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医师收受药品回扣法律研究 【摘要】现在医药领域里，回扣泛滥成灾，有着深刻的社 会原因。医生收取回扣刑事上能否定罪，医生处方行 为的性质定性以及受贿罪还是商业贿赂罪的定位在学 界存在很大的争议。完善相关的法律制度。明确对医疗回 扣的 刑事民事行政责任的认定。寻求更好的法律救济，需 要完善刑法立法，确定医生收取回扣刑法上的定罪量刑。 建立医 疗服务合同，加强行政监管，国家宏观调控的引导下 结合市场经济的调节，保护患者合法利益，治理医疗腐败， 解决 医疗回扣问题势在必行。 【关键词】医疗回扣；商业贿赂罪；责任 【中图分类号】D92433 【文献标识码】A 【文章编号】10079297(XX)03020809 Study on medical kickback NIE YuLaw School ofZhejiang Unwenky,Hangzhou,310028 【Abstract】 In current medical world，medical lickbacks，due to the profound social causes，have a deep and wide penetration It has long been a controversial issue that whether doctors received kickbacks can be convicted crime and what is tlle qualitative nature of the crimeWe need to improve the relevant legal systemclear the civil and administrative responsibility of the medical kickbacksTo seek better legal relief,it is necessary to improve criminal legislation to define the criminal conviction and sentencing of doctors receiving kickbacks In order to protect the legitimate interests of pa tients and deal with medical corruption， establishing medical services contract， strengthening administrative supervision， an d combining market under the guidance of the state s macroeconomic control are imperative 【Key words】Medical kickback；Commereial bribery crime；Responsibility 一 、背景介绍 回扣(或手续费)，是经济活动中经常使用的商业 促销手段，通常有明扣与暗扣之分。刑法中所说的回 扣就是暗扣，经营者销售商品时在帐外暗中以现金、 实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比 例的商品价款。医疗回扣则是指医疗机构及其工作 人员在日常管理或医疗活动中，接受医疗器械、设 备、药品、卫生耗材或其他医疗服务需要的产品的生 产、经营者(企业或个人 1 以各种名义提供的帐面以 外任何形式的不正当利益 f 有学者认为不包括非物 质利益 1。 随着市场经济的发展，公共事业的民营化以及 赢利的驱动，病人的知情权不被尊重，医生缺少法律 意识，加之医院管理混乱，医生利用处方权收取回扣 作者简介聂瑜(1986 一)，女，浙江台州人，浙江大 学法学院 04 级本科生；Tel mail：nnnyysinaeom 法律与医学杂志 XX 年第 14 卷(第 3 期) 的现象越来越普遍，而且数额惊人。从而引发了药价 虚高、百姓看不起病等社会矛盾。同时给我国市场经 济体制的运行带来了诸多负面影响：回扣成了市场 上通行的潜规则，从而增加了医疗企业运行的隐性 成本，影响了我国经济的健康发展；加剧了社会腐败 现象的泛滥，破坏了诚实信用的信条，践踏了公开、 公平、公正的市场运行准则，同时也对政府执政能力 提出了新的挑战；给我国的社会保障体系造成了冲 击，无形中提高了医疗费用的成本，增加了患者的负 担。?对此，通过完善法律来规范医患双方的行为，理 顺医疗服务中的不合理规则，加大深化卫生体制改 革，加强医疗机构的管理，保护患者合法利益，解决 医疗回扣问题势在必行。 