超过退休年龄公民的劳动权利保护分析

超过退休年龄公民劳动权利保护简析作者：鞠 静内容摘要：在新刑诉法中加入保护人权的基本理念的同时，已过退休年龄的劳动者的劳动权益却长久以来无法得到保护，对此问题的态度也是莫宗一是，比较主流的观点是社会保险及劳动合同法没有规定，一直以来被评为弱势群体的中老年人权益就这样被漠视下去，本文基于基本法律规定及维护人权的思考，分析中老年人劳动权利保护的可行性。关键词：劳动权利 社会保险 劳务关系 劳动合同 经济补偿金关于超过法定退休年龄继续参加劳动的保护问题，在劳动合同法出台之后争议进一步扩大，但是关于这方面的理论讨论却不多，这得益于不断颁布的司法解释及各地相关规定，最终形成了已定的法律实践模式，即一般按劳务关系处理，少数地方规定未享受养老保险待遇的按照劳动关系处理，对于工伤的认定北京、重庆等大部分法院予以认定，而少数法院不予认定，经济补偿则一般不予支持，这直接导致同样的劳动行为得到的法律保护差距悬殊，基本人权无法得到法律的真正保护。1、劳动权利与保护1 劳动权利的理解劳动法第 3 条明确规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受 职 业 技 能 培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。 ” 并且我国宪法第 42 条规定第一款规定：“中 华 人民共和国公民有劳动的权利和 义务” 和宪法第 46 条规定“ 中华 人民共和国公民有受教育的权利和义务” 都是既是权利又是义务的规定，相比受教育权的活到老学到老，劳动权保护是否把已达退休年龄的人排除？首先，劳动者在法律上没有直接的定义，但是法律理论上指达到法定年龄，具有劳动 权 利 能 力 和劳动行为能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同 的规定，在用人单位的管理下从事劳动 并获取 劳 动 报 酬 的自然人(中外自然人) 1。超过退休年龄 在没有丧失劳动权利能力和劳动行为能力时，不容质疑的说超过退休年龄的自然人从事某种社会劳动获得收入的，理应是劳动者。根据中华人民共和国宪法第 33 条第 2 项规定：“中 华人民共和国公民在法律面前一律平等。 ”联合国于 1948 年 12 月 10 日第 217A(III)号决议通过的一份世界性人权保障文件，其中的第 7 条规定：法律之前人人平等，并有权享受法律的平等保护。权利义务相辅相成，没有绝对的权利也没有绝对的义务，超过法定退休年龄劳动者履行劳动义务并应当享有劳动权利。2 超过退休年龄的劳动者的劳动权利保护针对这一问题有两种理论：一种是超过法定退休年龄的劳动者已经享受养老保险，不能成为与劳动单位建立劳动关系的劳动者，被确认为劳务关系，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）（法释201012 号）第 7 条规定：“ 用人单 位与其招用的已经 依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。 ”另一种是超过法定退休年龄的劳动者不享受养老保险待遇，被确认为与用人单位建立劳动关系。深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）（2009 年 4 月印发）第 68 条第一款规定“ 用人 单位招用已达法定退休年 龄 但未享受基本养老保险待遇的人员，双方之间形成的用工关系可按劳动关系处理。”北京市朝阳区 劳动 人事仲裁院李岩劳动 者退休后与用人单位的劳动关系是否成立一文中写到“虽 然已经达到法定退休年龄，但这些劳动者继续参加劳动，以满足办理法定退休年龄至办理退休手续之间的劳动期间，劳动者与用人单位之间仍然应当建立有劳动关系，用人单位应当承担为其继续缴纳社会保险的义务” 2。