合同法律服务新二十字方针.docx

合同法律服务新二十字方针 传统上，律师或法律顾问提供与合同有关的法律服务 的主要工作内容是合同的起草和审查，并重点强调“二十 字方针”，即：主体合格、权属查清、内容合法、要素齐 全、文字严谨。 近年来，随着律师和法律顾问业务的不断发展，合同 法律服务的深度和广度发生了明显的增加和拓展。笔者本 着“服务创造价值”的理念，认为合同法律服务不能停留 在合法性审查的层面，而应当精益求精，通过专业法律人 士深入细致的工作，周全考虑合同签订、履行过程中可能 发生的各种情况，为客户弥补漏洞，甚至直接省钱、赚钱， 创造价值。这种理念表现为“新二十字方针”，即：了解 背景、重视沟通、商务有利、便于履行、立体服务。 文 章- 帮您找文章 一、了解背景 在提供合同法律服务之前，应当通过网络、书籍资料 或请教专业人士了解相关行业的背景，例如对于联建、专 利技术转让、环境评估委托等专业性较强的合同，应对相 关行业的业务知识有所了解，主要是弄清“是什么”、 “一般怎么操作”、“常见的问题和风险有哪些”三个方 面的背景知识。特别要注意的是，即使是常见的买卖合同， 不同的行业也可能有不同的特点，例如买卖医疗器械和买 卖铝材，买卖纺织产品和通信产品，在行业监管、售后服 务等方面适用的法律就有所不同，客户所考虑的问题和角 度也有所不同。因此，在提供有关特殊专业或行业的合同 法律服务之前，了解相关专业和行业的背景是很必要的。 二、重视沟通 在起草审查合同过程中，必须与客户经办人员、领导 和了解情况的其他人员进行充分沟通，弄清客户意图。通 常分三个阶段： 在审查合同之前，应与客户面谈或通电话详细了解客 户进行相关交易或合作的意图，重点弄清三个问题：“签 合同的背景是什么”？“最想得到什么”？“最害怕什么 风险”？了解客户意图满足客户基本需求帮客户 理清思路 在审查过程中，如果发现看不懂或有疑问的地方，要 及时打电话或通过面谈与客户沟通，问清客户真正想表达 的意思，便于及时确定修改方向。 不要高估你的客户！认为不需要管，有时候要想辅导 小孩一样辅导他们。不要擅自推测客户意图。偷懒的 借口。时间、身体、心情等原因想快一点。沟通越早越好， 不会走冤枉路。 在审查工作完成并将审查好的合同文本交付客户之后， 应当询问客户对修改部分的看法，并向客户解释律师修改 的理由，确认修改意见与客户的真实意思相吻合。特别指 出，鉴于律师在一份合同上工作的时间有限，对客户单位 的情况了解也不如客户自身人员，进而可能导致对合同交 易的相关商务、技术背景了解不够，法律服务与客户意图 出现偏差难以完全避免。 例如，有位客户送来一份代理合同给律师审查，其中 有一个条款约定：“代理方应向被代理方交纳保证金 100 万元”。按照商业惯例，代理方向被代理方交纳保证金作 为完成最低业务量的保证是正常的，也并不违反法律规定， 因此承办律师没有直接修改这个条款。但为了稳妥起见， 在向客户提交审查报告时，承办律师口头提醒客户总经理： “按照这个条款，如果你们公司完不成最低业务量，不管 差额大小，这 100 万对方都可以不退还”，客户总经理大 为惊讶，说：“我们当初跟对方不是这么谈的！是经办人 起草的时候弄错了！” 在实践中，有些客户经办人员过分相信、依赖律师或 急于签约，对律师提供的合同文本实行拿来主义，不加审 核，匆忙签约，容易造成失误。一旦出现这种情况，即使 律师有免责声明，也将很难向客户解释清楚。因此，与客 户充分沟通十分重要，各位同仁必须慎之又慎。建议法律 顾问在向提供有关合同的法律意见的同时，书面或口头提 醒客户对有关文本加以审核，或主动就值得注意的问题与 客户进行讨论，确保法律顾问工作贯彻客户意图。 主动观 念。与非专业人士沟通的耐心、细致和技巧，因人而异， 不要直接反驳。 三、商务有利 过去我们往往对合同的合法性关注较多，但随着“契 约自由”原则的深入确立，法律和行政法规有关合同无效 的规定日渐放宽，目前明显因违反法律和行政法规的强制 性规定而无效的合同已经大大减少。为进一步提高服务水 平，笔者认为，律师应当将服务范围延伸至合同的商务可 行性方面。很多合同在法律上并无问题，但是明显不符合 逻辑，或对我们的客户不公平，作为律师也有责任予以关 注并提请客户注意。举四例如下： 某公司购买电梯，合同约定由该公司作为购买方保证 电梯井道符合电梯规格；这一约定并不违法，但该公司并 非电梯生产厂家，而且处于买方的有利地位，没有必要接 受这一不利条款，因此笔者将这一条款改为由卖方测量井 道并保证电梯与井道相符合，从而为客户降低了成本，避 免了风险。 某厂将自己买断的石场委托他人开采，其目的是分享 石料，但合同中只字未提分享石料的比例，只说怎么开采， 明显不合商业常理，因此笔者及时电话询问客户，弄清了 客户要分享石料的意图，对合同进行了相应的补充。 