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医疗事故诉讼中过失认定 【摘 要】 医疗事故属于医疗执业侵权。医疗执业侵权中 医方的过失来自于其违反了法律要求的照护义务。美国的 医疗执业侵权法从“医疗常规标准”已经发展出了 “群体接受的标准”，以及在此基础上的过失认定原则。 在程序上，美国的 原告依赖于专家证人举证证明医方过错。我国的医疗 事故诉讼的过失标准是“医疗常规标准”，存在着许多法 律缺陷；程序 没有专家证人制度，但实行单一举证责任倒置。事实 上，过失的认定上交给了医疗事故技术鉴定，成为了医疗 事故诉讼的 核心。“医疗常规标准”和举证责任、医疗事故鉴定 存在很多法律上的冲突。医疗事故鉴定和医疗事故诉讼间 的关系现有 法律存有许多待讨论的问题；鉴定人的欠缺法律责任 的规范。但现有达到专家辅助人和可能有的医学专家充当 陪审员很 可能有助于解决我国医疗事故诉讼中的专业问题。 【关键词】 医疗事故；医疗过失；医疗事故技术鉴定； 专家辅助人 【中图分类号】D913 【文献标识码】A 【文章编号】10079297(XX)02001909 Identification of Negligence in M edicine M alpractice LawsuitHE Huai-wenLaw school,Peking University,100871 【Abstract】Negligence in medical practice comes from violation of applicable standard of careSuch standards in con moB law of USA have evolved from customary practice to acceptab le practice， which accommodate the need of new develop ment in clinic medicine， along with several doctrines governing establishment of negligence in malpracticeAs in civil proce dure plaintif-patient S export witness plays the role of estab lishment of the applicable standards of care an d the violation therf on defendantphysician S part In china， the substantive standards ale the customary ones which have several flaws， and in proceed ing， there is no such an expert， but the buen of proof of no-fauh is otherwise uniformly laid on defendan t physician S partHowever,as a matte of both law and factthe establishment of negligence is dependent upon verification by medical association which is of paramount importance The customary stan dard is in man y aspects in conflict witl1 buen of proof and verification systemAs to the legal relationship between such verification and the proceeding，the accountab ility there of on designated professional group who CaTy the verification，is open to debateBut ancillary professional witness an d the pos sible professional assessor may shed auspicious light on professional requirement of this type of lawsuit 【Key words】Medical malpractice；Medical error；,Verification of medical malpractice；Ancilary professional witness XX 年 9 月开始施行的医疗事故处理条例规 定，医疗事故是指“医疗机构及其医务人员在医疗活 动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章 和 诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事 故。”在医疗执业侵权纠纷中，医疗机构及其医务人 员 过失认定是行政和司法途径解决纠纷的核心问题。