招标投标管理与实务(含2017-2018新规新政)

招标投标管理与 实务 （含 2017-2018 新规新政） 2018年 6月 一、基本法律要求及建筑行 业 新政策 二、招 标过 程中主要文件的 编 制依据 三、招 标 投 标 常 见问题 及案例 四 、招投 标风险 防范措施与建 议 目 录 1.1、招投采购两大主要法律体系 1.2、两法律体系的适用性对比分析 1.3、招标投标流程 1.4、招标投标法对招标过程时间节点的规定 1.5、必须招标项目 1.6、 2018年依法 必须招标规模新标准 1.7、 2017年招 投标主要新政 1.8、 关于委托招标与自行招标的规定 1.9、 项目招标应当具备的条件 1.10、 限制排斥潜在投标人的情形 1.11、 招标人与投标人串通投标 一、 基本法律要求及建筑行业新政策 l法律： 中华人民共和国招标投标法 【 1999-08-30】 中华人民共和国政府采购法 【 2002-06-29】 l行政法规： 中华人民共和国招标投标法实施条例 【 2011-12-20】 中华人民共和国政府采购法实施条例 【 2015-03-01】 l 部门规章： 工程建设项目施工招标投标办法 30号令 【 2013年 5月 1日 】 建筑工程设计招标投标管理办法 33号令 【 2017年 5月 1日 】 政府采购货物和服务招标投标管理办法 （ 财政部第 87号令） 【 2017-10- 01】 工程建设项目货物招标投标办法 【 2013-03-11】 1.1、招投采购两大主要法律体系 1.2、两法律体系的适用性对比分析 1.3、招标投标流程 招 标 方案 招 标 开 标 定 标评标 法律依据 招 标 范 围 确 认 行政 监 督 资 格 设 定 合同 调 研 标 段划分 评标 委 员 会 组 成 评标 保密措施 评 委会 责 任 澄清 废标 详评 中的 监 督 推荐候 选 人 监 督 重新招 标 招 标 公告 招 标 文件 招 标 文件的澄清 异 议 提出与答复 投 标 准 备 会与 踏勘 现场 投 标 文件接收 开 标 会 议 开 标 异 议 与答 复 公示候 选 人 确定中 标 人 中 标 通知 书发 出 招 标 人禁忌行 为 1.4、招标投标法对招标过程时间节点的规定 1.5、必须招标项目 工程建 设项 目 工程： 建 设 工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、 扩 建及其相关的装修、拆除、修 缮 等。 工程建 设 有关的 货 物： 构成工程不可分割且 为实现 工程基本功能必 须 的 设备 和材料。 工程建 设 有关的服 务 ： 完成工程所需的勘察、 设计 、 监 理。 第一条 为了确定必须招标的工程项目，规范招标投标活动，提高 工作效率、 降低企业成本、预防腐败 ，根据 中华人民共和国招 标投标法 第三条的规定，制定本规定。 第二条 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括 ： （一）使用预算 资金 200 万 元人民币以上，并且该资金占 投资额 10%以上的项目 ； （二）使用国有企业事业单位资金，并且 该资金占控股或者主导地位 的项目。 第三条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括： （一）使用世界银行、亚洲开发银行等 国际组织贷款、援助资金 的项目； （二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目 。 第四条 不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、 公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目 ， 必须招标的具体范围由 国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。 1.6、 依法必须招标规模标准 最新 规定 2018.6.1 施行的发改委 16号令 第五条 本规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理 以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列 标准之一的，必须招标： （一）施工单项合同估算价在 400 万元 人民币以上； （二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在 200万元 人民币 以上； （三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在 100万元 人民 币以上。 同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关 的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须 招标。 