二、医生收取回扣行为的成因分析 现在医药领域里回扣问题之所以如此严重，是 有着深刻的社会经济的原因。运用法经济学的分析 方法，可以归纳为以下几方面： 第一。医药行业的特殊性是为医药回扣泛滥创 造了有利环境。医药行业的特殊性在于医患双方信 息的不对称性。在诊疗过程中，病人对于医学知识的 匮乏使得其在治疗各个环节都只能听从于医生。因 此，用什么药、用多少药完全取决于医生的处方，医 生完全可以选择价格高、回扣多的药品。而且在现实 中。物价部门对于药品价格审核不够，使得药商往往 把价格定得脱离了成本。另外，病人对于医生的信 任，相对于生命安危病人大都不去计较药品价格。 第二，在制度层面上，由于历史、国情等原因，我 国长期以来，施行“医药不分家”的模式。“以药养 医” 是导致医药回扣的诱因之一。我国正处于社会主义 建设的新时期，在这一阶段，社会经济迅速发展，新 旧体制交替，新的经济体制、政治体制、司法体制跟 不上社会形式的迅速发展。上层建筑相对于经济基 础而言显得有些滞后。这为医疗回扣的滋生和扩大 留下了一定的空间。为某些投机分子提供了可乘之 机。体制的缺失制约了经济的发展。腐蚀了良好的社 会经济秩序，滋生了各种各样的不良风气，回扣已成 为已是药厂销售和竞争的一种潜规则。被医疗市场 所普遍认可。有关部门和某些地方政府为招商引资。 发展经济，采取了“抓大放小”的政策，即一切为经 济 服务，政府的红头文件无意中对回扣进行了认可。如 现实的案例，执法机关在查处县 8 家乡镇卫生院接 受医药公司回扣案件发现涉案金额达几百万。但当 地政府领导以“要考虑大局”为由责令执法机关不得 查处 In，此类政策性的缺失，错误的政策保护。造成 回 209 扣泛滥，很大程度上危害了整个市场经济环境。 第三，我国医疗回扣的最根本原因是由于医疗 机构追求经济效益，而不是实物效益。实物效益与市 场体制下注重货币收益的经济效益是相对立的。经 济效益面向市场的经济活动普遍追逐的，强调的是 以最少的投入获取最大的货币收益。实物效益是类 似社保医保的国家直接掌控领域所追求，强调的是 最大的物力劳务产出量。由于药厂、医疗器械设备 厂、医院及医护人员普遍追求经济效益(货币收益)， 致使药价过高，器械设备昂贵，医院医护人员多收 费、乱收费、高收费、多检查，乱检查、巧立名目现 象 非常严重。在现行的市场取向医药体制下，造成了药 品价格虚高，为成本之数倍甚至十数倍，国家、社会、 民众在沉重医药负担方面付出的庞大支出，药厂尤 其是中间相关环节获得货币巨大收益值。 第四，从供需角度分析，一方面大量民众因缺医 少药得不到好的救治。医疗服务和保障需求大于供 给。另一方面因体制矛盾大量药厂的生产能力却远 未发挥、白白闲置。大量存在着药厂、医疗器械设备 厂及医院的人力、设备大量闲置或时闲时忙，服务产 出潜能远不能很好发挥的状况，实物产出效益低下。 市场经济的盲目导向又使得大量同类型药厂重复建 设，相同疗效的药品品种众多，便宜药换个新名再推 销，资源得不到有效配置。 第五，在意识形态上，市场经济的功利思想使医 生产生了不平衡心理。在我国，医生虽然社会地位 高，但收入相对来说比较少；这就自然而然使得医生 在与他人比较后产生心理上的落差。从现实情况看。 医生来自于医院收入的绝对水平并不高。相对于他 们从事工作的高技术性和高风险性，其收入与劳动 往往显得不成比例。在“正常”途径得不到补偿的情 况下，医生就会通过其他途径获取收入，这成为导致 “贿赂”出现的社会原因。在医疗价值低于实际的劳 动力价值时，就可能发生通过回扣来得到经济上弥 补的情况。 第六，从收益与机会成本比较考虑，我国现阶段 的法律制度，对医生的回扣行为只能通过行政手段 予以处罚，而处罚的力度最重也只是吊销医生执业 证书，处罚较轻更使得医生有恃无恐。正是由于惩罚 性缺失，回扣的机会成本比较低，对违法的威慑性不 足，导致了医疗回扣愈演愈烈。 三、对医疗回扣刑事定罪分析 XX 年 5 月，美国加州的医疗诊断设备企业被 美国司法机关以违反美国商业贿赂罪为由处以 479 21U 万美元巨额罚款。该公司在中国天津的子公司德普 诊断产品有限公司从 1991 年到 XX 年期间向中国 国有医院的院长医生行贿 1623 万美元，用来换取 这些医疗机构购买 dpe 公司的产品。对于医疗回扣? 法律法规界限不明。我国刑法规定的受贿罪、行贿 罪、介绍贿赂罪与商业贿赂罪的主体差异很大，客观 要素同样存在很大不同。 根据现行刑法受贿罪分普通受贿罪和商业受 贿罪两种。现在法学界已经形成两种相反的观点：一 种观点认为医生作为国家公益活动的主要实现者， 属国有事业单位从事公务的人员，在执业过程中，为 替药品经销商促销药品，利用手中处方权开列药品 从中收受回扣临床医生的处方行为对国有单位的 药品采购、销售和民事责任承担有直接的影响，从而 属于“从事公务”，是医院公务活动的延伸。