刑事再生证据问题研究

刑事再生证据问题研究（河南省驻马店市纪委，刘飞） 摘要 刑事再生证据并不是法定证据形式和种类之一，不能直接作为证据使 用，但再生证据仍具有重要的作用。准确把握刑事再生证据概念、特征、分类等； 须对再生证据进行必要的法律规制，依法收集和运用刑事再生证据；科学地认识和 运用刑事再生证据具有重要的理论与实践意义。 关键词：刑事再生证据 特征 作用 法律规制 意义 近年来，处于职务犯罪侦查一线的检察人员率先提出刑事再生证据的概念， 亦有人称之为派生证据。虽然并未在法律中出现，但从检察实践来看，刑事再生证 据的运用不仅有利于原生证据的收集和侦查活动的顺利进行，并与原生证据密切结 合、相得益彰，而且在特定情况下，还可借以突破职务犯罪嫌疑人、被告人的心理 防线，发现新的犯罪线索，甚至在特定情况下可直接作为定案的根据。然而，立法 上的缺失导致了理论界和实务界对于何为刑事再生证据、其功用何在、刑事再生证 据的范围及如何认识其法律地位和效力等问题存有很大争议。澄清这些问题，有助 于拓展我国的证据学的研究视野，进一步规范刑事再生证据的收集和使用，保障诉 讼顺利进行。本文就刑事再生证据的定义、特征、划分标准、理论归类、意义等谈 点不成熟的看法，以求教于大方之家。 一、刑事再生证据的概念与特征及分类 （一）关于刑事再生证据的概念。关于刑事再生证据的概念。 到目前为止，我国法学理论界和司法实务界尚无定论。主要有以下几种观点： 第一种观点认为，是案件当事人为掩盖犯罪真相而做出的客观上能部分或全部地再 现犯罪真相的一切反侦查活动事实。第二种观点认为，是指犯罪嫌疑人及其利益关 系人，以使犯罪嫌疑人逃避司法追究为目的，在侦查主体开展侦查后，实施的掩盖 犯罪事实，隐藏包庇犯罪嫌疑人的反侦查活动中形成新的能够证明案件真实情况的 证据事实。第三种观点认为，是指行为人在案件发生后基于逃避法律制裁的目的而朱英兰等： 刑事再生证据若干问题探讨 河南公安高等专科学校学报2007 年 04 期。的确，再生证 ， 据与派生证据内涵和外延在很多情况下是重合的， 但又不完全重合。 刑事再生证据一般是行为人为掩盖犯罪事实 真相以逃避刑事追诉为目的而进行的，而派生证据的产生和形成并不是以掩盖犯罪事实真相、逃避追诉为目的， 仅是其形成来源于转述、传抄、复制。两者的证据规则适用也不相同，因此两者不应等同。 1 进行的各种活动而形成的，能够证明案件真实情况的一切事实的总称。第四种观点 称这类再生证据为派生证据，是指被告人或行为人在实施了犯罪行为之后，为掩盖 犯罪，逃避法律追究而进行的一系列反侦查、反追诉活动中产生的，侦查人员依法 通过必要的侦查手段所获取的，能够证明犯罪事实存在、证明原生证据 存在或 证明反侦查活动存在的一切事实材料。第五种观点同样称这类证据为派生证据，是 行为人为掩盖犯罪事实真相以逃避刑事追诉为目的而为的反追诉活动中产生或形成 的证据。第六种观点认为，是指否定之否定犯罪事实的一切证明材料。即犯罪行为 人实施犯罪活动后，为了逃避法律的制裁，继而实施否定犯罪事实的活动，故能证 实否定犯罪事实的一切证明材料。由于篇幅限制，笔者不对上述观点的差异展开讨 论。 我们认为，刑事再生证据是指刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人及其利害关 系人为使犯罪嫌疑人、被告人为掩盖犯罪事实真相以逃避刑事追诉为目的而为的反 追诉活动中产生或形成的证据；或者是司法人员为取得证明案件真实情况的证据事 实，而有意识地培植再生证据。