1.6、 依法必须招标规模标准 最新 规定 2018.6.1 施行的发改委 16号令 1、审计结果不作为竣工结算依据 2、增值税（严查转包、围包、分包、挂靠） 调整 【 2018-04-04】 3、多省严查围标、串标 4、环保停工政策 5、建筑业企业 资质简化（取消园林绿化资质） 6、住房城乡建设部关于发布国家标准 建设项目工程总承包管理 规范 【 2018-01-01】 7、 发展装配式建筑 8、建筑施工企业信用体系建设 9、建筑工程设计招标投标管理办法 (33号令） 2017 年 5月 1日 起 施行 1.7、与招投标有关的建筑行业主要 新政 自行招标 是指招标人自身具有编制招标文件和组织评标能力，经 过核准和备案同意后可以自行办理招标； 委托招标 是由业主委托招标理机构为其组织招标过程中一系列活 动，在众多投标者中择优选择中标者。 实施条例第十条 招标人具有编制招标文件和组织评标能力，是指招标人具有与招标 项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的专业人员。 1.8、关于招标组织形式的 规定 工程建设项目施工招标投标办法 (七部委 30号令 )规定 工程施工招标具备的条件 第八条依法必须招标的工程建设项目，应当具备下列条件才能进行施工 招标： （一）招标人已经依法成立； （二）初步设计及概算应当履行审批手续的，已经批准； （三）有相应资金或资金来源已经落实； （四）有招标所需的设计图纸及技术资料。 1.9、 项目招标应当具备的条件 工程建设项目 货物招标投标办法 【 2013-03-11】 第八条 依法必须招标的工程建设项目，应当具备下列条件才能进行货 物招标： (一 ) 招标人已经依法成立； (二 ) 按照国家有关规定应当履行项目审批、核准或者备案手续的， 已经审批、核准或者备案； (三 ) 有相应资金或者资金来源已经落实； (四 ) 能够提出货物的使用与技术要求。 1.9、项目招标应当具备的条件 工程设计招标的特别条件： 工程概念性方案设计招标 ，应当具有批准的项目建议书； 工程实施性方案设计招标 ，应当具有批准的工程建设项目规划设计条 件和可行性研究报告。 工程建设监理和建设项目管理招标的特别条件： 工程监理招标、含工程设计阶段 的项目管理招标应该具有批准的工程 可行性研究报告或工程实施性方案设计； 采用工程建设项目 全过程的项目管理方式 ，一般自工程建设项目概念 性方案设计或可行性研究阶段开始提供项目决策咨询服务，其招标条 件只需批准的项目建议书。 1.9、项目招标应当具备的条件 招标人有下列行为之一的 ,属于以不合理条件限制、排斥潜在投标 人或者投标人 : (一 )就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的 项目信息 ; (二 )设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和 实际需要 不相适应或者与合同履行无关 ; (三 )依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业 的业绩、 奖项作为加分条件或者中标条件 ; (四 )对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标 标准 ; (五 )限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供 应商 ; (六 )依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标 人的所有 制形式或者组织形式 ; (七 )以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。 1.10、限制排斥潜在投标人的情形 （实施条例 第 32条 ） (一 )招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他 投标人 ; (二 )招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成 员等信息 ; (三 )招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价 ; (四 )招标人授意投标人撤换、修改投标文件 ; (五 )招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便 ; (六 )招标人与投标人为谋求特定投标 人 中标而采取的其他串通行为。 1.11、 招标人与投标人串通投标的 认定 （实施条例第 41条） 2.1、招标文件范本 2.2、招标公告编写要求 2.3、合同的制订依据 2.4、评标报告编制要求 2.5、中标候选人公示编制要求 2.6、法规中招标投标情况书面报告的相关要求 二、招标过程中主要文件的编制依据 一、适用范围 本标准文件适用于依法必须招标的与工程建设有关的设 备、材料等货物项目和勘察、设计、监理等服务项目。 