行政法整理

第一章 行政法概述行政的概念：行政法上的行政是行政中的一种国家对社会公共事务的组织、管理、指挥、协调的活动。行政的特点：1 行政是国家活动，具有法定性和裁量性区别于一般行政，与国家机关相联系2 行政的内容涉及的是社会公共事务，目的具有公益性，表现方式具有多样性公共秩序与安全治安公益事业文化、教育、医疗、图书馆、博物馆、体育事业等公共产品水、煤气、电力公共服务公交、邮政公众保障最低生活保障、保障性住房等3 行政的功能是组织、管理、指挥与协调，主体具有法定性区别于制定规则（国家立法活动）和裁决争议（国家司法活动）行政权的概念：行政权是国家对社会事务进行组织、管理、指挥、协调的权力。行政权的特征：1 行政权是一种国家权力，与立法权、司法权等共同构成了完整的国家权力。2 行政权存在的广泛性，扩张性涉及领域很广3 行政权作用的主动性，直接性4 行政权具有优益性，公益性以管理社会公共事务和为社会成员提供公共服务为内容；行政主体作出的行政行为具有先定力；紧急情况下可以采取先行扣留等先行处置措施；依法获得国家的物质保障和优惠条件。行政法的概念：是有关行政权的组织和活动的国内法律规范的总称。理解：1 行政法是有关行政的法律规范 2 行政法是规范行政固有领域的法 3 行政法是有关行政的国内法（魏琼）是有关行政的主体、职权、行为及程序、违法及责任和九级关系等的法律规范的总称。（邹荣） 行政法是关于行政权行使的组织、方式以及对其进行监督控制的法律规范的总称。行政法的特征：1、在内容上a 广泛性；优益性，优先性 b 实体法与程序法的交融。2、在形式上a 没有统一完整的法典； b 规范形式的分散性，分散于各类法律规范文件中3、在制定上采用复合多级立法体制4、在实施上a 行政机关为主要实施主体 b 遵循“依职权主动干涉”的原则行政法的分类1 实体法 &程序法：a 行政决定前的程序法 b 行政决定后的程序法：行政复议和诉讼 2 内部&外部：以对象不同分类（是否是行政机关的来界定） 3 一般&部门：以对象范围分类（针对的是是否是单位 or 部门） 4 中央&地方：主体、管辖事项、效力范围（谁制定） 5 行政组织规范、行政根据规范、行政规制规范行政法渊源1 含义 行政法的渊源就是行政法的规范形态或行政法的表现形式。2 特殊性 a 形式的多样性、分散性；b 行政惯例或判例具有约束力 行政法渊源的各种形式：1 宪法 混合式宪法中关于国家行政机关组织和职权、活动基本原则的规定以及关于公民基本权利自由以及保障公民基本权利自由的规范等 均为行政法的渊源。2 法律 全国人大及其常委会制定的单一行政法律以及混合行政法律。3 行政法规 国务院依据法定程序制定4 地方性法规 国务院批准的较大市以上的地方人大及其常委会制定。包括单一式和混合式两种。5 部门规章 国务院工作部门按照法定程序制定。6 地方性规章 国务院批准的较大市以上的地方政府按照法定程序制定。7 其它形式 a 法律解释 b 国际条约和协定行政法律规范的冲突规则a 上位法优于下位法 b 新法优于旧法 c 特别法优于普通法 d 属地法优于属人法行政法在不同法系中的特色(大陆法系的很完备,自成体系,有独立机构,英美法系则不是) 行政法律关系的概念及构成1 行政法律关系是指由行政法律规范确认和调整的因行政权力的行使而在行政主体和其他当事人之间产生或形成的权利义务关系。2 构成a 主体当事人b 内容主体的权利义务c 客体行为，行政法律关系的客体只有一个，就是行为！别的都是标的物或载体。行政法律关系的特征 1 行政法律关系主体中必有一方是行政主体2 行政法律关系主体地位的不平等性a 不平等性的具体表现第一，行政主体可以单方面地决定法律关系地成立、变更和消灭；第二，行政行为的推定有效权；第三，行政主体的单方处置权b 在具体行政法律关系中地位的不平等并不意味着法律地位的不平等，在具体的行政法律关系之外，对相对人权利保护的倾斜：救济权利的独享、举证责任的分配等。3 行政法律关系权利义务的法定性、独占性、相对性和不可处分性4 行政法律关系权利义务关系的对应性和不对等性。5 行政法律关系权力和权利处分的限制性。第二章 行政法的基本原则行政法基本原则的概念与作用1 定义 贯穿于行政法之中，指导行政法律规范的制定、实施以及行政争议处理等活动的准则。 2 作用a 指导作用指导立法目的b 规范作用符合原则的遵循，不符合的不立法c 补充作用原则可以直接作用于实务，没对应条文时规范知道判例。行政法治原则概念与涵义1 含义 行政管理活动必须依据法律进行，符合法律规定。其中，“ 法律”应作广义理解。2 内涵a 行政的依据只能是法律，法律之外不能有其他依据。b 法律是行政的依据，而不是工具。行政法治原则的内容职权法定，法律优位，法律保留，正当法律程序职权法定职权法定时依法行政的首要原则，该原则要求行政机关行政职权的来源、存在依据和权力范围是法定的，法律之外不享有行政职权，否则将被宣告无效并承担相应法律责任。原因在于行政全了本身所具有的强制性、扩张性和对公民权利的侵略性，如果允许行政机关和其他有权者在法律之外可以随意享有职权，行政职权必然会失去法律的控制，公民权利将无法得到保障。含义1 一切行政职权皆来源于法律通过宪法或行政机关组织法的规定获得；通过单行法律授予行政职权。2 获得授权的机关或组织不得超越权限实施管理，必须依据法定职权进行。3 法定的行政职权必须得到积极、充分地行使，不履行法定职责或不充分旅行法定职责的行为同样是违法行为。