犯罪嫌疑人、被告人及其利害关系人为使犯罪嫌疑 人、被告人逃避法律追究而进行的掩盖犯罪事实、隐藏包庇犯罪人、隐匿犯罪证据 等逃避责任追究活动中形成的，从相反角度证明案件真实情况的证据事实；而司法 人员为取得证明案件真实情况的证据事实，而有意识地培植再生证据，则是从正方 向“培植”证据以证明案件事实。司法实践中，刑事再生证据一般形成于侦查阶段， 所以刑事再生证据的形成主体一般是犯罪嫌疑人及其利害关系人。 值得研究的是，刑事再生证据是否可形成于在审判阶段？即被告人是否可称 为刑事再生证据的形成主体？我们认为， 被告人也可成为刑事再生证据的 “制造者” 。 如在赵大军强奸案，被告人赵大军在侦查阶段做了有罪供述，开庭审判时翻供，致 使认定其强奸犯罪证据不足，被告人回看守所后得知自己可能被判处无罪时异常兴 奋，遂向同监室的“亲密室友” 讲述自己犯罪经过，在这种情况下，被告人同监室 的其他犯人就被告人的陈述所作的证言，就是刑事再生证据，被告人就是刑事再生 证据的形成者，所以刑事再生证据的形成主体并不局限于犯罪嫌疑人及其利害关系 人，被告人及其利害关系人也可成为刑事再生证据的形成主体。 问题是司法人员可否成为刑事再生证据的形成主体？例如，行贿人为争取从 轻处理，配合检察机关侦查活动，故意与受贿人就受贿时间、地点、方式、金额、严格地讲，再生证据不仅存在于刑事诉讼中，民事诉讼和行政诉讼中也可能存在再生证据，将再生证据仅 局限于刑事诉讼中是不科学的。为论述方便，本文所述的再生证据仅指刑事再生证据。 牛凌云 曲锴 ： 再生证据打破案件僵局 ，检察日报，2005 年 4 月 1 日；牛凌云 李建军“ 再生证据” 扳倒零口供 ，检察风云，2005 年第 12 期。 2 谋取利益大小等具体情节进行 “串供”，并将串供内容予以录音、录像，在这种情 况下，行贿人按照检察人员的要求所获取的证据也属于刑事再生证据，尽管行贿人 是按照检察人员要求进行的，但是从形式上看，仍然是行贿人直接取得的证据，检 察人员是间接取得证据，因此，检察人员等司法人员很难成为刑事再生证据的形成 主体。这只是我们初步看法，还不成熟，有待于进一步研究。但是，也有例外，毒 贩贩卖毒品事实完成后，公安人员为取得毒贩贩卖毒品的事实，而故意与毒贩交易 毒品，此次交易所形成的证据可指控毒贩实施了贩卖毒品的事实，但若将此次交易 所形成的证据作为迫使毒贩上次贩卖毒品的事实，则此次交易所形成的证据即为再 生证据，公安人员就是再生证据的形成主体。 （二）刑事再生证据的特征 一般认为，刑事再生证据具有如下特征：逆向性和间接性；衍生性（依附性） ； 隐蔽性和难以收集性。 我们认为，做这样的界定大体是妥当的，逆向性和间接性是 指犯罪人作案后，以掩盖罪行为目的进行有关活动而形成，要通过与原生证据的配 合使用才能“ 复原” 和“重现”既往的犯罪事实，从证明过程上看，具有逆向反证 与推定的性质；衍生性（依附性）是指相对于原生证据而言，刑事再生证据不具有 独立性。即没有原生证据的存在，也就谈不上有刑事再生证据；隐蔽性和难以收集 性是指刑事再生证据在犯罪行为完成后，基于犯罪嫌疑人、被告人及其利害关系人 的反侦查及反追诉活动而产生的。这些活动诸如串供、订立攻守同盟；隐藏、毁灭 罪证，转移赃款赃物；贿买、威胁证人，以及阻碍侦查、探听案情等都不同程度地 具有违法性，因而，行为人采取行动时总是隐蔽而迅速，由此形成的刑事再生证据 很可能只是 “昙花一现” ，取证时机往往稍纵即逝，因此，刑事再生证据的收集具 有相当大的难度。 