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中国婚约制度浅析 【摘要】： 婚约是我国目前社会生活中较为普遍的现 象，但现行法律并没有对这一问题给予具体的立法规定， 导致因婚约问题而引起的诸多纠纷的解决无法可依，法律 秩序混乱。本文就此从婚约的历史渊源入手，通过婚约的 比较研究，指出建立婚约制度的必然性，并在此基础上提 出对婚约制度的一些具体的立法设想。 【关键词】： 婚约历史沿革必然性立法设想 婚约制度是人类社会一 项古老的制度，最早渊源于古代社会的买卖婚姻。婚约是 男女双方以将来结婚为目的所作的事先约定，婚约的成立 亦称订婚或定婚。在罗马亲属法中意指允诺，即相互允诺 于来日成婚，对婚约当事人以婚约男和婚约女相称。在我 国古代将婚约的当事人称为未婚夫妻。从罗马法时代、寺 院法时代，一直到近代的许多大陆法系民法典国家都不同 程度的对婚约予以规定。在我国古代社会，从西周时期的 “六礼”直至民国时期的民法，婚约均被纳入法律的调整 范围。随着新中国成立后，我国民事立法普遍继受苏联民 法的影响，我国 1950 年婚姻法、1980 年婚姻法、 XX 年婚姻法及历次婚姻登记办法均未对婚约作出 任何的规定。然而，婚约作为一种有着根深蒂固的社会基 础及其浓厚的历史背景之下产生和发展的民事习惯，一方 面因婚约引发的各种问题大量存在，而另一方面，现行法 律对婚约的规制却袖手旁观。这不仅导致了法官审判时的 无法可依，判决结果五花八门，而且也有损于法律的尊严。 对此，法学界也曾经对关于是否应对婚约进行立法规制， 展开过激烈的讨论，但直至 XX 年的婚姻法修改仍未对 此有所涉及。基于此，本文意图从婚约的历史发展入手， 分析建立婚约制度的必然性，并对此提出一些具体的立法 设想，以期抛砖引玉。 一、婚约制度的历史沿革 在西方早期罗马法时代，婚约是一项重要的婚姻制度，具 有相当强大的法律效力。如古巴比伦王国的汉穆拉比法 典第 128 条规定：“倘自由民娶妻而未定契约，则此妇 非其妻”，且规定，在婚约签订后，女方之父不得将女嫁 与他人。在罗马市民法中，无婚约的结合只能为姘居，而 不能成其为婚姻。1在欧洲中世纪寺院法中，婚约被视为 神的意志，一经订立，法律上即具有准夫妻身份，互负贞 操义务。同时在一方违反婚约时甚至还有结婚诉权的规定； 法院责令结婚的判决虽然不能强制执行，但可给予违约者 以宗教上的处罚，以期挽回“不忠实者”的意志；如仍无 效果，违约者须向对方赔偿损失。2随着民主、自由观念 的深入人心，近现代的欧美国家，普遍废止了“婚约为婚 姻有效成立的前提”的规定，婚约的法律效力进一步降低。 大多数国家的法律都规定，婚约不是结婚的必经程序，而 仅仅是结婚前的习惯程序。当事人任何一方反悔，不履行 婚约时，另一方不得请求法院强制执行。附加在婚约上的 任何违约条款，也都不具有法律上的效力。如德国民法 典第 1297 条规定：“不能基于婚约诉请结婚。”墨西 哥民法第 142 条规定：“不能对婚约中不遵守约定的行 为规定任何处罚措施。”澳门民法典第 1473 条规定： “男女双方所订立之承诺缔结婚姻之合同，既不赋予任一 方要求缔结婚姻之权利，亦不赋予任一方在合同不被履行 时，要求施以任何处罚”。台湾民法典第 975 条 也规定，婚约不得请求强迫履行。 在中国古代传统的 男性宗法家族制度下，婚姻的目的不是男女双方当事人的 自愿感情结合，而是作为“合二姓之好，上以祀宗庙，下 以继后世”3的伟业。