很明显具体劳动保护区分是以是否享受养老保险为界定标准，而基于基本的保险法基本原理来看，公民缴纳保险是对不可预期风险的一种预防措施，而不是以此排除在法律保护范围之外。剥夺自身被法律更好保护的权利。更牵强附会的理论为享受养老保险待遇的人如果到重新任职则暂停原单位的养老保险待遇，直到公民停止工作是才恢复养老保险待遇，一则我们要看养老保险金的来源，是来源于劳动者实际工资为基础个人和单位分别承担 8%、20%，单位承担的性质理论上已有相关的讨论，但是根据马克思主义剩余价值理论：工人在生产过程中，不仅能再生产出劳动力的价值，并且能够创造出比劳动力自身价值更大的价值，实现了价值增殖 3,笔者认为我国是社会主义国家不存在资本主义的剥削，所以规定了相关劳动者单位为劳动者投保险的规定，应该是对劳动力的一种补偿与保障，根据最高人民法院关于人民法院对集体企业退休职工为追索退休金而提起的诉讼应否受理问题的复函1993 年 4 月 15 日“职工退休后虽然与企业已不存在劳动关系，但他们过去在岗位上履行的劳动义务仍是其退休后享受养老保险金的前提和基础条件，而且其退休金的计算也需要企业提供依据。据此，集体企业退休职工因追索退休金而与企业行政发生的争议可视为劳动争议”劳动者享受养老保险金的前提和基础条件是过去在岗位上履行劳动，那么已超退休年龄劳动者再入职怎能暂停原单位的养老保险待遇，直到公民停止工作时才恢复养老保险待遇呢？这直接剥夺了劳动者在原单位劳动获得劳动保险待遇的权利，并且因为已超过法定退休年龄的劳动者再入职根据现行社会保险条例规定是不能买养老保险的，而这部分劳动者的身体状况也是存在无法预知的风险，继续劳动很多的是因为种种原因经济上无法得到满足，仅仅因为继续劳动而剥夺已经交足年限应当享受养老保险待遇的劳动权利不仅有违法理，而且有违实际。2、劳动合同的适用（一）劳动保护法律法规的不完善根据中华人民共和国劳动合同法第 44 条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；” 中华人民共和国劳动 合同法实施条例第21 条规定：“ 劳动者达到法定退休年 龄 的，劳动合同终止。 ”针对这两种条件是否矛盾理论上有些争议，一般认为只要有一种满足就可以终止劳动合同，不管怎样这两种条件都是超过法定退休年龄的劳动合同终止的法定情形，对于是否允许再签订劳动合同法律没有具体规定，形成的基本的实践理论是没有法律明确规定已退休劳动者不能与用人单位签订劳动合同而仅能签订劳务合同，而劳务合同一直没有得到法律的具体保护。 中华人民共和国劳动法、 中华人民共和国劳动合同法、 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法都在第 1 条明确规定立法目的为了劳动关系的保护，劳务关系在此时仅能根据合同法、 侵权责任法来调整，实践中劳动权利保护的法律不能适用于属于劳动保护一种的劳务关系中，这就造成法律上劳动保护一方面的空白，两者的保护差距悬殊的事实，劳动者的权益没有得到很好的维护，这方面法律上需要有个明确而具体的规定，在新法律没有出台之前至少保护超过法定退休年龄的劳动者基本的劳动权利，应暂且参照已有劳动保护的法律执行。（二）超过法定退休年龄劳动者的工伤保险待遇基于现有的法律规定来看，社会保险是劳动合同必备条款，却不是劳务合同的必备条款，所以超过法定退休年龄的劳动者仅受限于社会保险法而约定不了社会保险条款，自然就不能订立劳动合同，也就享受不到社会保险待遇，但是根据最高人民法院行政审判庭关于超过 法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用 工伤保险条例请示的答复（(2010)行他字第 10 号）：“ 用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用工伤保险条例的有关规定进行 工伤认定。 ”及相关法院判决来看，并非没有约定社会保险条款或已超过法定退休年龄就无法享受保险待遇。