法律优位要求一切行政行为都不得与法律抵触 含义：a“法律”指狭义的法律（由全国人大及其常委决定的） b 法律效力高于行政，在已有法律规定的情况下，其他规范必须根据法律制定或不与法律相抵触。c 不得违反法律（下位法遵循上位法）d 各级规范的规定不得超越和违反法律的规定；下位规范不得超越和违反上位法的规定；行政处置中不得违反各级规范的规定法律保留要求一定范围内的行政活动必须有法律的明确依据（法律授权），即宪法已经将一定的事项保留给立法机关，只有立法机关制定的法律才能对此加以规定，行政权也只能以法律为行为根据才能进行活动。含义：a 意义在于要求一定的行政活动，不仅不能与法律相抵触，而且还应当具有法律的明确根据。b 实质性理解：某项行政活动是否应当具有法律根据，应当以人权保障作为法律的首要目的充当判断标准。c 保留范围： 相对保留：国务院制定的临时行政法规绝对保留：有关犯罪和刑法；对公民政治权利的剥夺；限制人身自由的强制措施和处罚；司法制度正当法律程序：指相知机关在做出影响公民，法人或其他组织权益的 决定，尤其是不利决定时，必须遵循正当公正程序。含义：行政公开（依据、过程、结果等以公开为原则，不公开为例外。允许报道、复制、查阅和查询。）；听取意见；说明理由；自己不做自己的法官。 行政合理原则针对行政裁量提出行政裁量的含义行政主体在法律（广义）所规定的范围、原则等的限度内，对行政事务作出自主选择的活动。行政裁量存在的原因1、社会事务的复杂性 立法难以精确2、社会事务的多变性 立法难以及时，要预留空间3、社会事务管理的科学性 立法难以专业行政裁量的类型 依可判断内容的不同1、要件裁量要件裁量，是指行政主体在设定要件方面可以自主判断的裁量，即行政主体对于成为行政行为根据的要件是否满足拥有判断决定权。通常以“情节轻重” 、“公共利益”、“ 诚实信用” 、“ 社会秩序”、“ 必要”、“及时”等抽象的不确定法律概念的方式表现 。2、行为（效果）裁量行政主体在行为选择或行为的效果选择方面可以自主进行的裁量，即行政主体对是否作出某项行政决定，以及应当作出怎样的行政决定可以进行自主判断。行政裁量权的运用规则 合理性原则 （一）依法裁量1、裁量权法定法无规定不得裁量；2、不得超越法定限度进行裁量第一，不得超越法定幅度第二，要件与效果的法定对应，裁量权不得怠于行使：治安管理处罚法第 69条规定，“组织播放淫秽音像的，处 10 日以上 15 日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款”，如若公安机关为省却麻烦而不加区分地对所有组织播放淫秽音像的违法行为人一律处以 15 日拘留，并处一千元罚款，即属于怠于行使裁量权的情形 。3、不得违背法律意志裁量第一，目的合法 不得滥用职权第二，对不确定的法律概念进行解释时应遵循公认规则4、依法定程序裁量（二）合理裁量即内容上必须从社会的公平、正义的价值理念出发，坚持平等对待原则与比例原则，实现实质上的合法 。1、平等对待原则 注意横向平等与纵向平等。2、比例原则（“禁止过分原则”或“ 最小侵害原则”）。第一，以达到行政目的为限，在保证行政目标实现的同时注意保护相对人的权益，对相对人权益造成的不利影响应当限制在最小的范围和幅度之内，以保持适度的比例；第二，强度适当（尽其最善）依法行政与合理行政的关系（一）依法行政是前提和基础，也是最基本的要求（二）合理行政是对依法行政的补充和深化（三）依法行政与合理行政所共同追求的目标价值都是公平、正义，前者是形式法治的要求，后者是实质法治的要求。第三章 行政主体 行政主体的概念：用来表示行政法上依法拥有行政权的主体。指享有国家行政权，能以自己的名义实施行政管理活动并能独立承担由此而产生的法律责任的组织。要件1、行政主体是享有国家行政权的组织 区别于其它非国家组织及其它国家组织2、行政主体是能以自己的名义实施行政管理活动的组织区别于受委托的组织3、行政主体是能够独立承担法律责任的组织区别于其内部机构行政主体职权的优益性（一）涵义行政职权的优益性是指行政主体在行使其行政职权时，享有法律赋予的各种职务上和物质上的优益条件，即行政主体享有行政优益权。 与行政职权的不同之处在于：可以放弃。行政优益权包括行政优先权和行政受益权。（二）行政优先权1、涵义所谓行政优先权，是指国家为保障行政主体有效行使职权，而赋予其职务上或行为上的优先条件 。2、内容第一，先行处置权 第二，获得社会协助权 第三，推定有效权（公定力）（三）行政受益权所谓行政受益权，是指行政主体享受国家所提供的各种物质优益条件。 分类：职权性行政主体：根据宪法和相关组织法的规定，已经合法成立就去的行政职权，并实施行政管理活动的组织。包括 1、国务院 2、国务院各部、委 3、国务院直属机构 4、国务院各部、委归口管理的国家局 5、地方各级人民政府及其派出机关 6 县级以上地方人民政府职能部门授权性行政主体：根据宪法、组织法以外的单行法律、法规的授权而获得行政主体资格的组织。包括 1 行政机构、行政机关内设的工作机构、派出机构以及其它专设机构，在有法律、法规授权的前提下具有主体资格。2、其他社会组织，如事业单位、社会团体 等在在有法律、法规授权的前提下具有主体资格注意：规章不得授权 行政公务人员：（一）行政公务人员的概念1、定义 行政公务人员是指代表行政主体实施行政管理活动，其行为后果归于行政主体的工作人员。2、要素（1）行政公务人员是个人而不是组织。 （2）行政公务人员是代表行政主体实施行政管理活动的人员。 （3）行政公务人员以公务身份实施的行为的后果，归于其所代表的行政主体行政公务人员的范围1、任职于行政机关的公务员只是在行政机关中任职的公务员。