美 国医疗执业侵权的实体原则对我国相应制度很有借 鉴意义。但我国没有对抗式诉讼传统下的专家证人制 度，而实行的鉴定制度。我国的照护义务标准本身存 在着缺陷，它和医疗行为引起的侵权诉讼中实行举证 责任倒置制度 以及医疗事故技术鉴定存在着很多 冲突。虽然举证责任倒置，医疗事故鉴定仍旧是过失 认定的中心环节。比照国外成熟的医疗执业侵权应当 遵循的实体原则本文落脚于中国现有制度框架下过 【作者简介 l 何怀文，男，医学学士，XX 大学法学院 XX 级在读研究生。TeI：+86-10-62763089；E- mail：pkuhhwyahoocomcrl 本文标题翻译为： “Decision ofNegligence in Medicine Malpractice”基于以下理由：第一，元照 英美法字典对“decision”的注释是：decision 是指 对事实问题有时也包括对法律问题进行考虑、评议 后所得出的结论。它是一种司法或准司法性质的决定，其 行为主体多数情况下是法院，但也 包括仲裁机关或委员会。不仅用于终局性，也包括中 间的裁决(参见：元照英美法字典，法律出版社， XX，375 页)。第二，在我国目前的法律构 架下，医疗事故过失的认定实际上是在医学会专家鉴 定组和法院两个层次上，是司法或准司法的性质。本文也 是在上述意义下使用“认定”一词； 同时本文所指的“认定”还强调认定的司法或准司法 的过程。第三，考虑到医疗事故是我国法律特有的概念， 翻译成英语，较为准确的是 medical malpractice。同时，笔者认为，医疗事故不是一个清 晰的、界定良好的法律术语。考虑到医疗行业是执业性行 业，以医疗执业侵权作为代替概念， 可能是好的选择；另外，如果这样，“medical malpractice”对译为“医疗执业侵权”较为合适。但为了 尊重实在法，本文题目仍采用“医疗事故”的用 语而在文中可能出于行文方便而混用。 ( 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第 4 条第 8 项。 l02 失认定标准在诉讼程序的法律问题以及医疗事故技 术鉴定在诉讼中的性质。 一 、医疗事故中的过失的标准 医疗事故属于过失人身伤害侵权，但是其过失标 准和普通人身侵权的过失标准有很大的区别。普通人 身侵权中，判断行为人是否有过失，是理性人注意义 务的标准，也即一个理性人在相同情况下应当注意的 程度。如果行为人在侵权行为发生之时，未尽到一个 理性人的注意义务，因而不合理地对他人的人身构成 危险，进而损害他人的健康乃至生命，他就是有过失 的。但是，医疗行为侵权的过失判断标准却不是传统 侵权法的理性人标准， 而是医生的执业标准 (profes sional standard)。 传统的医生的执业标准，也即医疗水准(medical standard)，是指某一临床专业的常规(customary or usual practice)。在美国，早期这一标准还有地域性， 即 如果医生医疗行为符合本地的医疗常规、习惯，就被 认为是没有过错的。随着交通、信息的发展，医生接 受 继续教育和训练的机会的增加，地域差别的缩小，司 法就不再考虑地域因素了，而适用全国一致的标准。 1970 年 Blair vEblen 案，医生的执业标准发展成 了“执业群体接受的标准”(acceptable practice)。 法官 在该案判决中说：医生在行医时，应当尽到其同行中 合理的、称职的执业者在相同或类似情形下的应具备 的医疗技能，履行相同的照护义务。执业群体接受 的 标准下，医生是否有过失，不在于他是否遵循了常规， 而在于他的临床医疗行为是否是合理的、称职的，其 同行是否能接受。也就说，医生盲目地、过错地遵循 常 规不能免责。 执业群体接受的标准提高了对医生的要求，但是 却缓解了医疗常规和医学发展之间的紧张关系。现代 医学发展迅速，不断涌现新技术，医学模式已经从传 统的经验医学模式向循证医学模式发展。20 世纪 70 年代，以 Archie Cochrane 为代表的流行病学家分 析大量已报道的资料发现，只有不足 20 的临床诊治 措施后来被证明是有效的，因此，他们疾呼“临床实 践 需要证据”。20 世纪 90 年代，循证医学得到发展，地 位 得以确立。循证医学强调以国际公认的临床随机对照 研究(randomized controlled trial，RCT)和 RCT 的 系统 评价方法(systematic reviews，SR)及 Meta 一分析 (Meta 一 法律与医学杂志 XX 年第 12 卷(第 2 期) analyses)的结果作为评价某种治疗的有效性和安全性 的最可靠依据，进而以此指导临床医疗行为。现代通 信技术发达循证医学的成果很大程度上可以全球共 享。在这种模式下，医生被要求将当前最好的研究证 据与临床专业知识和患者的价值相结合而做出临床 诊疗决策。1997 年 7 月经卫生部批准，在华西医科大 学成立中国 Cochrane 中心中国的循证医学专业从此 开始。在这样的医学发展背景下，医生的执业标准仍 旧停留在医疗常规水平上，可能会给临床医学发展增 加困难。医生采用循证医学得到的结论而进行临床的 诊疗行为往往偏离了医疗常规；由于医学不是精确性 的科学(exact science)，医生无法保障积极的治疗结 果；如果出现不利后果，医生可能因为偏离常规而被 认定为有过失，进而可能承担不当的责任。