处方权 即 是医院药品管理权的延伸，具有管理性的特征，这既 是医生的职业要求也是其职务行为，医生利用处方 权收受药商的回扣其行为破坏了人民医疗保障制 和药品市场秩序综合民意社情和对公务活动及职 务便利的扩大理解应该对临床医生收取回的行为 认定构成受贿罪。阁另一种观点认为，医生的处方权 是一种私权。开处方收回扣不属于从事公务的行为， 不能按照犯罪处理。3 对于这两种观点，正如英国著名大法官丹宁所 言：“即使出现混乱。法律必须执行”，法律固然永 远 滞后于社会的发展，但如果因为法律不能解决现实 问题。就非经法定程序而擅自扩大对法律原有规定 的解释和适用，以适应“打击犯罪的需要”，那么法 律 制订的意义就不复存在，法治的根基也将被颠覆，有 法必依也只能是一句空话。所以在界定医疗回扣的 罪名时要根据条文的立法目的保护受侵害的客体来 加以解释。 (一)医生收取回扣能否归入普通受贿罪? 1临床医生是否构成普通受贿罪，关键在于其 是否为国家工作人员。 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财 物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行 为，是国家公务员的职务犯罪，属普通受贿罪。根据 刑法第 93 条规定：本法所称国家工作人员。是指国 家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单 位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公 司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业 单 位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从 法律与医学杂志 XX 年第 14 卷(第 3 期) 事公务的人员。以国家工作人员论。司法实践中，对 从事公务活动的认定一般主张是指经营、管理公共 事务，且行使一定职权、履行一定职务的活动。嗍由 此可见，普通临床医生能否成为受贿罪的主体，关键 在于临床医生的身份算不算国家工作人员。刑法意 义上的公务应当是指国家机关、企业事业单位、人民 团体中从事组织、领导、监督和履行经济职能等具有 社会管理性质的活动。因此，从这个方面说，临床医 生不算国家工作人员。一般认为，普通贿赂犯罪危害 性在于其侵犯了国家公务人员的不可收买性及其职 务的廉洁性。由于普通的临床医生并不行使国家权 力且医患关系本质上是一种平等主体之间的服务 关系因此医生利用其业务上的便利牟取非法利益 的行为与国家职务的廉洁性无涉。在医生利用处方 权收取回扣之事件中。收取回扣的医生从事的是利 用自己的专业知识为病人提供诊疗服务，是凭自己 的技术和经验提供社会服务的人员，由于医生不属 于国家工作人员，因此不符合受贿罪主体要件，自然 不成立受贿罪。 2对处方行为的性质认定：医生与患者在医疗 过程中形成的是一个平等的医疗服务关系；医生的 处方行为也只是诊疗活动的一个环节，一个组成部 分医疗行为本身不是医院的管理活动。医生并未参 与药品的管理。临床医生开具处方是利用自己的专 业知识为病人服务的行为，处方行为只是一项公共 服务活动，不具有管理性和职权性，自然也不能认为 医生处方行为行使的是国家公权力的公务活动。从 现行的立法状况来看，将医生利用处方权收受回扣 的行为视为受贿行为违背了罪刑法定的原则。处方 权不是一种职权。它只是医务人员从事业务活动的 一种资格。并非法律上的权利。而且处方权是通过技 术劳动、技术工作来实现的，与国家法律赋予的那种 公共权力是不一样的。因此处方行为不是对药品的 管理，也不是“受委托从事公务”，它并不属于公务 活 动范畴。是利用了替病人诊断用药的职业上的便利 而非利用职务上的便利当然其收受回扣的行为不 构成受贿罪。 (二)医生收取回扣能否归入商业贿赂罪? 商业贿赂是指以获得商业交易机会为目的，在 交易之外以回扣、促销费、宣传费、劳务费、报销各 种 花费、提供境内外旅游等各种名义。直接或间接给付 或收受现金、实物和其他利益的一种不正当竞争行 为。在市场经济运行机制较为成熟的国家，有着较为 法律与医学杂志 XX 年第 14 卷(第 3 期) 有效的规制商业贿赂行为的法律机制，而且一直把 商业贿赂作为市场经济发展过程中重点规制的对 象。以维护市场经济在公平公正的环境中有序运行。 目前我国对商业贿赂的立法主要体现在非刑事 法律和刑事法律两方面。刑事法律主要包括两高的 司法解释，非刑事法律主要包括反不正当竞争法 和关于禁止商业贿赂行为的暂行规定。