二、应当 不加修改 地引用标准文件的内容 三、行业主管部门可以作出的补充规定 四、招标人可以补充、细化和修改的内容 附件： 中华人民共和国标准材料采购招标文件（ 2017年版） .pdf 中华人民共和国标准监理招标文件（ 2017年版） .pdf 中华人民共和国标准勘察招标文件（ 2017年版） .pdf 中华人民共和国标准设备采购招标文件（ 2017年版） .pdf 中华人民共和国标准设计招标文件（ 2017年版） .pdf 2.1、招标文件范本 2018 年 1月 1日实施标准 设备采购招标文件等五个标准招标文件 依法必须招标项目的资格预审公告和招标公告，应当载明以下 内容： （一）招标项目名称、内容、范围、规模、资金来源； （二）投标资格能力要求，以及是否接受联合体投标； （三）获取资格预审文件或招标文件的时间、方式； （四）递交资格预审文件或投标文件的截止时间、方式； （五）招标人及其招标代理机构的名称、地址、联系人及联系 方式； （六）采用电子招标投标方式的，潜在投标人访问电子招标投 标交易平台的网址和方法； （七）其他依法应当载明的内容。 2.2、招标公告编写要求 2018 年 1月 1日起施行 招标公告和公示信息发布管理办法 2.3、合同的制订依据 附件： 建设工程施工合同（ GF20170201 ） .doc 建设工程勘察合同（ GF20160203 ） .doc 建设工程设计合同示范文本（ GF20150210 ） .doc 建设工程设计合同示范文本（房屋建筑工程）（ GF20150209 ） . doc 建设工程监理合同（ GF-2012-0202） .doc 建设工程施工专业分包合同（ GF-2003-0214） .doc 建设工程施工劳务分包合同（ GF-2003-0214） .doc 第四十二条 评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告 ，并抄送有关行政监督部门。评标报告应当如实记载以下内容： （一）基本情况和数据表； （二）评标委员会成员名单； （三）开标记录； （四）符合要求的投标一览表； （五）废标情况说明； （六）评标标准、评标方法或者评标因素一览表； （七）经评审的价格或者评分比较一览表； （八）经评审的投标人排序； （九）推荐的中标候选人名单与签订合同前要处理的事宜； （十）澄清、说明、补正事项纪要。 2.4、评标报告编制要求 评标委员会和评标方 法暂行规定 （七部委令第 12号） 第六条 依法必须招标项目的中标候选人公示应当载明以下内容： （一）中标候选人排序、名称、投标报价、质量、工期（交货期），以及评标 情况； （二）中标候选人按照招标文件要求承诺的项目负责人姓名及其相关证书名称 和编号； （三）中标候选人响应招标文件要求的资格能力条件； （四）提出异议的渠道和方式； （五）招标文件规定公示的其他内容。 依法必须招标项目的中标结果公示应当载明中标人名称。 2.5、中标候选人公示编制要求 2018 年 1月 1日 起施行 招标公告和公示信息发布管理办法 第六十五条依法必须进行施工招标的项目，招标人 应当自发出中标通知书之日起十五日内，向有关行 政监督部门提交招标投标情况的书面报告。 其书面报告至少应包括下列内容： （一）招标范围； （二）招标方式和发布招标公告的媒介； （三）招标文件中投标人须知、技术条款、评标标准和方法、 合同主要条款等内容； （四）评标委员会的组成和评标报告； （五）中标结果 。 2.6、法规中招标投标情况书面报告的相关要求 工程建设项目施工招标投标办法 (七部委 30号令 ) 3.1、招标投标常见的问题 三、招标投标常见问题及案例 投 标 人 存 在 的 问 题 （ 1） 弄虚作假 （ 2）收 买贿赂 （ 3）投 标单 位 恶 性 竞 争 （ 4）分包、 转 包 谋 利 （ 6） 围标 、陪 标 、串 标 （ 5）阴阳合同 招 标 代 理 单 位 存 在 的 问 题 （ 2） 评标 方法不 够 科学具体 （ 3） 招 标 代理人 员业务 水平欠缺，造成招投 标 程序客 观 违规 （ 4）未能配合招 标 人 对 潜在投 标 人的邀 请 和招 标项 目的 合理划分 （ 5）招 标 代理机构的行 为 有待 进 一步 规 范 （ 6）由于 现 行招投 标 制度缺陷，造成招投 标资 料保管不 完善， 给 招投 标审计带 来困 难 （ 1）招 标 文件 编 制不 严 密、内容不 规 范 招 标 人 存 在 的 问 题 （ 2）招 标 信息公开度不足、 规 避招投 标 程序 （ 3） 违 背建 设项 目招投 标 程序 （ 4）排斥 竞 争，以邀代招 （ 5）表明 倾 向量身招 标 （ 6）达到国家 规 定的限 额标 准 应 招 标 未招 标 ，将工程 进 行 “梳 妆 打扮，集体决策 ”规 避招 标 （ 1）肢解工程，化整 为 零 招 标 人 存 在 的 问 题 （ 7）内定中 标 人，虚假招 标 （ 8） 签订补 充 协议 （ 9） 对 上 级 集 团 公司 汇报 的招 标计 划及招 标 情况与 实际 并不相符 （ 10）巧立名目， 对 同一内容列入不同 单项 工程重复招 标 （ 11） 标 段划分不合理 3.2、典型案例分析 光伏电站一期 10MWp工程建设项目总承包招标，在招标文件中规定 ： “ 1.2.1太阳能电池组件制造商的注册资本金在 5亿元人民币及以上。 ” 及 “ 1.2.3：本项目设计单位资本金须在 8000万人民币。 ” 太阳能电池组件制造商按最高特级资质要求，按 建筑业企业资质等 级标准 电力工程施工总承包企业资质规定： “ 特级资质标准：企业 注册资本金 3亿元以上。 ” 设计单位按最高甲级资质要求，按 工程 设计资质标准 2007年版 规定： “ （二）工程设计行业甲级资质：（ 2）社会信誉良好，注册资本不少于 600万元人民币。 ” 招标文件中对太阳能电池组件制造商和设计单位的注册资本金的要求 ，均超过了相关法规中对最高资质注册资本金的要求，涉嫌以不合理 条件限制或排斥潜在投标人 案例 1： 以不合理条件限制或排斥潜在 投标人 某项目三 个合同采购设备均为普通通用设备，设备规格型号大部分 相同，设备采购申请同时提交、各相关部门同时审批设备材料请购 文件审批表，同时同人发出、签收采购任务书，并向同三家厂商询 价，最终确定同一厂商为供应商，同时签订合同。 可见 ，上述采购完全可以一次集中进行，作到集约、高效。项目单 位通过化整为零规避公开招标，不符合企业内控制度和国家招投标 相关法律法规的要求。 案例 2：肢解工程，化整为零，规避招标 2007年至 2010年间 ,汤伟利用冯某甲身为湖南省高管局副局长、局长 ,主管 湖南省内多个高速公路项目的职务便利 ,通过多个高速公路项目负责人的关 照、帮助 ,以围标或其他手段非法中得常吉 B2标、汝郴 1标、汝郴 12标、张 花 24标、娄新 6标、吉怀 2标、大浏 11标等高速公路建设项目承建权 ,并将 工程项目交由工程老板游某、胡某、吴某承建 ,非法获利共计 8845万元 ,其 中利用影响力受贿 1385万元。 上述事实有证人证言、工程施工招标预审公告、中标通知书及合同协议书 等书证和被告人供述等证据证明。经一、二审 ,湖南省高级人民法院判决如 下汤伟犯行贿罪判处有期徒刑七年 ,并处罚金五万元 ;与原判利用影响力受 贿罪、串通投标罪的刑罚并罚 ,决定执行有期徒刑十二年 ,并处罚金二十万 元 (2016)湘刑终 39号 案例 3：串通投标罪 某项目评标过程中，甲公司的投标报价明显 低于 其他投标人的 投标报价 ， 评标委员会没有要求投标人 作出书面说明并提供相 关 材料 ，直接认定其 投标文件 无效。在中标候选人公 示 阶段， 甲公司提出了质疑。后经监督部门判 为评标无效，重新招标 。 评标委员会和评标方法暂行规定 第二十一条 ： 在 评标过程中 , 评标委员会发现投标人的报价明 显低于其他投标报价或者在设 有标底时明显低于标底 ,使得其投标 报价可能低于其个别成本 的 ,应当要求该投标人作出书面说明并提 供相关证明材料。投 标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料 的 ,由评标委员 会认定该投标人以低于成本报价竞标 ,应当否决 其投标 。 案例 4：否决投标要有理有据 某货物采购项目，招标文件中约定 “ 由评标委员会对投标人进行排序 ，经招标人组建的审查小组审查确定中标人 ” 。评标完成后，评标委 员会只在评标报告中对投标人进行了排序，并未推荐出中标候选人名 单。招标人收到评标报告后，组建审查小组审查确定排序第 6名的投 标人为中标人。 实施条例 第五十三条 ： 评标 完成后 ,评标委员会应当向招标人提交书面 评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过 3个 ,并标明 排 序 。 实施条例 第五十五条 ： 国有 资金占控股或者主导地位的依法必须进行 招 标的项目 ,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名 第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招 标 文件要求提交履约保证金 ,或者被查实存在影响中标结果的违法 行为 等情形 ,不符合中标条件的 ,招标人可以按照评标委员会提出 的中标候 选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人 ,也可以 重新招标。 案例 5：未按规定推荐中标候选人及确定中标人 某 21000MW新建工程项目三大主机设备采购采用公开招标，锅炉、汽轮 机、汽轮发电机中标单位均 为 A公司， 中标价分别为 127100万元、 59760万 元、 26000万元。项目 公司 与 A公司 签订 的合同价分别为 125340万元、 57612 万元、 25056万元，合同签订金额与中标金额不一致，且无任何变更依据。 锅炉设备投标文件中锅炉启动系统的启动循环泵为进口设备，品牌为：美 国海伍德 泰勒 /德国 KSB/日本酉岛。单台炉启动循环泵投标价格为 340万元 / 套，共计 680万元，签订合同时启动循环泵由进口改为国产，品牌未定，设 备价格未调整，且未提供任何变更依据 。 