执业群体 接受的标准可以使这样兢兢业业的医生不会无辜地 罹难。 我国的医疗事故处理条例中确定的照护义务 标准是：“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章 和 诊疗护理规范、常规”(以下简称医疗常规标准)。违 反 上述标准，“过失地造成患者人身损害的”，构成医 疗 事故。不难发现，上述标准是对医疗事故处理办法 中的技术责任取消的情况下，对责任事故的翻版。但 其实曾经的“责任事故”以及今天的“医疗事故”， 对医 方主观过错的要求都是“过失”。也就是说，如果违 反 了“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗 护 理规范、常规”，就推定其为是有过失的。这是一种 可 以推翻的司法推定(rebutable iudicial notice)；医 方可 以推翻以上的司法推定，证明自己虽然违反了医疗常 规，但是没有过错，从而不再承担医疗事故的责任。 一个负责任的医生。采取有充分理由的、偏离常 规而具有一定医疗风险的诊疗行为，对病人，对社会 整体的健康福利都将是有益的。而一个不负责任的医 生采取的遵循医疗常规的行为可能是危险或无知的。 Archie Cochrane 的流行病学资料已经表明，医疗常规 对疾病的有效性可能会是相当局限的。在上述两种情 况下的诊疗行为都可能发生“明显的人身伤害”。 如 果将常规标准理解为可推翻的司法推定，前者可能被 证明不是医疗事故而后者却当然地被认为肯定不是 医疗事故。笔者认为后一种情况是不妥的；遵守了常 规标准，仅仅是另外一种可推翻的司法推定，应当允 由于医疗行业的执业性(practice)，所以笔者认为， “professional standard”译为“执业标准”较适当。 Blair vEblen，461，SW2d370，373(Ky1970)：a physician isunder a duty to USe that degree of care and skill which is expected of a reasonably competent practitioner in the sanle class to which he belongsacting in the same or similar circumstance文中为笔者意译。 循证医学(evidencebased medicine，EBM)，又 称实证医学，其含义为：”有明确目的、正确地运用现有 最好的科学依据结合每位病人的具体情况 来指导治疗”。1992 年加拿大 McMaster 大学的 Gordon Guyatt 博士提出循证医学概念。 法律与医学杂志 XX 年第 l2 卷(第 2 期) 许原告患方提出证据证明遵守常规的行为是过错的 遵守， 而且该过错的遵守导致了损害结果的发生医 方因而应当承当责任。原告患方在法律上应当被赋予 这样的权利。而医疗事故处理条例以及最高人 民 法院关于民事诉讼证据的若干规定以下简称民事 证据的若干规定)，都没有涉及这种情况。 另一方面，一个负责任的医生在采取负责任但偏 离常规的诊疗行为时，很可能是履行了告知义务。征 得了患者或其法定代理人同意的。但如果事后诊疗效 果不佳，患方可能会有异议，医生不能因为尊重了患 者的知情同意权(informed consent)就当然地免除责 任。原因如下：第一，如果我们承认医疗关系具有合 同 的某些性质，在一定的情况下可以准用合同法的 话，则根据合同法第 53 条规定，当事人关于造成 人 身伤害的免责条款无效。患方不仅仅因为在知情下同 意有风险的偏离常规的诊疗行为，就失去了对诊疗行 为可能是执业侵权的诉权。第二，医生的告知，患方 的 同意，只能说明医生采取偏离常规的诊疗行为的决策 是负责的；但诊疗行为实施的过程本身是否是没有过 失的，是否尽到照护义务，是需要证明的。可惜的是， 医疗事故处理条例没有为负责任的偏离常规的诊 疗行为设定相应的照护义务标准。 笔者认为应该给负责的医生采取积极的、合理的 医疗措施以法律的保护。给所有医生的所有医疗行为 划定相同的常规标准(多少有行政的形式主义的色 彩)，对多样化的医疗执业可能是很不适宜的，甚至可 能在个案中显失公正 法律应当为医生负责地施行有 证据证明的、可能有效的，却偏离常规的诊疗行为， 提 供法律上的安全港，为医学临床诊疗实践的发展留下 空间。同时，也应当为偏离常规的诊疗行为设定相应 的标准，以此保护和促进一个真正对人民健康负责的 医疗群体的发展。 二、美国医疗执业侵权之诉中过失的司法认定程 序 根据美国侵权民事诉讼规则，在医疗执业侵权 (medical malpractice)诉讼中，原告具有证明以下构 成 要件的责任： 1医生对其有照护义务(duty of care)； 2医生未达到法律确认的照护标准(standard of lO3 care)； 3原告遭受了可以补偿的伤害： 4被告医生违背要求的照护义务是伤害的事实原 因(cause in fact)， 也是法律上的近因(proximate cause)。 