公务员基本知识介绍2、代表被授权的组织行使职权、执行公务的人员。3、其它公务人员受行政主体委托从事行政公务的社会组织的工作人员、行政主体临时聘用的人员、应行政主体或行政公务人员请求协助执行公务的人员以及在行政公务人员未明确表示异议的情况下自愿协助执行公务的人员等。 行政职务关系（一）行政职务关系概念与特征1、概念 所谓行政职务关系，是指行政公务人员基于其担任的行政职务而与行政主体之间形成的权利义务关系。2、特征（1）行政职务关系本质上是一种国家委托关系。 （2）行政职务关系的主体是行政机关与其所属的公务员 （3）行政职务关系的内容是行政职务方面的权利与义务。 （4）行政职务关系具有劳动关系的因素 行政职务关系的产生、变更和消灭1行政职务关系的产生行政职务关系的产生是指行政职务关系因为公民被任用为公务员、取得公务员资格而形成。 考任、选任、委任、调任、聘任2行政职务关系的变更 行政职务关系的变更是指在保留公务员身份的前提下，行政职务关系的内容方式变化。晋升 降职 交流3、行政职务关系的消灭。行政职务关系的消灭是指因为国家公务员身份的丧失而导致行政职务关系终止。退休、离休、辞职、辞退、退职、调出、罢免、开除、判处刑罚、丧失国籍、死亡等。行政公务行为的确认（一）公务员身份形态私人个人承担 公务人员行政主体承担（二）确认标准时间要素；名义要素；公务标志要素公益要素 ；职权与职责要素命令要素 第五章 行政行为行政行为的概念 （一）定义所谓行政行为就是行政主体在行使行政权对公共事务进行管理的过程中所实施的能产生法律后果的行为。（二）要素1行政行为是行政主体所做的行为2 行政行为是行政主体在行政管理过程中，实施行政权所为的行为 3行政行为是能够产生法律后果的行为。 行政行为的特征（一）行政行为的单方性行政行为可以不经相对人同意，根据自己的主观意愿单方面决定实施行政行为。（二）先行性行政行为一经作出，就被推定为合法有效，被管理者应当立即履行义务。（三）强制性相对人只有履行的义务；行政主体可以依法实施强制执行；不履行或拖延履行义务，将承担法律责任，甚至可能受到国家强制力的制裁。行政行为的内容和形式（一）内容 1赋予或限制、剥夺权利 2科处或免除义务 3证明或确立法律地位 （二）形式1口头形式 2书面形式 3动作形式 4其他形式抽象行政行为与具体行政行为 （一）标准 针对的对象不同1、抽象行政行为，是指行政主体以一类事、一类人为对象制定行政规范的行为。 2、具体行政行为，是指行政主体对特定的、具体事件所做的能直接改变被管理者权利与义务的行为。 （二）区别抽象行政行为：对象不特定，效力向后、反复、多次；后果间接。具体行政行为：对象特定；效力向前，一次有效；后果直接。（三）区分意义第一，这两类行为在程序上有着明显的不同。第二，这种划分是我国行政诉讼法确立受案范围的基础行政行为的成立、生效与合法要件行政行为的成立要件涵义行政行为的成立要件是指行政行为的作出或者形成所应当具备的条件。1、主体要件，即行政行为应当由一个组织作出。没有得到行政主体授权的人员实施的行为，不应当认为行政行为已经形成，除非得到行政主体的事后追认。 有主体即可，主体合法与否，则是行政行为是否合法应当具备的条件之一。 2、内容要件，即行政主体应当通过一定的方式对被管理者的权利与义务作出处分，即行政主体要对被管理者的权利与义务作出改变，如果没有这种处分，实际是没有意义的。 3、形式要件，行政行为应当以符合法律规定的形式表达出来，这种形式要么是书面的，要么是口头的，当然，在实行电子政务的过程中还可能是以电子方式表达出来的。行政行为的生效要件（一）涵义行政行为的生效要件是指行政行为发生效力的条件。（二）具体行政行为的生效要件具体具体行政行为的生效，一般应当具备告知和受领两个条件。 （三）抽象行政行为的生效要件抽象行政行为的告知一般被称之为发布，而其生效是以发布的期限，或者法律规定的期限是否到达作为受领的标志。行政行为的合法要件涵义行政行为的合法要件是指行政行为合法所应当具备的各种条件。行政行为效力的涵义及内容（一）涵义行政行为的效力是指行政行为生效后在法律上的后果。通常表现为拘束力、确定力和执行力。（二）内容1拘束力。行政行为的拘束力，是指行政行为一经生效，对有关当事人具有约束的效力。2确定力。行政行为的确定力，是指行政行为一经作出，非依法定理由和程序，不得变动的效力。 3执行力。行政行为的执行力，是指行政行为具有的依法采用一定手段使行为的内容得以实现的效力。行政行为的变更（一）涵义行政行为的变更，是指在行政行为作出以后、消灭之前，法定机关按照法定程序改变不当行政行为内容的活动。行政行为的变更只能发生于行政行为效力消灭之前。（二）行政行为变更的原因和行政行为的可变范围1原因。导致行政行为变更的原因只能是因为行政行为的不适当，也就是行政主体运用裁量权不当而导致的行政行为出现瑕疵。2行政行为的可变范围事实法律结果。三大要素中事实与法律问题均不存在变更的问题，只有对行政行为的处理结果不适当，才有可能被变更。行政行为变更的程序1作出行政行为的行政主体的变更。 2上级行政机关在法制监督过程中，变更行政行为。 3行政复议机关对被复议的行政行为的变更。 4法院在行政诉讼中对被诉的行政行为的变更。行政行为的撤销行政行为的撤销，是指有权机关针对违法或明显不当的行政行为，取消其效力的过程。1、行政行为撤消的原因。行政行为撤消的原因是行政行为违法或明显不当，这是行政行为撤消与其他行政行为效力消灭情形的最大区别。