除了上述特征外，刑事再生证据还应具有如下特征：（1）再生证据由犯罪人一 方实施的行为产生时，形成的目的具有违法性；由司法人员实施的一定的行为所产 生再生证据时一般不具有目的的违法性。即再生证据是犯罪嫌疑人、被告人及利害 关系人在案发后采取的隐藏、毁灭罪证以及指使他人作伪证、阻止他人作证等一系 列的反侦查活动中形成的，其行为本身具有违法性，其行为目的是为了掩盖犯罪事 如后所述，这与再生证据的相对性有关。 熊勤 :论再生证据 ，载中国法院网。 3 实，逃避法律处罚，所以再生证据形成的目的具有违法性。司法人员为“再生证据” 产生创造一定的条件的行为，一般不具有目的的违法性。如受贿犯罪完成后，行贿 人按照侦查人员（含纪检监察人员）的要求，引诱受贿犯罪人陈述犯罪的情节，所 取得的证据也属于再生证据，此种场合，很难说再生证据形成的目的具有违法性。 （2）刑事再生证据具有相对性。是指在一定条件下，刑事再生证据可转化为原生证 据。刑事诉讼中，一案或一罪的刑事再生证据完全可能成为另一案或一罪的原生证 据。如果行为人的反追诉行为本身构成犯罪，则所生成的证据就既是再生证据又是 原生证据。如因盗窃犯罪被发觉而杀人灭口，杀人的证据对盗窃罪而言是派生证据， 但对杀人罪而言却是原生证据。因此，派生证据具有相对性，其转化为原生证据的 条件是反追诉行为构成犯罪。再如上面提及的公安人员作为特情与毒贩交易毒品所 形成的证据，就证实此次犯罪而言，是原生证据，就证实上一次贩卖毒品事实而言， 则是再生证据。 有人认为，再生证据属于证据的一种，具有证据的一般特征即合法性、相关性 及客观性。 不可否认，再生证据具有一定的客观性和关联性特征，但不能直接作为 诉讼证据使用，不是法定证据形式之一，再生证据由犯罪人一方形成时，形成目的 一般具有违法性，因此不能一概认定再生证据具有合法性特征。 （三）刑事再生证据的分类 根据不同的标准，可以将再生证据作不同的分类。如有人根 据 行 为 方 式 的 不 同，再生证据分为设置障碍类再生证据、伪造证据类再生证据、毁灭证据 类 再 生 证 据 、 疏 通 关 系 类 再 生 证 据 四 类 。 再 如 根据再生证据形成的具体目的 不同，有人将再生证据分为伪证性再生证据、毁证性再生证据、刺探性再生证据。 关于这两种分类，大体上是合理的，设 置 障 碍 类 、伪证性、毁证性再生证据是客观 存在的，前者如串供、翻供、订立攻守同盟或胁迫、引诱证人作伪证过程中产生的 再生证据，后者如隐蔽、转移、销毁罪证或转移赃款、赃物过程中产生的再生证据。 疏 通 关 系 类 、刺探性事实能否一概称之为再生证据，值得研究。我们认为，必须坚 持实质性解释立场，不能作过于宽泛地解释。犯罪嫌疑人、被告人（及其利害关系 人）疏 通 关 系 的 事 实 构 成 再 生 证 据 应 限 于 对 查 办 案 件 有 直 接 影 响 的 “ 关 系 ” 夏锋：职务犯罪侦查中如何巧用再生证据 ，检察日报 ，2005 年 7 月 20 日；熊勤：论再生证据 ， 载中国诉讼法律网。 郜 超 ： 公诉环节须重视再生证据的收集 ， 检 察 日 报 ， 2008 年 4 月 6 日。 夏锋：职务犯罪侦查中如何巧用再生证据 ，检察日报 ，2005 年 7 月 20 日。 4 的事实。