原告病人方须借助其专家证人(expewitness)提 供证据证明医生对其的应有照护义务标准：被告医生 违背了上述义务； 以及伤害和违背义务间的因果关 系。但在特殊情况下，法院可以适用“事实本身说明 过 错”规则(res ipsa loquitur)。即在过失造成损害 的案 件中，推定被告有过失。适用“事实本身说明”规则 要 满足以下条件：(1)造成伤害的工具或器械由被告控 制或管理(2)按照案件的环境，根据一般的经验或常 识，如果如果不是被告疏忽大意，事故不会发生；(3) 原告所受伤害是事故造成的。被告如果要推翻此推 定必须举出相反证据。该规则下，医生被推定是 有 过失的，也即如果其举不出反证。就认为其有过失。 同 时，原告患方可以不需专家证人，法官可以不用担心 司法参人到诊疗行为决定中。他仅用常识(common sense)就可以形成心证。这表明，在美国法中，举证 责 任、司法推定(judicial notice)和过失标准是灵活多 样 的。 法官和陪审团都是 f-Jl“人，不具备医学的专业知 识，更不具备临床实践的执业知识，他们从客观上无 法为医生执业设定具体标准，更无法判断被告医生在 具体病例中是否违背了照护义务，也无法判断义务违 反和伤害之间的因果关系。因此，专家证人在诉讼中 证明的“照护义务”往往是结论性的、最终的，法官 绝 大多数时候会尊重，不会否定它；从而避免外行审判 “内行”的尴尬和可能带来的不公、判决的随意性。 司 法之所以尊重医学及医学实践，是因为医生群体整体 上是一个负责任的执业群体，其群体接受的标准具有 正当性。这样，医生接受的是实践上执业群体的“审 判”。另一方面，如果没有聘请专家证人，原告患方 就 不能进行一个控告医生执业侵权的诉讼。对抗式的诉 讼模式，使得原告患方和被告医方可以在法庭上充分 质证。实现可能的公正。 在具体确定被告医生在具体临床病例的执业群 体接受的标准时，必须在下述参照体系下考察： 参见 JOSEPH HKING，JR：The Law of Medical Malpractice，2nd Ed，STPAUL，MINNWEST PUBLISHING CO1986，Chapter II，P9。 -$tgi”duty of care”翻译成“注意义务”，鉴 于医事法的特殊性，笔者认为，较妥当的译文是“照护义 务”。本文在此之前论述的“执业标准”，其实 是指的医生对病患的照护义务的标准。 英美侵权法有的一项证据规则(Latin：re$ipsa loquitur iethe thing speak for itself) 以上来自元照英美法字典，法律出版社， XX，1189 页 l04 1被控行为发生的时间。所谓的执业群体接受的 标准是被告医方行为发生之时的标准，而非考察之时 的标准(也即禁止事后标准。以事后诸葛亮的方式做 判断)； 2被告医生其时的职位和执业的地域； 3专业背景。医学本身就可能有各种学派或体系。 医生应该以其所属的学派或其认同的专业群体为考 察。如果是专科医生，就应该以其专科为考察； 4执业的地域。在美国有些州，医生执业地域仍是 考虑的因素。 “执业群体接受的标准”中的“执业群体”要多大， 才算一个执业群体?美国医疗侵权诉讼中还有所谓的 “负责任的少数人群体”规则(responsible minority)。 医 学是非精确科学。对于一种疾病的诊疗，医生往往仁 者见仁。智者见智。医生不应当仅因为遵守了他认同 的一种负责任的诊疗方式。而没有遵守另外的可能的 诊疗方式而承担责任。因此，如果医生遵守的是一个 负责任的少数人群体的执业方式，他就不应当被认为 是有过错的。 另外。临床诊疗具有相当的不确定性，我们不能 要求医生永不犯错。医生如果是尽到了法律要求对患 者的注意和照护就不能因为事后证明是错误的诊疗 举措而承担责任。医生不是上帝，也就不能全知全能， 是人就可能出错。就不能保证诊疗措施的结果。何况 在临床工作中。医生往往有超时工作，特别是外科医 生。比如。一场伤亡人数很多的事故后的急救。对医 学 这样特殊的工作，社会对一个负责任的医生的要求应 该是合理的。基于以上的原因，美国医疗执业侵权之 诉发展出了“医学判断容错”原则(elror in iudgment or medical iudgment doctrine)。医生的诊疗只要符合 照护 义务的要求。就不会因为人性固有的不完善、判断力 的缺陷而承担天使或上帝才能承担的责任。这一原 则也同时构成了原告患方承担举证责任的基础。 三、我国的医疗执业侵权之诉的证据规则 民事证据的若干规定第 4 条第 8 项规定：“因 医疗行为引起的侵权诉讼。由医疗机构就医疗行为与 损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承 担举证责任。”需要说明的是，医生执业侵权时，往 往 和医疗机构中的很多医务人员相关，同时医院的管理 法律与医学杂志 XX 年第 12 卷(第 2 期) 可能本身也是有问题的。往往应当由医疗机构承当责 任。因此。医疗机构往往成为被告。同时，如果有明 确 的执业侵权人。由于医生受雇于医院，医院应当承担 雇主责任。实践中医院也就成了被告：但医院此种情 况下。在承担责任后，可以向侵权医生追偿。但是， 如 果医生是独立的私人行医。则当然应由其本人承担责 任他就是被告。由于医院作为提供医疗服务的主要 途径占绝大多数。