对于超过法定退休年龄劳动者同劳动合同法及相关法律保护的劳动者都从事用人单位正常经营设立的工作岗位，并接受用人单位管理和支配的，具体法律法规出台之前，理应享受劳动合同劳动者基本相同的劳动待遇，而不能仅依据实际不能缴纳社会保险而直接排除对超过法律退休年龄劳动者的保护，不能缴纳社会保险仅能使用人单位无法转移并排除风险一个后果，因为用人单位转移不了风险而直接让劳动者承担本应该就是用人单位承担的劳动风险，就犯了非常严重的逻辑错误。（三）劳动合同中经济补偿金的适用对于经济补偿的性质认定上学界是智者见智仁者见仁，形成了四种基本学说：劳动贡献肯定与补偿说、社会保障说、法定违约金说、用人单位帮助义务说 4。笔者比较支持劳动贡献肯定与补偿说，经济补偿金应该是对公司忠诚度的强制性嘉奖，应做到广覆盖，不应该排除开始依法享受基本养老保险待遇的劳动者享受经济补偿的权利，更不应该不给超过法定退休年龄劳动者在工作时间内的经济补偿。从义务履行层面来看，劳动合同法保护的劳动者与超过法定退休年龄劳动者的工作都为用人单位必须岗位，并为用人单位创造价值；从法律层面上看，经济补偿的具有补偿标准并不高，并且有最高年限及工资标准的限制，且适用范围相对广泛，这也是学界之所以观点不同的缘由；从现实中来看，许多单位都以法律规定来直接排除自己的责任，随意辞退超过法定退休年龄的员工，并以种种理由不签订合同，借机克扣员工工资，相比劳动合同法保护的劳动者而言，很多单位更喜欢聘用超过法定退休年龄劳动者，具体原因：这方面的劳动者工作经验丰富，工资要求不高，并且工作内容是其他符合劳动合同条件劳动者不喜欢或不能承担的部分，省社保费用，并且没有劳动部门的监管。已超过法定退休年龄劳动者已成为法律中被弱势的群体。综上，劳动合同及相关法律的保护应当成为劳务合同的最低保护依据，而不是非此即彼的关系。3、劳动关系与劳务关系区别关于劳动关系与劳务关系区别的讨论由来已久，基本上达成理论成果为在劳动合同法及相关法律规定的认为是劳动关系，但是没有法律规定的那一部分就是劳务关系，这和刑法没有进行修订时的流氓罪倒是有异曲同工之效。既没有法律的明确规定有没有法律的禁止性规定时，谨慎起见的作法就是把劳动法律没有规定的都归为劳务关系。最权威的依据为 2005 年劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知（劳社部发200512 号）以规章的形式确认了认定劳动关系的标准：第一，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从通知中我们可以知道超过法定退休年龄如符合以下情况应当被认定为劳动关系，首先，法律上并没有规定超过法定退休年龄劳动者不能再次签订劳动合同，并且没有禁止从事劳动的权利；第二，大多数超过法定退休年龄劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第三，提供的劳动是用人单位业务的组成部分。在劳动关系确认上上海法院则能具体问题具体分析，上海高院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答2002 年 2 月 6 日第 8 条：“不接受用人单位管理、约束、支配，以自己的技术、设施、知识承担经营风险，基本不受用人单位有关工作指令，与用人单位没有身份隶属关系的，不是用人单位的劳动者，人民法院可根据双方关系的实际状况来确定双方的法律关系”法律实践中只有具体问题具体分析才能真正规避法律法规固有滞后性的特点，本着基本的公平正义的法律理念维护最广大人民的根本利益，有关恶法是不是法的辩论已经非常之多，而明知道已制定的法律法规有疏漏或错误而继续依照错误的法律执行，结果只能使不公平不合理的事情常态化，群众的权利被法律抹杀，人权无法实现，我们的社会主义和谐社会又如何谈起呢?四、结束语超过法定退休年龄的劳动保护是一个劳动保护系统的一个方面，虽然相关劳动保护的法律没有把超过法定退休年龄的劳动者明确包括在里面，但是也不能依据劳动合同终止