但是，这 些 法律法规对商业贿赂犯罪的主体却语焉不详，缺统 一 、明晰的规定。1993 年颁行的反不正当竞争法 第八条是禁止商业贿赂行为的条款，将行贿主体明 确为经营者。受贿主体为地方单位或个人。而 1996 年国家工商总局出台的关于禁止商业贿赂行为的 暂行规定中却将商业贿赂界定为“经营者的行贿行 为”，缩小了商业贿赂对象的范围。且反不正当竞 争 法规定：在账外暗中给予对方单位或个人回扣的， 以受贿论处。在司法实践中的定罪量刑，必须罪行法 定，而刑法却无明确依据。刑法中规定的受贿罪， 其主体是国家工作人员，医务人员因不执掌公权力 而无法入罪：而医务人员又因大多数服务于公立医 院，也不是公司、企业的工作人员。XX 年 6 月 29 日通过的刑法修正案 f 六)将商业贿赂犯罪的主体扩 大到公司、企业以外的其他单位的工作人员。“公司、 企业或者其他单位的工作人员在经济往来中。利用 职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回 扣、手续费，归个人所有的，数额较大的，处 5 年以 下 有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处 5 年以上有期徒 刑，可以并处没收财产。”这就意味着，普通医生可 以 被纳入商业贿赂罪的主体范围。然而这一修订并未 解决医疗回扣是否应当以受贿论处的问题。关于医 疗回扣是否构成犯罪的问题，一直还存在争论。构成 受贿的必要条件有是需要符合受贿罪所规定的主体 范围，如今，刑法已经解决了这一问题。但是医生收 受回扣的行为是否属于利用职务上的便利。索取他 人财物或者非法收受他人的财物。构成此罪的争论 焦点为其是否利用了职务便利。 “利用职务上的便利”是指利用本人职务范围内 的权力，即自己职务上主管、分管、经营某种公共事 务的职权所造成的便利条件。具体是指利用本人职 务范围内的权力，也即利用本人在职务上直接处理 某项事务的权利。可以分为以下两种情况：(1)利用 职务上的便利。(2)利用与职务有关的便利条件。根 据司法实践，一般发生在职务上存在制约或者相互 影响关系的场合。嘲临床医生为病人诊疗和开处方 的行为虽然从广义上讲是在从事公共卫生事务。但 211 其更多是一种在公共事务中，对单个患者病情运用 本身智力资源和工作经验进行诊疗服务并获取劳动 报酬的行为，更多地具有服务性，而没有具体经营、 管理社会大众公共卫生事务，即没有行政命令或指 令的成分在内。另外，医师的名位也不是一种行政职 务。而只是一种执业资格，它是在通过相应的全国准 入资格考试和具备合格资质后，具有人身专属性的 一种资格。因此，临床医生通过开处方收取回扣的行 为不是真正意义的公务活动，其拥有的便利条件也 就是职业上的便利非职务上的便利，即只要是执业 医生。不管其资历深浅和是否有职务都可以开处方， 而非限定于具有某种行政职务方可。从法意角度考 虑。医患关系本质上是一种平等主体之间的服务关 系，因此普通医生利用其业务上的便利谋取非法利 益的行为并不行使国家权力，区别于与国家职务的 廉洁性。但是，医生这种牟利行为的“医疗贿赂”会 侵 害正当竞争的经济秩序。属于商业贿赂犯罪侵害的 客体 f 法益)，社会危害性是巨大的。 首先。支付回扣方的目的在于销售药品或器械， 通过回扣方式获取更多的交易机会，扩大销售量，获 取优于其他经营者的竞争地位。医生利用其处方权 在医患关系中具有的信息优势、知识和技术威权，代 替病人选择药品，谋取不正当利益，使得患者无法与 药品产销经营者实现自主平等的交易。 其次。回扣的支付和收受。事实上完成了一种不 正当利益的交换。支付方获得超过正常商业利润的 超额利润。收受方获得正常劳动、技术服务之外的额 外利益，而这些都要转嫁给患者。 再者。支付和收受药品回扣的行为，直接侵害国 家商事管理及医疗卫生管理法律秩序。侵害市场经 济运行秩序和医务人员职务的廉洁性。从这个角度 讲。医生收受回扣的行为符合商业贿赂犯罪的实质 性评价。法益是否受到侵害是刑事违法性的主要评 价标准。对于所保护利益的定位影响着对具体犯罪 构成要素的认定。法益衡量除了犯罪分类、违法性评 价机能外，还具有独特的刑事政策机能，可以促使刑 事立法具有合理目的性。运用法律力量进行规制是 法治社会的必然选择。问医疗回扣侵犯的法益是否 为商业贿赂犯罪所侵犯的法益?关于商业贿赂犯罪 所侵犯的法益。世界各国也有不同的规定： 1企业财产权：传统理论认为查处商业贿赂犯 罪所保护的社会利益是公司、企业、事业机构的财产 权。西班牙、波兰等国刑法规定公司财产的损失才能 构成商业贿赂罪。按这种界定医疗回扣不属于商业 212 - 贿赂。 2公平竞争的市场秩序：德国、捷克、瑞士等国 家都将商业贿赂犯罪置于破坏竞争秩序罪项下，通 过明确规定“不正当利益”的犯罪要素予以具体表 现。