最高法院的司法解释用的就是 “医 疗机构”概念。没有涉及私人个体诊所；但这并不等 于 说上述规则就一定不适用。以下为讨论方便，将医疗 执业侵权的被告称医方。 同时。需要注意的是最高院法的司法解释中没 有使用“医疗事故”的术语，而是使用的“因医疗行 为 引起的侵权诉讼”，虽然其颁布早于医疗事故处理 条 理晚于医疗事故处理办法。有学者认为医疗 事故 处理条理规定的“医疗事故”概念和民法通则 第 106 条、第 119 条规定间不重合。最高人民法 院 关于参照(医疗事故处理条例)审理医疗纠纷民事案 件的通知 中也承认，并指示“条例施行后发生的 医疗事故赔偿纠纷诉讼。人民法院参照条例的有关规 定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿 纠纷。仍适用民法通则的规定。” 以上的问题来自于医疗事故处理条理第 2 条 和第 4 条第 4 项看似冲突的规定。第 2 条规定：“医 疗 事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违 反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护 理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”对 于 人身损害的程度未予规定。但第 4 条把人身损害分为 了 4 级，其中最低的一级是第 4 项：“造成患者明显 人 身损害的其他后果的。”人身损害被界定为“明显” 的。 因此。被认为“不明显的”，就不构成医疗事故，仍 然适 用民法通则有关的规定。在中国的语境下，“事故” 都 应当是比较严重的。因此。这样的解释显得合情合理， 容易为大家所接受。 但笔者认为。此处的“明显”，虽然应理解为程度 副词，但更应该从医疗事故处理条理整体规定来 理 解它的法律意义。第 4 条的规定实际上主要是为行政 机关处理医疗事故提供标准，方便其对有关机构和人 员的科以行政处罚。而是否“明显”，笔者认为应由 医 民法通则第 106 条：公民、法人由于过错侵害 国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民 事责任。 民法通则第 l19 条：侵害公民身体造成伤害的， 应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费 等费用；造成死亡的，并应当支付丧 葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。 可以参见虞磊民：“医疗事故处理条理若干法 律问题分析” ，法律与医学杂志)XX 年第 l 期，6 页。 XX 年 1 月 6 日颁布。 法律与医学杂志 XX 年第 l2 卷(第 2 期) 疗事故鉴定来确认。凡能确认是医疗行为导致的，就 是“明显”；不能确定的，就不“明显”。不明显的 就不是 医疗事故，可能是一般的医疗纠纷，比如患者的误解 或其他。因此，“医疗事故”的概念可以周延到所有 的 “医疗行为侵权”，和民事证据的若干规定、 民法通 则的相关概念是完全重合的。 进而，医疗事故处理条理第 49 条规定：“不属 于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”是比较合 理的。实际上，医疗事故的发生往往并不是单个医生 或其他医务人员造成的，而与医疗机构中若干人员相 关。比如，在病人体内留下了纱条，动手术的医生固 然 有责任，手术的护士事后没有清点纱条数也有责任， 以及术后护理中若干人员的疏忽，也有一定的责任。 同时，医疗机构的管理机制本身可能才是真正的原 因。因此，医疗事故由医疗机构来承担责任是比较适 合的。但如果是医生在医疗机构执业过程中，和病人 就医疗行为发生纠纷，而不是因为医疗行为侵权发生 纠纷，仍由医疗机构来承担责任，可能缺乏依据。更 合 适的是由医务人员本人承担责任。当然，根据侵权法 的原理，医疗机构应当对其雇佣的人员的职业侵权承 担雇佣主责任。但医疗结构的这种责任，已经不再是 基于医疗事故的诉讼请求了，证明责任和标准也就完 全不同了。 综上所述，笔者认为最高人民法院关于参照(医 疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知中 分开适用法律的规定可能是没有必要的。而最高院在 民事证据的若干规定的相关规定没有区分根据 医 疗事故处理条理和民法通则提起医疗行为引起 的 两种侵权诉讼的不同，其实从正面承认了一个更合 适、更周延的概念 医疗行为侵权，或者笔者认 为 的医疗执业侵权。可见，“医疗事故”是一个不够好 的 法律概念。它没有突出侵权行为者的主观状态，仅强 调后果的不利性：同时，它强调不利后果的重大。因 此，它常常误导人们，在过失认定中迷失其应当的标 准。还有，它有很强的行政管理色彩，而缺少司法性 质。在实践中，医方是不愿意被冠上“医疗事故”的 标 签的：它因此还阻碍了医患双方的和解。因此，笔者 认 为，以“医疗差错”(medicine error)取代，可能对 于医疗 纠纷的研究和解决很有助益。“医疗差错”可大可小， 不含包太多的道德评价，还能和医疗执业侵权概念很 好地兼容。 