理论之不足，为刑法的适 用提供了有力的理论支撑。 借鉴期待可能性思想可以完善我 国刑事立法的出罪机制。在坚守罪刑法 定的前提下，期待可能性于立法中犯罪 圈设定和量刑幅度考量的意义更加凸显。 我国刑法对于亲属间的轻微犯罪行为以 及符合人性和人情的容隐制度应该由期 待可能性理论予以非犯罪化或者轻刑化， 对人性给予理解和宽容的同时，也有利 于彰显刑法的人文精神和人本关怀，符 合刑法谦抑性的要求。我国刑法可以借 鉴期待可能性的思想设立容隐制度，对 亲属间的庇护行为予以宽宥。处于一定 关系中的亲属，相互犯罪后的容隐行为 以及帮助逃避刑法制裁符合社会基本的 道德情感，行为人在做适法行为选择上 不具有期待可能性或者说期待可能性程 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 7 度较小，应该对实施庇护行为的亲属减 轻或免除刑事责任，将这种行为轻刑化 或者出罪化。立法者在设定犯罪圈时充 分地考虑一般人行为的期待可能性，本 着以人为本、尊重人权，将不具有选择 适法行为期待的行为排除在犯罪圈之外 作出罪处理，使无罪定性做到有法可依。 而在量刑上，立法者决定对一般人选择 适法行为的期待可能性较小的行为予以 从宽处罚，尽管仍然规定为构成犯罪， 但立法规定较轻的量刑幅度，体现对较 轻刑事责任