认为商业贿赂犯罪侵犯了整个社会的利益，破坏 了经济秩序。严重伤害了消费者的合法权益。刑法规 范目的主要在于保护公平的竞争秩序，以塑造一个 规范运行的市场。与我国商业贿赂犯罪所保护的客 体相似在这一层面，医疗回扣实质上也是侵害了社 会经济秩序的法益。 3信托权益：北美、西欧等地区的一些国家将完 备的信托法理论拓展到刑法领域，认为商业贿赂犯 罪侵犯的法益是企业对于员工所享有的信托权益。 信义义务又称信托义务，源于信托法，衡平法上的概 念。是受托人对受益人应当承担的诚信义务，带有明 显的道德色彩。71 在商业贿赂这一问题上，信义义务 有效地连接了民法与刑法。典型的刑事立法例，美国 纽约州刑法典对商业受贿的主体限定为“雇员、代理 人或受委托人”。【8】得克萨斯州详细地规定了商业 受 贿的行为主体“受托人”包括代理商、雇员、托管人、 监护人、管理人、执行人、律师、外科医生、会计师、 鉴 定者等有权为受益人做出决定的主体。并在犯罪行 为与犯罪意图要素中规定。受托人蓄意或明知地要 求、接受、同意接受他人给予的将会影响其信托行为 的好处。是商业受贿罪。【9】基于保护法益的区别， 刑 法将商业受贿罪所保护的重点置于信托受益权处， 明确将严重的商业受贿侵权行为规定为一种欺诈受 益人的犯罪行为。这与我国刑事立法有显著的区别。 根据信义义务理论。病人基于对医生的信任委 托其行使管理、处分其一定权利。如果医生不当行使 权利影响病人利益。则是对信托权益的侵犯。也是对 自身信义义务的违反。信义义务包括忠诚、谨慎、服 从，强调医生必须为病人的最大利益服务，且不得在 执行业务过程中为自己谋取任何私利。作为此种法 律关系基础的事实关系是：医生具有专业知识。病人 人需要他的忠诚、不偏私，并且充分信任医生：受托 人受到职业准则的约束，不能滥用此种信任。从这一 角度讲，医生收取回扣也是对信义义务的违反。所以 医生收取回扣在美国定为商业贿赂罪。 以上法意分析。医生收取回扣应当定为商业贿 赂罪。(目前我国法律没有这样一种罪名)商业贿赂 法律责任依据反不正当竞争法第 22 条和关于禁 止商业贿赂行为的暂行规定第 9 条的规定，工商行 政管理机关根据情节处以 l 万元以上 20 万元以下 法律与医学杂志 XX 年第 l4 卷(第 3 期) 的罚款，有违法所得的，应当予以没收；构成犯罪的， 移交司法机关追究刑事责任。 四、回扣行为的民事责任 医生与患者之间的关系为平等民事关系是一种 合同关系，双方均享有一定的权利并承担相应的义 务。对于医生，根据其义务的特征，可划分为特殊注 意义务和忠实义务两类。 特殊注意义务。是从专业技术上讲，作为一个专 家所应当履行的高于一般人的职责。在具体的医疗 服务过程中，医务人员对每一环节的医疗法律行为 所具有的危险性加以注意的具体要求。从医疗合同 的成立而言，医务人员对于患者具有提供医疗服务 的义务，并且对于患者所发生的疾病以及疾病、治疗 所引起生命健康上的危险陛，具有预见和防止的义 务，也即高度危险注意的义务。就医疗机构在日常的 运营过程中所应负担的注意义务来看，应当遵守法 律法规以及医疗卫生监督管理法规中的相关规定及 其他规范性文件。同时医疗卫生机构还出台的行业 性的技术规范或是操作规程，各种诊疗常规或者护 理规范也应成为明确的注意义务。除了法定的义 务，注意义务并还包括道德义务，这是与民事主体所 承担的职责或其执业性质紧密相联地。医生收取回 扣从而乱开药就是侵犯了注意义务，道德义务。不管 是从理论还是从司法实践来看，均被认定为具有违 法性，要承担违约责任。 忠实义务是指因受患者信赖而被委以裁量权 的医生应从患者的利益出发。适当行使裁量权的义 务。如果医生利用处方权(即为病人选择治疗方案的 裁量权)收取回扣。为病人选择本不必需的昂贵药 品就是对病人利益的损害，也是对忠实义务的违 反。既然违反了双方的约定义务，医生理应承担违约 责任。 随着医疗体制的变革。特别是允许私立医院的 建立，医患关系逐渐变成一种合同关系。按公平原 则。衡量医疗服务合同履行责任与否应客观评价医 生实施的医疗行为是否适当。而不是以患者的疾病 是否被治愈为判断标准。医疗合同的建立是以信任 为基础的。患者基于对医院和对医生的信任才选择 某家医院，所以，履行医疗服务合同，医疗机构及医 生的忠实义务显得尤为重要。而忠实义务就要求医 疗机构及医务人员，须从有利于患者的角度出发，去 选择具体、适合的诊疗行为。如果医方有意采取背离 患者利益的行为。就是对忠实义务的违反，此时违约 法律与医学杂志 XX 年第 14 卷(第 3 期) 责任和侵权责任竞合，需要患者来选择救济。 五、回扣行为的行政责任 在现阶段，对医生收取回扣行为，刑事法律规制 范围的局限和民事责任认定的困难，就使得对其行 政责任的追究变得尤其重要。