在技术许可合同中，许可方提出被许可方对该技术所 作的后续开发的知识产权仍属许可方所有，笔者作为被许 可方的法律顾问，坚持后续开发成果的知识产权应当属于 被许可方所有，如约定归许可方所有，则应相应降低许可 价格。 XX 某公司委托广东某公司为其在广东省的产品销售总 代理，约定由委托方 XX 公司负责运输及运输费用，运输方 式为“铁路运输”，到货地为“代理方指定的地点”。法 律顾问提醒客户，如果该指定地点不通铁路，因此产生的 水路、公路或空中运输费用和运输风险由谁承担约定不明。 该 XX 公司随即与对方协商明确相关事宜，避免了将来可能 发生的纠纷，并为 XX 公司节省了大批运输费用和避免了运 输在途风险。 四、便于履行 考虑到客户有关工作人员的素质参差不齐，以及客户 在履行合同过程中可能遇到意料之外的困难和阻碍，笔者 在合同审查中除了关注合同的合法性和可行性之外，还应 当尽量约定方便客户一方履行合同的条款。 对我方义务和对对方义务的要求不一样。 例如，在某公司聘请外籍专家的合同中，约定计算工 资的币种为欧元，但我们明确以人民币发放，并按照该公 司发放工资前十五日当日的外汇牌价折算。这样既避开了 外汇方面的障碍，又给客户人事部门留下了计发工资的时 间，体现了法律顾问工作的细致作风。 又如，对于某聘请软件技术支持公司的协议的续约条 款，原合同规定为“如合同期满前一个月客户不提出终止 合同，视为客户同意续约。”我们将其改为“视为客户不 同意续约”，以免客户经办人员在公司决定不再续约的情 况下，因疏忽而忘记提出终止合同。 五、立体服务 当前的合同法律服务已经远远超出合同起草、审查的 范畴，出现了多种形式，常见的有： 1、签约前服务，例如资信审查、尽职调查和提供关于 相关交易的法律可行性咨询。 2、签约中服务，例如指导客户如何签字盖章、如何添 加附件以及如何履行涉外合同的公证认证手续等。 3、签约后服务，例如提醒客户及时合理履约、妥善保 留履约过程中的相关证据，如发票、送货单、发货单、双 方往来函件等的原件或传真件等等。 4、签约谈判服务，例如作为客户法律顾问参与合同的 洽谈；或在不直接出面的情况下参与谈判方针的制定。还 有一种特殊的情况；客户不愿律师参加谈判或双方没有组 织面对面的谈判，而是以书面修改稿的方式改过来、改过 去，法律顾问需要针对对方多次反馈的意见进行多次修改， 这是一种特殊形式的“书面谈判”。这种方式应当注意每 次修改都应留下修改的痕迹，一方面体现商业诚信和礼仪， 以便对方审核，另一方面也有助于提高谈判效率。 5、合同纠纷的谈判解决。由于文字的灵活性和多义性， 法官对合同条款的解释享有很大的自由裁量权。这使得在 很多情况下，通过诉讼或仲裁方式解决合同纠纷对合同各 方都存在风险，许多合同纠纷需要通过谈判协商来解决。 根据笔者的经验，合同当事人往往容易被各自的情绪和利 益所左右，各执一端，无法使谈判走上正轨。律师熟悉法 律、处理纠纷的经验相对丰富，同时有着“旁观者清”的 冷静，往往能够帮助双方调整情绪，引导谈判协商步入正 轨，从而避免不必要的纠纷和合作双方的“内耗”。 6、帮助客户完善合同管理制度。核心是根据合同的金 额及重要程度确定不同的签约负责人，以及确定全公司统 一的合同审查流程。这样能够帮助管理层更好地控制公司 的交易行为，避免一线经办人员为了达成交易而随意拟定 合同条款，给公司造成不可预知的风险。例如，一位销售 员为了达成交易，擅自同意在销售合同中写入“延迟交货 每天支付相当于合同总价款百分之五的违约金”，结果此 单业务因故延迟交货一周，给公司造成重大损失。 一般而言，公司的规模越大，就越需要建立统一的合 同管理制度。正如路伟国际律师事务所中国企业 100 强 法律风险报告所指出的那样，“由于集团公司的高层管 理人员要对整个集团的财务绩效负责，在未来的数年里管 理职权的集中化将成为中国公司的一个主要发展趋势。合 同管理的集中化是促进这一不可避免的趋势的一种方式。 ” 良好的合同管理不但能够防范风险，通常反过来会带 来正面收益。例如，路伟国际律师事务所预计中国一个电 信经营者仅仅通过改进其采购合同管理方式，5 年内在节省 成本并获得额外收入方面可创造 70 亿人民币的价值。 7、针对客户高管和业务人员进行合同法常识和签约知 识的培训。这样，可以逐步让企业拥有点石成金的手指头， 在交易进行的第一时间防范基本风险。此外，培训还有两 个好处：一是避免由于业务人员不懂合同法导致初次洽谈 形成的基本条件对客户风险太大，然后被法律顾问改动过 多，被对方认为出尔反尔，进而丧失交易机会；二是可以 提高法律顾问的工作效率，避免因法律顾问审查时间过长 而贻误商机。修改一份基本完备的合同显然比修改一 份漏洞百出的合同容易得多。 8、帮助客户制作常用合同的范本。企业应当根据自己 的业务特点制作常用的合同范本，确定常见的法律风险种 类并规定相应的合同条款加以管理，特别是明确企业在某 些重大问题上的底线，例如，“赊销单笔金额最高不超过 5