四、举证责任倒置和过失认定标准 鉴于证据责任对于诉讼中过失认定非常重要，本 文单独讨论之。民事证据的若干规定第 4 条第 8 项 105 其实造成了过失认定标准的混乱。 如前在过失标准中所说，医疗事故处理条例所 设定常规标准，仅仅是一个可以推翻的司法推定。 医 疗事故处理条例第 2 条关于“医疗事故”的规定实 际 上已经分配了举证责任。原告患方举证证明医方违反 了医疗常规；医方如果不能举出反证，证明自己没有 违反医疗常规，或者证明违反常规是没有过失，就要 承担败诉的不利后果。医疗事故处理条例的常规 标 准排除过错遵守常规的行为成为医疗事故原因的可 能；也未给负责任的偏离常规的诊疗行为设定照护义 务标准，作为司法解决纠纷的依据。这是常规标准本 身的局限。 司法解释本应该对上述局限予以关注和处理。但 民事证据的若干规定却以划一的方式，规范本应 该 多样的证据规则。依照民事证据的若干规定第 4 条 第 8 项的规定，医生遵守常规的行为和不遵守常规的 行为都将被推定为是有过错的，除非他能举证证明是 没有过错的。笔者认为，这很不合理。如果医生证明 了 自己遵守了常规，就应该被推定为没有过错：怠方此 时须要举证证明医方遵守常规是过失的才能胜诉。推 定遵守常规的医疗行为是过错的，这一点上严重违背 了立法精神。遵守常规的医疗行为除非有相反证据证 明是不当的，都应当得到尊重；否则医生就无所措手 足了。 ， 进一步说，民事证据的若干规定第 4 条第 8 项 下，过失认定的标准都失效了。是否遵守常规已经不 能够作为确认过错的基础。如果法官单独适用民事 证据的若干规定第 4 条第 8 项，他其实只能求助侵 权法的一般标准，即理性第三人的标准。但医疗行为 毕竟不是普通的、日常生活中的行为，普通人常识可 以作为判断的基础。这样的理性第三人是找不到的， 或者对医生的诊疗行为的社会期待过高，或者过低。 否则，没有必要发展出医疗执业侵权自己的过失认定 标准。 如果我们从整个诉讼来看，证据倒置在很多情况 下，由于医疗事故鉴定制度存在，对医方并不那么苛 刻。单从民事证据的若干规定第 4 条第 8 项来看， 举证责任倒置似乎很有利于患方。医方在诉讼中，自 己既要举出自己在执业中应当履行的照护义务标准， 又要证明自己达到了；或者证明自己的诊疗行为与损 害不构成因果关系。原告几乎没有证据责任；而被告 医方在某种程度上，成为自己行为的“审判者”。但 实 际上，医方接受的是医疗共同体的“审判”。 医疗事故诉讼绝大多数时候都要进行医疗事故 106 鉴定。根据医疗事故处理条例第 31 条规定，医疗 事 故技术鉴定书应当包括的主要内容：“ (4)医疗行 为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章 和诊疗护理规范、常规；(5)医疗过失行为与人身损害 后果之间是否存在因果关系；(6)医疗过失行为在医 疗事故损害后果中的责任程度。”医疗事故技术鉴定 结论已经包括构成医疗事故认定的几乎所有必须内 容。以上规定等于授权医学会主持的医疗事故技术鉴 定对案件进行“第一审”。但这样的“第一审”和法 院的 审判之间却有很多潜在的法律尴尬。 根据医疗事故处理条例第 31 条规定，医疗事 故鉴定具有过失认定的权力，依据的标准是医疗事 故处理条例所规定的常规标准。需要指出的是医 疗 事故处理条例第 31 条第 4 项的规定，完全是形式性 的即仅考察“医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、 行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”。同条 第 5 项所规定的“医疗过失行为”，表明在违反同条第 4 项 标准的情况下，就当然地认定医方是有过失的。笔者 怀疑仅根据违反常规就贸然断定医方是有过失的，似 乎太过于形式和武断。笔者在过失标准中已有相关的 讨论，此处不再赘述。 医疗事故鉴定是否应当具有认定过失的权力?如 果有是否应该遵循最高院的司法解释的推定过错? 那么，医方应当具有相当的程序权利，鉴定人应当具 有相当的法律知识，但现有的医疗事故技术鉴定暂 行办法并没有规定。如果没有，医疗事故处理 条 例第 31 条第 5，6 项中的“医疗过失行为”及“行 为和 损害后果间的因果关系”以及在“医疗事故损害后果 中的责任程度”如何可能得出?笔者认为，医疗事故鉴 定仅具有确认医疗行为是否违背医疗常规，以及如果 违反该行为是否是原告所称损害后果的原因，以及 原因程度。而过失的认定，应当由法院做出。医生违 反 医疗常规，就推定其有过失。但医方拥有证明违反常 规的行为是负责的，没有过错，进而免责的程序权利。 这样一来，举证责任倒置的司法解释可以得到合理的 周延。 但问题又出来了对于偏离常规的医疗的行为， 医方在实施过程中是否履行了应该的照护义务如何 证明。当然，在我国的法律框架下，又要进行医疗鉴 法律与医学杂志 XX 年第 12 卷(第 2 期) 定。显然，医学会的专家鉴定组可以受理这样的鉴定。 同时，根据医疗事故处理条理第 27 条，他们可 以 根据医学原理和专业知识得出鉴定结论而非一定要 根据“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊 疗 护理规范、常规”。