根据执业医师法第 37 条规定：“医师在执业活动中，违反本法规定，有 下列行为之一的，由县级以上人民政府卫生行政部 门给予警告或责令 6 个月以上 2 年以下执业活动； 情节严重的，吊销其执业证书 (十)利用职务之 便，索取、非法收受患者财物或者牟取其他不正当利 益的。”同时，根据药品管理法第 9l 条：“医疗 机构 的负责人、药品采购人员、医师等有关人员收受药品 生产企业、药品经营企业或者其代理人给予的财物 或者其他利益的，由卫生行政部门或者本单位给予 处分、没收违法所得；对违法行为情节严重的执业医 师，由卫生行政部门吊销其执业证书。”由以上二法， 医生收取回扣，应承担的行政责任包括： 1处分。即由违法行为人所在的单位或上级机 关依照有关规定给予警告、记过、降级、撤职、开除 等 行政处分或纪律处分。 2收违法所得。 3吊销医师执业证书，即有关行政机关剥夺违 法者原有的从事某种职业资格的行政处罚。【l 切 六、完善相关法律制度 完善法律，刑事、民事、行政三大部门法各有优 势：刑法具有严酷性和惩罚性的特点，能够对潜在的 犯罪人产生较强的威慑力；通过民法(主要是合同 法)能够对受到损失的病人予以补偿；而行政法有 国家强制力作为监督保障，能够及时打击回扣行为。 从我国的现实需要对法律进行必要的修正，以适应 社会发展的需要。 (一)首先完善刑法 完善立法，为预防和打击医疗回扣提供法律保 障，首先是要完善刑事立法。从世界各国的立法经验 来看，各国关于财产贪贿犯罪除了刑法典规定的犯 罪罪名外，往往为了弥补刑法典规定之不足，采用颁 布单行刑法或者在其他宪法性文件中规定设置罪名 的办法，完善此类犯罪。如美国、英国、澳大利亚等 国 家，为了使反腐败立法更加完善，都相继制订了单行 的、专门的法律，详细规定与此有关的各种犯罪行 为。例如美国直接通过大多数州的刑法典规制商业 贿赂犯罪；少部分州还有制定了独立的刑事欺诈法， 213 加强对商业贿赂犯罪的打击。各州刑法基于对信义 义务的思考，发展出了颇具特色的商业贿赂犯罪体 系。其立法理念在于着重保护受益人的权利，强化受 托人的信义义务，利用刑法实实在在地维护人民的 财产权。而且犯罪主体的范围极其广泛。在美国模 范刑法典中，构成商业贿赂罪的主体范围相当宽 泛，包括企业的合伙人、代理人、董事、经理、一般 雇 员、信托人等：律师、医生、会计、评估人、职业顾 问等 同样不得索要、收受任何利益。此外，从事向公众提 供对商品或者服务的挑选、评估或者评论的人，索 要、收受足以影响其挑选、评估或者评论的利益的， 成立轻罪。美国各州基本上采纳了模范刑法典的建 议。德国刑法典以社会危害性为标准，将商业活动中 的行贿与受贿区分为一般罪行与加重罪行。一般商 业贿赂罪不告不理，而加重商业贿赂罪需要检察机 关提起公诉，且刑罚较严，不能单独适用罚金刑。而 菲律宾、泰国、斯里兰卡等国或在宪法中设立反受贿 的专门条款，或在诉讼法、商法或其他行政法令中大 量设置了有关贪污贿赂的犯罪。各国对商业贿赂犯 罪的法律规定不尽相同。各具特色 对于我国而言。更适宜颁布单行刑法或出台相 关司法解释完善刑法。为了维护市场经济秩序，医生 “受贿”应当纳入刑法射程。根据国际社会立法经验 并结合我国实际情况，应当完善我国惩治商业贿赂 的刑法规范：增设商业贿赂犯罪罪名将商业受贿罪 和商业行贿罪列入刑法典，将两罪安置在我国刑法 “扰乱市场秩序罪”中。借鉴外国立法经验，完善惩 治 商业贿赂犯罪的刑罚体系，增加财产刑的适用种类 和适用范围，增设资格刑。在刑法中对商业贿赂的构 罪要件进一步细化，对商业贿赂的量刑幅度可以考 虑进一步加大，同时在刑事程序法和两高的司法解 释中要严格把握对商业贿赂从宽情节的认定，尽量 减少酌定不起诉的适用，从严处理一批涉案金额大、 社会影响大的案件。从国际社会惩治商业贿赂犯罪 的立法状况可以发现，无论是美国的反海外腐败 法、全面贸易与竞争法，还是联合国反腐败 公 约、美洲反腐败公约、欧洲联盟反腐败公约 ，无 不是治理与预防兼顾，刑法手段与行政手段及经济 手段并用，实体规定与程序规定并重。这样的立法模 式提醒我们，以刑罚治理商业贿赂是不得已而使用， 决不能过度依赖这种手段。商业贿赂“一对一”的行 为特点以及行贿受贿双方结成利益共同体的现实， 决定了商业贿赂的查处难度较大、犯罪数量较高。因 此，治理商业贿赂的重点不宜放在惩办已经发生的 214 违法犯罪活动上，而应当防患于未然，从源头上减少 商业贿赂发生的机会。我们借鉴国际社会立法经验， 完善我国惩治商业贿赂的刑事法网，只是在努力治 标；而努力探寻商业贿赂的治本之策，则是摆在我们 面前的更为紧迫、更为艰巨的任务。 