2行政行为撤销的程序当行政行为出现违法或明显不当，随着当事人 依法提出撤消请求的途径或程序的不同，撤销行政行为的程序有着很大的不同。在行政复议中，由复议机关依复议法所规定的程序予以撤销；在行政诉讼中，由法院依行政诉讼法所规定的程序予以撤销。对抽象行政行为，撤销的程序则更为复杂。行政行为撤销的后果（1）被撤销的行政行为自做出之日起无效，即撤销是有溯及力的，无效的状态自行为实施之日，而不是被撤销之日起；（2）行政行为被撤销后，行政主体有义务将行政管理事务的状态恢复到没有实施行政行为时的“原始”状态，消除被撤销行为所产生的一切后果。（3）行政行为被撤销以后，如果被撤销的行政行为已经对当事人的合法权利造成损害，行政主体应当依法给予当事人以国家赔偿，当事人也有权要求其给予赔偿。行政行为的废止行政行为的废止，系指行政主体作出行政行为后，由于客观情况的变化，或者法律、法规的修改以及公共利益的需要，使得该行政为不再适应新的情况，依职权决定停止该行政行为的往后效力。1行政行为废止的原因实践中，行政行为废止的原因，主要包括：（1）客观情况发生变化。（2）法律、法规的修改。（3）公共利益的需要。2行政行为废止的程序及后果行政行为的废止不影响其废止前的行为效力，其效力自 废止时丧失。由于导致行政行为废止的原因不同，废止的后果也有所不同：（1）由于客观原因变化导致的废止，其实是当事人的自我判断问题。（2）在后两种情况下，从公平的角度说，基于信赖保护原则，行政主体应当给予当事人一定的补偿。对此，行政许可法第一次在我国确立了这样的原则。行政行为的失效行政行为的失效，是指因一定事由的出现，行政行为失去效力的现象。1行政行为失效的原因（1）期限届满。（2）行政法律关系中，相对人的消亡致使管理目标消失，导致行政主体针对其所做的行政行为的效力没有存续的必要或可能。（3）行政法律关系标的物的灭失导致行政行为失效。 （4）履行完毕。 2行政行为的失效与其他行政行为消灭方式的不同（1）原因不同。行政行为的失效与以上行政行为的撤回、废止、撤销以及无效不同的是，前者有赖于有权机关通过一定的法律程序作出一个新的行为（决定），而失效是无须经过这一环节的，它是客观自然地使行政行为失去效力的一种现象。（2）后果不同。行政行为的失效无溯及性，是行政行为效力的自然完结，其无效的状态从出现了上述情况开始，并不影响其在此之前已经发生的效力，即所谓没有溯及既往的效力。这一点与行政行为的废止是相同的。第六章 行政规范行为行政规范行为的概念和特征概念：国家行政机关根据法定职权和程序，为实施有效的行政管理而制定和发布具有普遍约束力的规范性文件的行政行为。含义：1 行政规范的制定主体是国家行政机关 2 行政规范行为具有普遍约束力 3 行政规范的制定必须依据法定职权和程序特征：1 行政性。制定主体是国家行政机关；调整内容主要是行政管理事物或行政管理有关的事务；根本目的是为了执行和实施法律、法规等规范性文件以及国家政策等，实现行政管理职能，保障公民的合法权益；行政规范的制定是行政权力作用的结果。2 规范性。适用范围具有普遍性或概括性；内容具有抽象性和导向性；在法律效果上具有强制性。3 主体的广泛性4 效力的多层次性和持续性。行政规范行为的分类1 行政立法。指特定的国家行政机关依法定权限和法定程序制定和发布有关行政管理的行政法规、规章的活动。包括：国务院制定的行政法规；国务院各部委、具有行政管理职权的直属机构制定部门规章；省、自治区、直辖市人民政府及较大的市人民政府制定地方规章。2 制定行政规定的行为。行政规定是指行政机关针对广泛的、不特定的对象制定和发布的具有普遍约束力的除行政法规和规章以外的行政措施、决定或命令。主体极为广泛：依照宪法和法律的规定，我国各级、各类行政机关都有权对本行政区域内的行政事务的管理发布决定和命令。行政规范行为的基本原则1 依法制定原则行政规范行为必须依照法定权限；内容不得与上位法相抵触；必须遵循法定程序。2 法制统一原则行政规范与权力机关的立法之间、行政规范之间不得相互冲突、矛盾；下位阶的行政规范应当遵循上位阶的行政规范，不得相抵触；连续性和稳定性与及时立、改、废应当统一。3 公开原则 文档公开；文本公开。4 科学原则 遵循客观规律，顺应社会、历史的发展规律；制定必须采取科学、严谨的态度；制定必须运用现代科学知识和科学技术。行政立法概念：行政立法指特定的国家行政机关依法定权限和法定程序制定和发布有关行政管理的行政法规、规章的活动。特点：1 行政性 2 立法性 3 从属性行政立法的分类1 职权立法和授权立法（行政立法权的来源不同）职权立法：指行政机关依据宪法和有关组织法所规定的行政立法职权，就其职权管理范围内的行政事项所进行的行政立法。授权立法：指行政机关依据特定法律、法规的授权或最高国家权力机关的特别授权所进行的立法。分为一般授权立法和特别授权立法。一般授权立法：指国家行政机关依照宪法和有关组织法以外的法律、法规的授权，在授权范围内制定行政法规和规章的行为。特别授权立法：指最高国家权力机关将本应由自身行使的制定或修改某一方面法律的权力，以专门性决定或决议的方式授权给最高国家行政机关，后者依据这一特别授权所进行的立法。2 中央行政立法与地方行政立法（主体地位与效力范围的不同）中央行政立法是指中央行政机关制定、发布行政法规和规章的行为。地方行政立法是指特定的地方人民政府制定地方政府规章的行为。3 执行性立法、创制性立法和补充性立法执行性立法是指行政机关为了执行法律、法规而进行的立法活动。创制性立法，是指行政立法主体根据宪法或有关组织法规定的职权或特别法律法规的授权，就法律、法规尚未规定的事项而创制新的法律规范的活动。