但是，专家鉴定组根据什么标 准确 认偏离医疗常规的行为是有过失的呢?在这方面实在 法上还没有相关的照护标准。那么，过失的认定何以 成 为可能?也许美国的“负责任的少数群体”是一个可取 的标准。但我国现有的医疗事故技术鉴定暂行办法 没有相应的程序赋予医生可以主张“负责任的少数人 群体”的权利；也没有提供程序筛选出那样的群体， 然 后由他们来判断偏离常规的诊疗行为过程中照护义务 是否得到履行。显然，这种情况下过失认定只能由 医 疗事故鉴定得出。民事证据的若干规定规定的举 证 责任倒置，几乎完全形式化，除了预交鉴定费的责任 分 配外，几乎没有意义。此时，医疗事故鉴定显然具有 了 准司法性；这使得专家鉴定组全由医学专家组成，没 有 法律职业人的参加的事实缺乏正当性。 综上所述，我国的常规标准和当前的鉴定制度、 证据制度存在很多的冲突，需要协调。简单划一的规 范无法应对多样的医疗纠纷难免其面临尴尬的处 境。 五、医疗事故诉讼中的医疗事故技术鉴定和专家 辅助人 医疗事故技术鉴定程序不是本文的范围。但是， 医疗事故技术鉴定和法院诉讼程序之间的冲突，却值 得分析。 第一医疗事故技术鉴定的法律性质是什么? 鉴 定组织的法律地位是什么?我国没有美国的专家证人 制度(expert witness)。医学会组织的鉴定专家组不 是 受雇于当事人某一方，不是为一方当事人利益服务 的。医学会的医疗事故技术鉴定，是不是法官的助手 呢?根据医疗事故处理条例第 20 条规定，卫生 行 政部门可以提出医疗事故技术鉴定，当事人双方也可 协商解决争议而共同委托鉴定。XX 年 1 月 6 日，最 高人民法院关于参照(医疗事故处理条例)审理医疗 纠纷民事案件的通知第 2 条规定：“人民法院在民 事 审判中根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗 事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴 中华人民共和国卫生部第 3O 号令，自 XX 年 9 月 1 日起施行。 第 27 条：专家鉴定组依照医疗卫生管理法律、行 政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，运用医学科学 原理和专业知识，独立进行医疗事故技 术鉴定，对医疗事故进行鉴别和判定，为处理医疗事 故争议提供医学依据 医疗事故处理条例第 2O 条：卫生行政部门接 到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争 议当事人要求处理医疗事故争议的申 请后对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负 责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；医患双方协 商解决医疗事故争议，需要进行 医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医 疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。 法律与医学杂志 XX 年第 12 卷(第 2 期) 定。”从以上规定来看，医学会的医疗事故技术鉴定， 既可能是卫生行政机关处理医疗事故的助手，也是法 院民事审判医疗纠纷的助手。也为当事人协议解决纠 纷的提供依据。医疗事故处理条例也要求医疗事 故 技术鉴定“独立”。”任何单位或者个人不得干扰医 疗 事故技术鉴定工作，不得威胁、利诱、辱骂、殴打专 家 鉴定组成员。”因此专家鉴定组中立于诉讼当事人。 第二，医疗事故诉讼中。应当由谁来提起鉴定，预 交鉴定费?最高人民法院关于民事诉讼中证据的若 干规定第 25 条规定：“对需要鉴定的事项负有举证 责任的当事人。在人民法院指定的期限内无正当理由 不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供 相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论 予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后 果。”如前所述在医疗事故诉讼中。医方具有举出 证 据证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及 不存在医疗过错承担举证责任。因此。应当由医方申 请鉴定，预交鉴定费。 第三医学会或专家鉴定组对谁负责?从前面的 分析来看专家鉴定组中立，它或接受卫生行政、法 院 的委托。或接受双方当事人的共同委托。因此，医方 并 不因为申请鉴定、预交费用而单独地和专家鉴定组或 医学会产生委托关系。那么。医学会对谁负责?负责的 法律依据是什么?申请鉴定的医方和鉴定人在法律上 是什么关系?我国现有法律没有明确的回答。 第四法院对医疗事故技术鉴定应当提供法律支 持吗?在我国，医疗事故鉴定包括了对医方过失的认 定。医疗事故鉴定的专家组成员诚然是医学的专家， 但未必是法律的专家，他们往往对法律知之甚少。鉴 定组成员又没有律师或其他法律专家。如前面讨论的 美国医疗执业侵权之诉的过失认定中。有众多实体要 求，还有过失认定时必须遵守的法律性的“参照系” 问 题。