目前修法需要着眼的，不仅仅是商业贿赂罪的 主体表述，医生与一般公司、企业员工的情况有所不 同，行为人的动机反映了其主观恶性大小，由此可成 为量刑乃至判断罪与非罪的重要因素。为了贯彻罪 责刑相适应的刑法基本原则，在扩大商业贿赂犯罪 主体的同时笔者建议针对不同情形设置不同的起 刑点。在法律解释层面，也应当对此作适当考虑。其 次是要完善非刑事法律，无论是法律法规，还是政府 规章，对商业贿赂概念的内涵和外延都要统一，避免 不一致对于情节轻微的一般商业贿赂行为，可以考 虑从立法上加大对相关单位和责任人的经济、行政 制裁力度。加强刑事司法部门与行政执法部门的工 作衔接，堵塞法律空隙。在刑法条文中明确对商业贿 赂犯罪的构罪数额标准，不够标准的一律由行政执 法部门处理，只有明确了管辖权限，才能切实形成打 击商业贿赂的合力。 (二)民法上的规范，加快医疗合同立法 从民事关系上说，医生收取回扣为病人开出价 格昂贵的药品应承担违约责任。但是，由于医疗行为 具有重复性和紧迫性的特点，法律对于医生义务界 定仍然很模糊。本研究建议，通过法定义务的形式将 医疗合同双方的权利义务其固定下来。 1在我国合同法分则中增设“医疗合同”一 节，构建新型医患法律关系。医疗服务合同属于民事 合同的一种，它具有一般民事合同所应具备的基本 特征，但由于医疗服务合同的客体是诊疗护理行为。 其直接指向的是患者的生命健康，所以应该另立医 疗合同的相关规定。构建新型医患法律关系?，给患 者参与协商的权利，形成一种参与协商的模式，强调 医生忠实履行告知义务，并真正做到尊重患者的知 情权及他们选择医疗方案的自主权，让患者成为医 疗活动中的重心。首先，由于医患双方对医疗信息的 拥有严重不对称，使法律合同本身所要求的对等性 受到明显的影响。医生的意见对患者的选择具有很 大的指导性，所以医生履行告知义务必须忠实，保证 患者的知情权，了解医药信息。如知晓用何种药批 零差价，有无可替代的药品等。并将此规定作为一项 刚性制度。其次，医疗机构为患者提供医疗服务是一 法律与医学杂志 XX 年第 14 卷(第 3 期) 个动态的过程，医疗服务合同的内容具有复杂性、动 态性和非结果性，使合同内容的确定有滞后的特点。 随着对患者疾病的了解，医疗服务合同的内容才能 逐渐予以确定。所以，医生对患者的告知也必须是一 个动态的过程，医生要及时并如实地把各种医疗信 息告知患者，以最大限度地减少医患双方信息的失 衡，这是医患之间建立有效医疗服务合同的前提。在 医生忠实告知和患者充分知情的情况下，再由患者 来行使医疗自主权，包括医疗选择权和决定权，即选 择医疗机构、医师的权利，还有在医生的建议下、在 服务价格明朗的前提下，充分行使选择接受诊断、检 验、治疗或者药物的权利。医疗服务达到要求，医疗 费用支出可以被看做是建立在自主基础上的公平消 费。同时广大患者群众适时、真实地监督可以有效的 治理医疗服务中的乱收费?，整治医药腐败现象。 2确定违反忠实义务的标准。由于病人之间存 在机体、病情等各方面的差异；即便是相同的病情， 医生的处方也需要因人而异难以确定哪张处方违 反了“忠实义务”。而医生作为专家，对于处方的内 容 享有解释权。他完全可以病情特殊、特异体质等专业 原因作为抗辩理由。这也加大了追究违约责任的难 度。笔者认为，根据单个病人来确定是否开了大处方 在操作上有一定难度。但是，在没有重大疫情(比如 非典)的情况下，在相同时间段的总体用药量应该是 基本相同的。基于此，我们可以单月病人人数与开出 的药品金额总数之比作为衡量标准。比如在病人人 数差别不大的情况下，药品金额却大幅增加，这就证 明医生在开处方时有收受回扣的可能性。 3制定综合性的医事法。医事法是一部兼 具公法和私法性质的法律，从公法上看主要是对医 疗行业的行政管理和对医事犯罪的形式制裁；从私 法上看，主要是对医患关系(医疗合同关系)的民事 法律调整。这样就将医疗合同纳人医事法的范畴 而不再单行立法。 4重视医生的名誉，建立信用制度。第一，加强 对医务人员的法律教育，使医务人员的法律意识不 断提高，使法律、法规、规章或地方性法规及地方政 府规章中，有关医务人员应当负担的注意义务深人 其心，在诊疗过程中切实地按照相关规定的要求履 行其应尽的义务；第二，加强对医务人员业务水平的 培训，使其在诊疗过程中的行为均符合诊疗常规或 者护理常规的规定，切实维护患者的利益。 (三)加强国家的宏观调控 法律与医学杂志 XX 年第 14 卷(第 3 期) 国家要加强对医药的宏观调控，由于我国的市 场经济并未发展到很高的程度，完全由市场调节药 价在我国不可取，也不适用。但药价完全由国家规 定。违背了市场经济的自由竞争机制，医药是特殊领 域，但是随着民营医院以及医院股份制产权的改革， 医药领域越来越走向市场化。所以应当在加强国家 有效的宏观调控的同时，让市场来调节药价与医疗 器械的买卖运营与价格。 