与西方国家不同的是，封建时代的 中国借助于刑罚的方法以保障婚约的履行，除对毁约者施 以刑罚外，对毁约方还可强令其履行。为了维护、保障这 种婚约的实现，法律对此作了比较完备的规范。如西周时 期，周礼中明确规定“六礼”是婚姻成立的必备条件之一。 即“六礼备，谓之聘，六礼不备，谓之奔”。4“六礼” 中的前四礼即纳采、问名、纳吉、纳征都与定婚有关。先 秦时期的周礼记载“凡嫁女娶妻，入币纯帛，无过五 两。”5礼记也有“男女非有行媒，不相知名，非受 币，不交不亲。”唐律中关于婚姻关系的缔结，有相 应的法律规定：“无故辄悔者，杖六十。若更许他人者， 杖一百，已成婚者，徒一年半，后娶者知情减一等，女追 归前夫。不娶还聘财，后夫婚如法。”6从法律上承认了 “婚书”或“私约”的约束力。宋朝的婚约立法，基本同 于唐律，法律规定，订婚后，男方无故三年不成婚者，听 离，但女方须“经官自陈改嫁，并各还聘财。”7到了元 代，婚约仍是婚姻成立的法定要件，并对悔婚及聘财的处 理也有律文的规定。如元史?刑法志记载：“诸有女许 嫁，已报书及有私约，或已受聘财而辄悔者，笞三十七。 ”8明朝大明律也规定：“写立婚书，依礼聘嫁”是 婚姻缔结的法定程式。婚书具有法律效力，不得悔婚违约， 另许另聘。“辄悔者，笞五十。虽无婚书但曾聘财者，也 属合法婚姻，不得辄悔，若再许他人，未成婚者杖七十。 已成婚者杖八十。后定娶者知情与同罪，彩礼入官；不知 者不坐，追还彩礼，女归前夫；前夫不愿者，倍追彩礼给 还，其女乃从后夫。男家悔者，罪亦如之，不追彩礼。” 9至民国初年，北洋军阀政府的大理院仍对婚约作了解释： “定婚为成婚之前提，据现在继续有效之前清现行律载， 男女定婚，写立婚书，依礼聘娶，又载虽无婚书，但曾受 聘财者亦是等语，是婚约的必备要件之一，婚能为有效成 立，苟无一具备，虽无成婚，于法律上仍不生婚姻之效。 ”10 在新中国成立后，由于受苏联和东欧社会主义 国家的影响，追求婚姻自由的呼声越来越来高，建立在维 护个人婚姻自由权利基础上的近现代婚约制度，不再是婚 姻成立的前置程序，是否订立婚约完全基于当事人的自愿， 当事人不经订婚程序，只要符合结婚的法定要件,便可径行 成立合法有效的婚姻关系，婚姻法中不再对婚约进行规定。 立法者普遍认为婚约是具有浓厚封建色彩的落后习俗，承 认婚约就是限制男女婚姻自由，因此在我国先后颁布和修 改的婚姻法中均未对婚约作出任何规定。但在 1950 年 6 月 26 日原中央人民政府法制委员会在有关婚姻法施行的若 干问题与解答中指出：“订婚不是结婚的必要手续。任 何包办、强迫订婚，一律无效。男女自愿订婚者，听其订 婚。”1953 年 3 月 19 日原中央人民政府法制委员会在有 关婚姻问题的解答中再次指出：“订婚不是结婚的必要 手续。男女自愿订婚者，听其订婚，但别人不得强迫包办。 ” 通过古今中外婚约的历史沿革比较研究，可见，法 律对婚姻作出规定而婚约又往往是结婚的法定或习惯的程 序情况下，法律对婚约作出规定有其必然要求。 二、 婚姻法对婚约规制的必然性 从婚约的历史沿革来看， 历代统治者都十分重视婚约的立法。但在新中国成立后， 我国婚姻法一直并未对婚约予以规制，究其原因无非就是 以下三个方面：第一，立法者认为订婚是一种封建制度下 的落后习俗，是买卖婚姻，包办婚姻的象征，因此在新的 优越的社会制度下应该摒弃。第二，我国解放初期受苏联 和其他一些社会主义国家伦理道德观念的影响，认为保护 婚约是与婚姻自由相违背的。第三，在关于婚约是道德问 题还是法律问题的认识上，许多的学者更倾向于将其纳入 道德规范。