补充性立法，是行政机关为了补充已经颁布的法律、法规而进行的行政活动。行政立法主体及其权限行政立法主体是指根据宪法和宪法性法律，可以依职权或授权制定行政法规或规章的国家行政机关。1 国务院 宪法 89，国务院跟军宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。除获得授权外，不得就立法法第八条规定的全国人大及其常委会的专属立法事项制定行政法规。2 国务院各部、委、中国人民银行、审计署、具有行政管理职能的直属机构宪法 90，各部、个委员会根据法律和国务院的行政法规、规定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。同时，部门规章规定的事项应当属于执行法律、国务院的行政法规、决定、命令的事项。3 特定的地方政府立法法 73，地方政府规章可以就为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项，或者属于本行政区域的具体行政管理事项作出决定。行政立法的程序1 立项。国务院于每年年初编制本年度的立法工作计划。2 起草。行政法规由国务院组织起草；部门规章由国务院部门负责起草，地方政府规章由省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府组织起草。3 提取意见。起草行政法规，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取形式可以采取召开座谈会、论证会、听证会等多种形式。起草规章听取意见除上述三种形式外还可以采取书面征求意见等形式。4 审查。国务院法制机构、部门法制机构、地方政府法制机构来审查。5 决定。行政法规草案由国务院常务会议审议，或者由国务院审批。部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定，地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定。6 公布和生效。公布是行政立法发生法力效力的必要条件，未经公布的行政立法对社会不产生约束力。7 解释。行政法规解释权归属国务院。行政法规的解释与行政法规具有同等效力。规章解释权属于规章制定机关。8 备案与审查。备案是指将制定的行政立法文本报送相应的有权机关登记审查的制度。行政法规在公布后 30 日内国务院办公厅报全国人民代表大会常务委员会备案。规章应当自公布之日起 30 日内由法制机构向有关机关备案。9 清理与汇编。由于行政立法的数量众多，以避免出现与其他法律规范之间出现矛盾和冲突，应及时对行政立法予以清理。为保障法律体系的整体性、系统性，以便人们全面了解法律，法律的汇编是一个必要程序。行政立法的效力等级含义：指不同的立法主体所进行的行政立法，在适用中表现出得等级差别。行政法规必须符合宪法和法律，部门规章和地方政府规章必须符合法律和行政法规。行政法规的效力高于地方性法规、规章。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较 大的市的人民政府制定的规章。地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规 的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决（裁判机制）行政规定概念：是指各级行政机关为实施法律、行政法规或其他上位规范性文件，在法定权限范围内制定的行政法规、行政规章以外的具有普遍约束力的决定、命令及行政措施。特点：1制定主体的广泛性（不仅行政立法主体可以制定行政规定，其他行政主体也可以根据法律、法规、规章的规定制定行政规定。但是，政府的议事协调机构、部门派出机构、部门内设机构不得制定规范性文件。 ）2规定内容的从属性（其内容主要是执行法律、法规或者规章的规定，只有在没有法律、法规、规章规定的情况下，根据法律基本原则作出创制性规定。 ）3效力位阶的多级性（根据下级服从上级的组织原则，多层级的行政体制决定了行政规定效力的多层次性。而且相对于法律、法规和规章而言，行政规定的法律效力位阶总体（但非绝对）相对较低。 ）4行政程序的灵活性（行政立法有稳定性的基本要求，有着严格的立法程序，有严谨的立法技术要求。相对而言，行政规定适应性更加灵活，而且目前我国制定行政规定的程序并未法律化。 ）行政规定与行政立法的关系两者都是行政机关在法定职权范围内制定行政规范的行为，都要以法律为依据。行政规定还以行政法规、行政规章为依据，并对行政立法起着有效的执行作用。而且，两者都对普遍的对象有约束力，都具有规范性、效力的持久性和重复适用性等。但区别如下：1 制定主体范围不同。行政立法的主体是特定的，仅限于宪法和法律所规定的特定行政机关。而行政规定的制定主体则较为广泛，不仅行政立法主体可以制定行政规定，其他行政主体也可以根据法律、法规、规章的规定制定行政规定。但是，政府的议事协调机构、部门派出机构、部门内设机构不得制定规范性文件。2 效力等级的层次不同。行政法规规章的效力等级要高于一般行政规定。行政规定不能与行政法规、规章相抵触，否则无效。3 规范的内容不同。行政规定只能为了执行行政立法规范，而不能进行公民、法人或者其他组织权利义务的创设。4 规范制定的程序不同。行政规定制定的程序相对于行政立法则较为简单和灵活，而行政立法则要遵循较为严格、正式的行政立法程序。