1国家进行宏观调控，鼓励医疗行业及各药厂 以追求药物实物产出量为目标，且主要由此决定收 益。不再追求也不再存在经济效益(货币收益)衡量 指标。建议实行医务人员的奖金与实物(药品)产出 量挂钩。发挥药厂的生产潜力，尽量满足全民医疗所 需的大量常规药物。对于未能满足需求的新特药主 要通过由市场调节维持供需平衡。 2国家统一医药名称，加强对药品的管理控制， 减少药物名称的数量。减少成分、配方相同，只因生 产厂家不同而名称各异的各种药物。新药的审批要 借鉴美国，严格程序，严控总量；新药的研发由具有 专业实力的机构承担，一般药厂应按照国家的统一 指令生产指定的药物并发挥其生产潜能，不能任意 更改药名作为新药。 3国家宏观控制药品中标利润，完善药品招标 制度，从源头遏制腐败。药品招投标委员会、物价部 门、卫生部门在确定标价时，将药品的中间环节利润 控制在较为合理的范围。限制中间商不当获取的巨 额差价利润，实现相对公平竞争机制，同时解决药价 虚高的严重问题。依靠完善的机制、制度来约束其犯 罪行为，才是遏制腐败、治本清源的根本所在。 (四)行政部门加大监管力度 强化对监管体系，健全监管机构，改革行政管理 体制，进一步清理、减少和规范行政审批事项，转变 政府职能，规范行政行为。针对当前医生收受药品回 扣犯罪，行政部门通过控制药品利润、加大监督打击 力度来遏制医疗机构的腐败。建议启动“黑名单”机 制，通过建立“医疗系统行贿、受贿不良记录数据 库”，卫生、药品等监管部门严格清查，将违规收受 红 包、回扣者列入?“黑名单”，予以通报或在医疗系统 进行公布。并根据药品管理法、执业医师法 对回 扣行为的处罚的有关规定从严施以行政处罚：尤其 是对于情节严重的医生，一律按照执业医师法第 37 条的规定，吊销执业证书，将其清除出医生行列。 对送回扣的药品经销单位。取消其在各医疗机构经 215 营权，不得参与国家药品招投标。同时，严格控制医 生的处方权。定期或不定期的对医生开处方的情况 进行抽查分析，采取有力措施杜绝医药代表进行医 院促销。要在调查研究的基础上，对在自查自纠阶段 工作扎实、成效显著的医药器械企业或者长期坚持 诚实守信的企业要及时总结他们的典型经验，推广 宣传。治理企业商业贿赂工作要积极引导医疗企业 广泛深入地开展教育，增强广大员工坚持廉洁从业 的自觉性。加强规章制度建设，特别是对医疗企业营 销、采购、承包、奖励等办法要认真审定，进一步完 善 规范。 (五)加大经济制裁 提高经济处罚的额度可以增加贿赂的违法成 本，进而从经济上阻断贿赂的发生。同时，进一步明 确医疗机构对其下属医生监管失察所应承担的经 济、行政直至刑事责任，如此多层次、多方位的监管 方可能有效治理医药回扣问题。当然，要想真正从源 头上遏制医疗贿赂现象，仍然有赖于医疗体制改革 乃至社会综合治理水平的提升。在经济制裁中，处罚 力度应当根据涉案金额的大小上下浮动，避免隔靴 搔痒的情况出现。在这方面，可以借鉴国外的相关做 法，在美国，在处罚商业贿赂时，经济处罚可能高达 贿赂所得利润的 10 倍；而在中国，接受的经济处罚 可能只有贿赂所得利润的十分之一【“】。对于医生 收 取回扣行为，如果是医院自己举报的，则对其从轻处 罚，如果该行为被别人举报或被行政机关查处的，则 对其严厉处罚，同时对举报者给予重奖。控制药品利 润、增加监督力度。 (六)市场经济体制的规范 1加强市场主体自身拒腐防变的能力。在市场 主体内部应当进一步健全财会制度，明确相关责任 人，责任人要对企业财会的真实性负责。同时加强审 计制度，对从事审计的会计师事务所要加强管理。市 场主体自身也应当进一步健全和完善，例如推进医 疗卫生体制改革和药品生产流通体制改革，实行“医 药分离、治售分开”；推进医药行业协会、商会管理 体 制改革，清理规范社团和社会中介组织。使医药行业 组织通过制定行规、行约以及行业标准等，对医药人 员行为进行约束。同时也要注重对医疗方面的职业 道德建设，在回扣已作为一种市场潜规则的今天。我 们更需要市场主体在交易过程中能够恪守诚实信用 的经营道德准则，通过群体的自我约束行为来净化 社会风气。 216 2协同作战，加强国际合作。回扣，商业贿赂是 寄生在市场经济体制下的顽疾，全球经济一体化的 趋势要求各国采取统一协调的步骤来应对全球经济 领域的共同挑战。我国于 XX 年 11 月正式批准加 入了联合国反腐败公约，并由此开始承担条约规 定的国际义务。经济的全球化使国外诸多大医药公 司企业纷纷在我国投资设厂，这必然导致医疗回扣 主体、对象的全球化。所以要加强国际合作，同时借 鉴国外预防打击商业贿赂的成功经验，才能更好地 治理商业贿赂。 (七)建立医疗保险制度 医药领域当从体质制度层面寻求根本解决办法 的思路是要实行全民医保制度。在市场取向的医疗 体制下，全民医保的目标面