我国医疗事故技术鉴定制度中没有为考量它们提 供程序上的保证。法院往往只是“交由”医学会鉴定。 但法院其实还应当对过失认定的法律适用提供法律 指导。这主要是因为医疗事故鉴定在现有的法律框架 下不是纯粹的事实认定。它还涵括了法律的具体适 用，具有准司法的性质。 第五。鉴定结论问题。医疗事故处理条例规定： “鉴定结论以专家鉴定组成员的过半数通过。”如前 面 讨论美国医疗执业侵权中过失认定时提到的，临床诊 疗往往仁者见仁智者见智。医生不应该仅仅未采取 医疗事故处理条例第 27 条。 医疗事故处理条例第 31 条。 107 专家鉴定组的多数意见而是有过失的；医生不应当因 为合理的采取了有证据证明是有效的诊疗措施但却 发生了不幸的后果，而承担责任，即使被控行为是违 背当时当地常规的 但现有的制度下，医生很难对 鉴定组的成员表述意见，挑战鉴定组的专家。“多数 人”的暴政可能很容易上演。而我们社会需要的是一 个负责任的医生，而不是一定被大多数人大多数意见 认同的人。无法保障大多人的意见就是明智的、理性 的。另外，集体做出的结论。其责任是不定的。跟从 权 威、缺乏独立思考的情况经常发生。如果缺乏法律指 导，情况可能更糟糕。集体结论掩盖了所有追究责任 的可能。 另一方面。鉴定结论应当具有怎样的效力?鉴定 结论是不是有最终的效力?法官可否抛开鉴定接受 民事证据的若干规定)II 定的医生过失?比如。一个 病人全身麻醉手术醒来后，发现在手术区外受到严重 创伤。医疗事故技术鉴定的结果是医方遵守医疗卫 生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、 常 规。法官是否可以不顾鉴定结论。认定推定医疗事故 成立?笔者认为，在有限的情况下，法官可以。但法律 应当指示法官在何种情况下可以。法官不能恣意绕开 鉴定结论。法律的举证责任以及过失认定标准。应该 多样化。不是一个简单的举证责任倒置就能解决的。 第六。医疗事故技术鉴定结论如何质证?民事证 据的若干规定第 47 条规定，“未经质证的证据，不 能 作为认定案件事实的依据”。因此鉴定结论必须经 过 质证才能作为司法认定医疗事故的依据。同时。如 前 所述，只有质证。才能保护无辜的医生不受法律追究。 如果质证，在法庭上。谁是鉴定人?医学会的医疗事故 技术鉴定工作办公室仅是负责组织鉴定，而不是具体 从事鉴定它不应当以鉴定人的身份出庭；专家鉴定 组成员是由当事人从专家库中抽取的，是临时性的。 谁应当出庭?如果出庭。鉴定人应该站在哪里?我国法 律设定鉴定人是中立的鉴定是独立进行的，因此鉴 定人既不能站在原告方也不能在被告方。而只能设 立一个专门的位子。进一步，鉴定人有捍卫自己鉴定 结论、接受质证的义务吗?鉴定费用最终是由当事人 负担的在法律上鉴定人至少要对双方当事人负责。 但鉴定结论不是由个人做出的，也不是由一个具有法 律人格的常设机构做出的，而是由专家组集体做出 的。医疗事故处理条例规定“鉴定结论以专家鉴 定 组成员的过半数通过。”具体由谁接受质证呢?出庭 108 的人必须是支持鉴定结论的吗?鉴定结论不利方是否 可以聘请反方成员作为专家辅助人?深层次地讲，鉴 定标准究竟是什么?谁来证明标准?诉讼当事人及其 聘请的专家辅助人是否可以质疑它?等等。毕竟常规 是一个模糊的概念。在多大地理范围内、多长的时问、 要多少人接受才能被认为是常规?这不仅仅是事实问 题，更是法律论证的问题 第七，专家辅助人和鉴定结论的质证。民事证据 的若干规定第 61 条规定：“当事人可以向人民法院 申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的 专门性问题进行说明 ”：“具有专门知识的人员 可 以对鉴定人进行询问”。因此，当事人可以聘请专家 辅 助人和鉴定人对质。在医疗事故的诉讼中专家辅助 人纯然是为当事人利益服务的，他的存在使得质证鉴 定人成为可能。但是，在医疗事故诉讼中，专家辅助 人 是否可以提供实质性证据(substantive evidence1， 而确 立医方责任?或者专家辅助人的证言仅仅可以置疑 (impeaeh)定结论，而不能取代鉴定结论作为认定医 疗事故的依据?笔者认为，专家辅助人提供的证言，应 当仅具有后者的效力。 如果专家辅助人的置疑可以证明鉴定结论具有 严重瑕疵，比如鉴定结论在形式上不具有医疗事故 处理条例第 31 条规定内容；或者鉴定书前后逻辑矛 盾；事实和结论不一致等等，法官裁定鉴定结论有严 重瑕疵，符合民事证据的若干规定第 27 条规定， 当 事人可以申请重新鉴定或法院依职权发动重新鉴定。 但是，法官不能以医学专家辅助人的专家证言认定医 疗事故成立除非原告方能够证明被告医方的过错不 需要专家知识也能够确立：而医方不能举出相反证据 证明该过错的确立必须要专业知识。否则，只能重新 鉴定。 专家辅助人制度和美国的专家证人制度有相似， 也有很大的区别。笔者认为，专家辅助人的存在，至 少 可以引进必要的法庭对抗，有利与公正的实现。美国 的对抗方式传统。中国不需要全盘的吸收，毕竟专家 证人制度有它自己的土壤，同时也其自身的缺陷。改 良我们现有的制度，使其合理化，只要能很好的解决 纠纷就足已! 第八当事人一方或双方是否可以向鉴定人主张 权利?医学会及专家鉴定组应当对鉴定结论严重瑕疵 承担责任。