这在 XX 年婚姻法修改对此问题的回避，更 使婚约为道德问题的属性尘埃落定。 然而，订婚习俗 并没有因为法律没有规定婚约制度而退出历史的舞台，恰 好相反，在传统文化和旧习俗的双重作用下，婚前订婚的 现象不仅在农村，甚至在城市也是普遍存在的，是一种 “具有习惯法效力的规范的小传统”。11因此，因婚约 解除时要求退还彩礼、赔偿“青春损失费”等纠纷也大量 存在。据某基层法院统计，1997 年该院受理民事案件 1068 件，其中涉及婚约解除的有 52 件，约占全部民事案件的 4.5%。12河北大名县，法院每年受理的婚约纠纷案件在 50 件以上，且呈高速递增趋势。13面对这么多的婚约纠 纷，我国婚姻法采取视而不见的回避态度并不是解决问题 的途径，而是我国立法的一个缺漏。因此，笔者认为我国 应该规制婚约制度的理由有以下三点： 首先，婚约虽 然产生于古代的买卖婚姻，但是现代意义上的婚约制度与 古代婚约有着本质的不同，它是建立在当事人意思自治的 基础之上的，以双方的感情发展变化为基线。当事人双方 之间的婚约关系无论是订立或是解除都始终贯穿着平等、 自愿的原则，即双方合意订立，合意解除或单方解除，父 母、亲人或任何一方都不能强迫另一方缔结婚约。而古代 的婚约完全是“父母之命，媒妁之言”，婚姻不是当事人 个人的私事，男女双方没有任何的自主权，而是所谓的 “合二姓之好，上以祀宗庙，下以继后世”。可见，现代 婚约制度其实已经彻底摆脱了旧的婚约观念，而注入了婚 姻自由的新鲜血液。其次，一种法律制度是否有其存在的 价值，不仅取决于该种法律制度的性能，更取决于该种法 律制度能否满足一定主体的需求以及需求的程度。一方面 婚约纠纷的大量存在，而另一方面却放任婚约自由的发展。 这在封建思想尚未根除、高度的社会主义精神文明尚未完 全建立起来的情况下，任其婚约问题“游离于法律之外”， 其结果势必严重影响人们生活的安定和社会主义精神文明 建设。最后，由于婚约问题缺乏法律的规范引导，纠纷不 断发生，而现行婚姻法中对婚约问题的空白，则导致法院 在审理这类案件时无法可依，对同一个案件不同法官处理 结果千姿百态，这不仅有损于司法公正的权威，也有损于 法律正义的尊严。 因此，笔者认为，我国对婚约的立 法刻不容缓。从法理上讲，任何一部法律它不仅是一种社 会意识，而是一种行为规则，从指引、评价、预测等方面 对人们的行为产生影响。14通过建立符合我国社会主义 婚姻自由的婚约制度，以此来规范人们的婚约行为，使人 们通过具体的法律知道，那些行为是合法的，哪些行为是 非法的，哪些行为是受法律保护的，哪些行为是法律禁止 的，从而达到利用法律规范指引、评价、疏导婚约当事人 之间的订婚行为的目的。 三、对婚约的立法设想 建立符合中国国情的社会主义婚约理念，以实现婚姻幸福 为目标的婚约制度是我国当前 完善婚姻立法，使我国 目前婚约纠纷有法可依，有效处理因婚约解除所引起的财 物纠纷的迫切需要。因此，结合外国法律对婚约规制的先 进经验，笔者认为，我国婚姻法中应对婚约进行如下规定： 1、婚约订立的条件 婚约订立应包括实质条件和形 式要件。首先，男女双方订立婚约的目的就是为了将来的 结婚，因此，从婚约订立的实质条件来看，应该与婚姻法 规定的结婚的实质条件相对应：第一，订立婚约必须是出 于男女双方的自愿，禁止父母包办或者任何第三人的强迫。 罗马法学家尤里安曾在法学说汇纂中就有这样的论述： “如同结婚一样，订婚是在订约人同意的情况下产生，因 此，亦如同结婚一样，订婚也同样需要得到家女的同意。 ”台湾最高法院的判例要旨也指出：父母为子女订定的婚 约，对于子女不生效力，也不必受法律规定的婚约解除原 因的限制和有解除婚约的意思表示，当然不受此项婚约的 拘束。15在我国婚姻法中也规定：“公民享有婚姻 自主权”、“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的 行为”。可见，以结婚为目的订立的婚约只能是建立在男 女双方当事人自愿的基础上。第二，男未满 20 周岁，女未 满 18 周岁，不得订立婚约。这主要是为防止在我国一些地 区，特别是在少数民族和边远山区，父母为其未成年子女 订立“娃娃亲”，而且未满 18 周岁的公民，在对自己的婚 姻问题上由于缺乏认知能力，在社会交往中往往不能预见 到其行为所引起的法律后果。在我国新民主主义时期， 1943 年的晋冀鲁豫边区婚姻暂行条例和台湾地区民 法中对婚约订立的年龄也规定了：男须满 17 岁，女须满 15 岁，方可订立婚约。16第三，订立婚约的男女双方当 事人必须没有医学上禁止结婚的疾病，且不具有三代以内 的旁系血亲关系。第四，订立婚约的男女双方当事人必须 都是无配偶者。我国婚姻法规定：有配偶者与第三人再订 立婚姻关系，构成重婚罪，需要承担刑事责任。因此，作 为以结婚为目的订立的婚约也应有此规定，否则不仅违背 公序良俗原则，而且也丧失了婚约存在的意义。其次，关 于婚约成立的形式要件，因为婚约只是婚姻关系成立的一 个习惯程序，法律并不要求建立有效婚姻必须有婚约，所 以婚约的成立，既可以采口头形式，也可以为书面形式， 完全依当事人的意愿。 2、婚约的解除 婚约不具有 强制执行效力。因此，婚约的解除一般可分为：合意解除 或单方解除，即无论是双方当事人共同协商解除，或是任 何一方片面提出解除，都产生婚约解除的效力，婚约关系 自解除通知到对方时即行终止。 随着人们生活水平的 提高和居民收入的增加，订婚后，男女双方互相赠送礼物 的价值也不断增加，小到金银首饰，大到汽车、住房、股 票、金钱，由于互赠礼物价值的增加，男女双方因为感情 不合及其他原因而解除婚约后因互赠礼物的归属纠纷也日 益增多。那么，我们如何来处理这些因婚约解除后所引起 的赠与财物所有权归属纠纷呢？目前我国司法实践中对婚 约解除后要求返还财物纠纷，一般分两种情况处理：一种 是如果以订婚为名，行诈骗钱财之实的，那么双方所订立 的婚约无效，无论哪方提出解除婚约，受赠方都须将财物 返还给受害人；另一种是如果订婚后男女一方或双方自愿 赠送财物且已实际交付的，则财物按无偿赠与归受赠人所 有。对于第二种情况，现实的处理方法是没有法律依据的， 因为将赠送财物的行为认定为无偿赠与行为，判令受赠财 产归受赠人合法占有，没有法律上的根据，构成不当得利， 而法院却通过判决使之合法化，显然与民法的公平原则相 悖。造成实践中法院的这种处理办法，究其原因，就是我 国婚姻法对婚约问题及婚约解除后的法律后果无法可依的 结果。虽然 XX 年 4 月 1 日起施行的婚姻法若干问题的 解释中对当事人请求返还按照习俗给付的彩礼作出了一些 规定：如果双方未办理结婚登记手续，一方要求返还以结 婚为目的而赠送的彩礼的，法院予以支持；已办理结婚登 记手续但确未共同生活或是因为婚前给付彩礼而导致给付 人生活困难的，那么在离婚时一方要求返还彩礼的，法院 予以支持。但是，这些规定对于解决复杂的婚约问题来说， 还是不够具体、明确，且是不完善的。因此，我认为，对 于婚约解除后财物的归属应从其目的的不同，分别处理： 1、如果一方以