5 监督手段不同。行政复议机关在行政复议过程中，根据申请人的申请或依职权对行政决定进行审查。但行政立法行为则不能在行政复议中作为审查的对象。对行政规定的监督1 全力机关的监督。全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；县级以上地方各级人大及其常委会有权撤销本级人民政府不适当的决定很命令。此外，各级人大及其常委会还有权对政府的工作进行监督，其中也包含了对政府制定行政规定工作的监督。2 行政机关的监督。a 备案审查制度上级行政机关对行政规定的专门监督方式。b 行政复议制度行政复议法第 7 条，行政复议申请人在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请。间接审查：复议机关在对具体行政行为进行审查时不能根据复议程序本身直接对“规定”进行审查。附带审查：复议机关或其他机关对“规定”的审查时以对具体行政行为审查为前提的，既不能单独地依据行政复议法对“规定”是否合法进行审查。3 司法机关的监督。 行政诉讼司法解释62-2：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。 ”这是一种间接审查权。第七章 行政许可行政许可的概念与特征概念：行政许可是指行政主体依据行政相对人的申请，以颁发特定证照等方式，依法赋予行政相对人从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的具体行政行为。特征： 1、行政许可是应申请的行政行为2、行政许可是对法律禁止的解除3、行政许可是要式行政行为（通常以证照的形式表现出来）4、行政许可是授益性行政行为行政许可制度的含义通过法律将特定的社会领域规定为禁止领域，同时规定获得该领域行为资格或者身份的条件，在相对人提出申请的情况下，经行政机关审核，对符合条件的相对人解除禁止，并由行政机关监督相对人被许可行为的法律制度。（自由禁止解禁秩序）注意：许可制度的起点是自由；许可制度就其实质而言是公权对私权的限制和制约。行政许可的原则（1）行政许可法定原则含义：行政许可的设定权只能由全国人大、国务院，有权制定地方性法规的省、市人大及其常委会，有权制定地方政府规章的省级人民政府行使。对于可以设定行政许可的事项，应当是上位法没有设定行政许可的情况下，下位法才可以设定行政许可；上位法已经设定了行政许可的，下位法只能对实施该行政许可作具体规定。1、行政许可设定法定第一，可设许可的范围法定。这是行政许可法最具意义的规定。12，13第二，可设许可的主体法定。14,15第三，设定许可的程序法定。19，20,212、行政许可实施法定第一，实施主体法定。22,23,24,25,26第二，实施程序法定。27,28（2）信赖保护原则1、行政行为具有确定性，行为一经作出，未有法律事由和经法定程序不得随意撤销、废止或改变；2、对行政相对人的授益性行政行为作出后，如事后及时发现违法或者对政府不利，只要行为不是因为相对人过错所造成，亦不得撤销、废止或改变；3、行政行为作出后，如事后发现有较严重违法情形或者可能给国家、社会公共利益造成重大损失，必须撤销或改变此种行为时，行政机关对撤销或改变此种行为给无过错的相对人造成的损失应给予补偿。行政许可法第 13 条可以不设行政许可的事项：1、公民、法人或者其他组织能够自主决定的；2、市场竞争机制能够有效调节的；3 、行业组织或者中介机构能够自律管理的；4 、行政机关采取事后监督等其他行政管理方式能够解决的。行政许可的类型（一）权利返还式许可（二）利用许可1、自然资源的利用许可；2、有限公共资源的利用许可。（三）特许公共产品、公共服务经营许可第八章 行政处罚行政处罚的概念和特征：概念：特定行政主体对被认为违反行政法律规范的公民、法人和其他组织所给予的一种制裁。特征：1、决定并实施行政处罚的主体为特定的行政主体；2、行政处罚只适用于违反行政法律规范的行为；3、行政处罚的对象是行政法律关系中的外部相对人，包括国家机关、企事业单位和个人；4、行政处罚是违法者承担行政法律责任的一种表现形式；5、行政处罚是一种以制裁为内容的具体行政行为。行政处罚的基本原则：1、法定原则，包括设定法定、主体法定、依据法定和程序法定 含义指行政处罚的设定与实施必须严格按照法律规定进行。这是行政法治原则在行政处罚中的必然要求。要求首先，只有法定的机关才能在法定的立法权限内规定禁止行为以及违反禁止规定应当受到的制裁；其次，只有法定的机关才能按照法定的理由、法定的程序和法定的方式实施制裁。2、公开、公正原则，公开是指法源依据和处罚程序结果必须公开，公正是体现法律面前人人平等；3、处罚与教育相结合原则；4、保障当事人权利的原则，当事人享有知情权、申辩权、救济权和赔偿请求权等。5、一事不再罚原则a 指对当事人的同一个违法行为只能实施一次处罚。这是行政处罚公正原则的必然要求。b 我国行政处罚法未对这一原则作出明确规定c 当事人同一个违法行为发生牵连时的罚种避让义务d 实践中把握一事不再罚原则应当注意的问题行政处罚的种类和设定：法定分类：警告，罚款，没收违法所得、没收非法财产，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证或执照，行政拘留，法律、行政法规规定的其他行政处罚。