实施条例 第五十七条 ： 招标 人和中标人应当依照招标投标法和本条例的 规 定签订书面合同 ,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条 款应当与招 标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标 人不得再行订立背 离合同实质性内容的其他协议。 案例 6：另行 订立 背离合同实质性内容的其他协议 (1)案例背景 A公司是某公路工程行的罐工总承包单位 ,其与 B自然人就该项目的劳务施工事 宜签署了 劳务分包合同 ,约定由 B自然人组织劳动力完成该项目的劳务作 业。 B自然人全面履行了了 劳务分包合同 的义务之后 ,与 A公司签署了 劳 动分包合同结算协议 ,该协议就分包合同的结算价款以及支付时间等作出了 约定。该协议签订后 A公司按付款节点支付了部分工程款 ,但结算协议履行了约 一年半时间后 ,B自然人以结算协议确定的金额远低于其对分包工程的实际投 入 ,故结算协议内容显失公平为由 ,向法院提起诉讼 ,请求法院判令撤销 劳动分 包合同结算协议 ,并请求法院启动鉴定 ,判令 A公司按 照鉴定金额扣除已付款 后的金额 ,向 B自然人偿还欠付工程款。 (2)争议问题 A公司与 B自然人签署的 劳务分包合同 是否有效 ? A公司与 B自然人签署的 劳动分包合同结算协议 是否有效 ? B自然人提出的撤销 劳动分包合同结算协议 的请求应否予以支持 ? 案例 7：施工 合同无效对结算协议的影响 (3)案例分析 A公司与 B自然人签署的 劳务分包合同 无效。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第 1 条规定 :“建设工程施工合同具有下列情形之一的 ,应当根据合同法第 52条第 (五 )项 的规定 ,认定无效 :(一 )承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的 ” 劳务分包工程的承包人必须具有劳务分包企业资质 ,B自然人显然不具有分包企业 资质 ,因此 ,A公司与 B签署 劳务分包合同 显然违反上述司法解释的明确规定 ,因 此 ,应认定该 劳动分包合同无效 . A公司与 B自然人签署的劳动分包合同结算协议有效。 依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 的规定 ,建设工程施工合同无效 ,但工程质量合格的 ,当事人提出的支付工程款的请 求也应予以支持 ,因此 ,虽然劳动分包合同无效 ,但因劳务分包工程质量合格 ,故 B自然人请求支付工程价款的权利仍然是受法律认可和保护的。 A公司与 B自然人 就劳务分包工程的价款达成一致并签署合同 ,并不违反法律、行政法规的强制性 规定 ,因此 ,该结算协议合法有效 B自然人提出的撤销劳动分包合同结算协议的请求不应予以支 持。 合同法第 55条规定 :“有下列情形之一的 ,撤销权消灭 :(一 )具有撤销权的当事人 自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权 ” 即便 B自 然人享有请求撤销结算协议的权利 ,其也应当在法定的期限内行使 ,B自然人在结算 协议履行了一年半的时间之后才请求法院撤销结算协议 ,其撤销权已因经过了除 斥期间而消灭 ,故 B自然人的请求不应予以支持 (1)案例背景 某 A建设单位因建办公楼与 B建设工程总公司签订了建筑工程总承包合同。其后 ,经 A 建设单位同意 ,B建设工程总公司分别与 C建筑设计院和 D建筑工程公司签订了建设工 程勘察设计合同和建筑安装合同。建筑工程勘察设计合同约定由 C建筑设计院对 A建 设单位的办公楼水房、化粪池、给水排水、空调及煤气外管线工程提供勘察、设计 服务 ,作出工程设计文件及相应施工图纸和资料。建筑安装合同约定由 D建筑工程公 司根据 C建筑设计院提供的设计图纸进行施工 ,工程竣工时依据国家有关验收规定及 设计图纸进行质量验收。合同签订后 ,C建筑设计院按时作出设计文件并将相关图纸 资料交付 D建筑工程公司 ,D建筑公司依据设计图纸进行施工。工程竣工后 ,发包人会 同有关质量监督部门对工程进行验收 ,发现工程存在严重质量问题 ,主要是由于设计 不符合规范所致。原来 C建筑设计院未对现场进行仔细勘察即自行进行设计导致设 计不合理 ,给发包人带来了重大损失。由于设计人拒绝承担责任 ,B建设工程总公司又 以自己不是设计人为由推卸责任 ,发包人遂以 C建筑设计院为被告向法院起诉。法院 受理后 ,追加 B建设工程总公司为共同被告 ,让其与 C建筑设计院一起对工程建设质量 问题承担连带责任。 案例 8：总 承包单位应对分包的工程承担连带责任 (2)案例分析 本案中 ,A建设单位是发包人 ,B建设工程总公司是总承包人 ,C建筑设计院和 D建筑工 程公司是分包人。对工程质量问题 ,B建设工程总公司作为总承包人应承担责任 ,而 C建筑设计院和 D建筑工程公司也应该依法分别向发包人承担责任。总承包人以不 是自己勘察设计和建筑安装的理由企图不对发包人承担责任 ,以及分包人以与发包 人没有合同关系为由不向发包人承担责任是没有法律