学理分类：申诫罚（警告）；财产罚（罚款，没收违法所得、没收非法财产等）；行为罚（责令停产停业，暂扣或吊销许可证或执照等）；人身罚（行政拘留）行政处罚设定的具体内容：1、法律可以设定各种行政处罚，限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定；2、行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚；3、地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚；4、规章无论是国务院各部委的规章，还是省自治区直辖市人民政府，省级政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市的人民政府制定的规章，都只可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。行政处罚法第 16 条处罚的权限：国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚只能由公安机关行使。第 18 条第三款规定：受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚，不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。第 29 条： 违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行政发生之日起计算，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。行政处罚的执行当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政主体可以采取下列措施：1、到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的 3%加处罚款；2、当事人逾期不履行罚款决定，而又无任何理由的，行政主体可以依法将查封、扣押的财产拍卖，将拍卖款抵缴罚款，或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；3、申请人民法院强制执行。第九章 行政强制行政强制的概念和特征：概念：包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。（强制预防 强制制止）行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。 （行政机关自行执行，申请法院执行）特征：1、行政强制是行政主体实施的行为，区别与司法强制。2、行政强制的目的是为了实现特定的行政管理的目标。 3、行政强制是通过行政强制措施的运用而实施的。行政强制措施与行政强制执行的区别1、前提不同 2、目的不同 3、程序不同行政强制法的适用范围第三条 行政强制的设定和实施，适用本法。发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。 也就是说，在这些情况下可以不适用行政强制法，而是适用有关法律、法规。另外，行政机关采取金融业审慎监管措施、进出境货物强制性技术监控措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。 行政强制的方式（一）行政强制措施的方式 第九条1、限制公民人身自由；2、查封场所、设施或者财物；3、扣押财物；4、冻结存款、汇款；5、其他行政强制措施。 （二）在强制执行方面,第十二条1、加处罚款或者滞纳金（强制金）；2、划拨存款、汇款；3、拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；4、排除妨碍、恢复原状；5、代履行；6、其他强制执行方式。 行政强制的设定（一）行政强制措施的设定 原则上只能由法律设定。尚未制定法律的，行政法规可以在国务院职权事项内，设定除限制人身自由和冻结存款、汇款以外的其他行政强制措施；尚未制定法律、行政法规，地方性法规可以设定查封场所、设施或者财物、扣押财物的行政强制措施。明确规定：法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。（二）行政执行的设定行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。 行政强制措施的实施（一）关于行政强制措施实施的通用规则1、行政强制措施的实施主体：只能由行政机关在法定职责内实施，不得委托。据中华人民共和国行政处罚法的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。2、通用程序：第一，经批准才能实施，紧急情况下可以当场实施，但 24 小时内应当报告，并补办手续。 第二，通知当事人到场，当事人不到场的，邀请见证人到场。第三，违法行为涉嫌犯罪应当移送司法机关的，行政机关应当将查封、扣押、冻结的财物一并移送，并书面告知当事人。 （二）关于行政强制措施中查封、扣押实施的特别规定第一，不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。第二，制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。 第三，期限不得超过三十日；经行政机关负责人批准，可以延长不超过三十日。第四，行政机关可以自行或委托第三人保管，费用由行政机关承担。因第三人的原因造成的损失，行政机关先行赔付后，有权向第三人追偿。第五，当事人没有违法行为，或者查封、扣押的场所、设施或者财物与违法行为无关；行政机关对违法行为已经作出处理决定，不再需要查封、扣押；查封、扣押期限已经届满，应当及时解除查封扣押措施。第六，解除查封、扣押应当立即退还财物；已将鲜活物品或者其他不易保管的财物拍卖或者变卖的，退还拍卖或者变卖所得款项。变卖价格明显低于市场价格，给当事人造成损失的，应当给予补偿。（三）关于行政强制措施中冻结存款、汇款措施的特别规定第一，不得委托冻结；第二，数额相当冻结存款、汇款的数额应当与违法行为涉及的金额相当且不得重复冻结。第三，金融机构接到行政机关依法作出的冻结通知书后，应当立即予以冻结，不得拖延，不得在冻结前向当事人泄露信息。法律规定以外的行政机关或者组织要求冻结当事人存款、汇款的，金融机构应当拒绝。第三，应当在三日内向当事人交付冻结决定书。第四，期限为三十日内，经批准可以延长不超过三十日。第五，当事人没有违法行为；冻结的存款、汇款与违法行为无关；行政机关对违法行为已经作出处理决定，不再需要冻结；冻结期限已经届满；行政机关应当作出解除冻结决定。行政机关逾期未解冻的，金融机构应当自冻结期满之日起解除冻结。 行政强制执行的实施（一）行政机关自行强制执行规定1、只有法定有权机关才可以实施；2、执行前必须进过催告，催告后当事人有权陈述和申辩。理由正当的，应于采纳。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定 3、错误执行应恢复原状或依法赔偿4、可签订执行协议，执行协议可以约定分阶段履行；当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金。 5、行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。6、行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。（二）申请法院强制执行的规定1、申请期限，自复议或者诉讼期限届满之日起三个月内申请。2、申请前催告，催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。3、法院在 5 日内决定是否受理。4、人民法院审查并自受理之日起三十日内作出是否执行的裁定。 5、因情况紧急，为保障公共安全，行政机关可以申请人民法院立即执行。经人民法院院长批准，人民法院应当自作出执行裁定之日起五日内执行。第十一章 行政征收与行政征用行政征收的概念与特征：行政征收是指行政主体为了公共利益的需要，依法向相对人强制取得财产所有权的具体行政行为。特征：1、行政征收法律关系的主体包括征收主体，被征收人及关系人，征收标的的需用人；2、财产征收的标的是财产所有权；3、行政征收的目的是满足公共利益的需要。行政征收与行政征用的关系联系：都是为了公共利益的需要，都要经过法定程序，都要依法给予补偿。区别：1、行政主体对标的的处分权限不同。行政征收处分的是财产的“所有权”，征用处分的是财产的“使用权”。2、标的种类不同。征收限于财产，不包括劳务；征用都有。3、征用具有紧急性和刻不容缓性；而行政征收如征税不具备这个特点。4、许多行政征用具有事后补偿性特征；征用具有事前补偿性。5、规范程序不同。行政征用程序严格、正式，注重行政效率的保障；征用不是如此。第十二章 行政确认和行政裁决行政确认：是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认可（或否定）并予以宣告的具体行政行为。与行政许可比较：同：1 都属于外部行政行为。2 都是应相对人的申请而做出审查的具体行政行为。3 相对人的申请都是进行审查的启动条件。4 审查的结果都需要以书面形式作出。异：会判断行政确认：行为的内容是只对事实的寻在与否做认定，不直接创设权利义务；行为的性质是证明行为；行为的法律效果具有前溯性。行政许可：行为内容为审查申请人的条件能力，直接影响申请人的权利义务；行为性质是赋权行为；行为的法律效果具有后及性。（行政许可：有关主体资格的登记，税务登记，港澳通行证；其他登记如婚姻，产权登记是行政确认）第十三章 行政给付与行政奖励行政奖励（会判断）：是指行政主体为了表彰先进、激励后进，充分调动和激发人们的积极性和创造性，依照法定条件和程序，对为国家、人民和社会做出突出贡献或模范地遵纪守法的个人和组织，给予物质或精神的奖励的具体行政行为。第十五章 行政赔偿与行政补偿行政赔偿：国家行政机关和行政机关工作人员在行使职权时，违法侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的，国家负责向受害人赔偿的制度。行政补偿：行政相对人由于行政主体的合法活动而遭受损失，由国家给予补偿的制度，或者说，由于国家行政机关及其公务员合法的行政活动，使无责任之特定人的合法权益遭受特别损失，由国家（有时为第三人）依法对受损害人承担补偿义务的法律制度。 行政赔偿与行政补偿：关系表述是“二者发生的基础不同，赔偿是因违法行政而导致的后果，补偿是因合法行政而产生的”。第十六章：行政程序与行政程序法概念：行政程序是行政行为的方式、步骤、时限和顺序的总称；行政程序法是规范行政法律关系主体在行政活动过程中应遵守的方式、步骤、时限及顺序的法律规范的总称。行政程序法的基本原则和制度