比如，地市级检察机关决定查办某人职务犯罪案件，涉案当事人 的家属通过关系找到县区检察院一般工作人员说情，在这种场合，县区检 察院一般工作人员很难对案件具有决定性的影响；但是如果是涉案当事人 找到省级检察院的有一定职权和影响的检察人员以说情，在这种场合，可 称之为疏通关系类再生证据。典型的案件如王怀忠受贿案，王怀忠得知中 央 纪 委 对 其 查 处 时 ， 索 贿 200 万 欲 打 点 查 办 案 件 人 员 ， 将 直 接 影 响 案 件 处 理 ，可 将 此 事 实 视 为 疏 通 关 系 再 生 证 据 。同 理 ，询问举报人、知情人，刺探侦 查秘密、情报过程中产生的证据线索也不能一概称之为（刺探性）再生证据。一般 而言，犯罪嫌疑人都渴望了解办案人员是否掌握其犯罪证据的真实底数，以便谋划 反侦查对策。因此多会四处活动，探听被调查的情况，极力想对策掩盖犯罪事实，干扰办案。从这个意义上讲，此种打探案情的事实可称之为刺探性再生证据。但是 如果犯罪嫌疑人只是单纯询问举报人、知情人，刺探侦查秘密、情报过程中产生的 证据线索，没有为逃避法律追究而进行掩盖犯罪事实，利害关系人也没有实施隐藏 包庇犯罪嫌疑人、被告人、隐匿犯罪证据等逃避责任追究活动，这样打探案件的事 实就与案件不具有直接的关联性，尚不能称之为从相反角度证明案件真实情况的证 据事实，因此，很难称之为刺探性再生证据。需要说明的是，上述两种分类均是从 犯罪人实施的行为角度进行分类，没有考虑到司法人员实施一定的行为取得再生证 据的场合，因此从外延上看是不周延的。 我们主张根据再生证据的形成主体，将再生证据分为自然衍生型再生证据、培 植型再生证据。前者是实施犯罪的行为人（含利害关系人）在作案后，基于趋利避 害的心理（或称本能） ，为掩盖犯罪事实，逃避追诉，进行订立攻守同盟、隐蔽、 转移、销毁罪证等活动所形成的再生证据。后者是承担刑事追究责任的司法机关及 其司法人员，基于对犯罪人及其利害关系人趋利避害心理和再生证据生成规律性的 把握，根据有关案件的具体特点，运用已掌握的证据有意识地生成再生证据，有意 识地采取诸如故意泄露案件有关信息、 “欲擒故纵”等方式创造条件，使犯罪行为 人进行反侦查，以彻底自我暴露所形成的再生证据。如检察机关初步掌握了某公务 人员收受贿赂、贪污公款的犯罪事实，但赃款赃物的去向一时难以查清，犯罪嫌疑 人拒不交待，案件陷入僵局。侦查人员故意散布有关案件信息，并密切关注有关人 员动向，从而发现蛛丝马迹，获取了转移赃款赃物的再生证据。这样解释是否妥当，还值得研究。如贿赂犯罪中，在询问举报信详细程度，刺探侦查机关掌握其犯罪的 证据情况，以决定是否作有罪供述，这种对案件具有实质影响的刺探性举动不排除成立刺探性再生证据。 5 二、再生证据的范围 再生证据形成的时间必须在犯罪完成后或者说在案发后。再生证据是犯罪嫌疑 人、被告人及其利害关系人针对侦查、审查起诉、审判活动而实施有关反侦查、反 追诉、反审判活动而形成的证据，所以再生证据只会形成于案发后。对于虽具有再 生证据特征而形成于案发前或案发中的证据，不是再生证据。例如，受贿人以借款 合同（协议）等形式掩饰收受贿赂，虽具有再生证据的特征，但由于形成于受贿犯 罪既遂之前，因而是行为人犯罪的证据，而非再生证据。 再生证据是犯罪嫌疑人、被告人及利害关系人在案发后采取的隐藏、毁灭罪证 以及指使他人作伪证、阻止他人作证等一系列的反侦查活动中形成的，其行为本身 具有违法性，其行为目的是为了掩盖犯罪事实，逃避法律处罚，所以犯罪嫌疑人、 被告人及利害关系人不是为了掩盖犯罪事实，逃避法律处罚的行为，就很难称之为 再生证据，如上所述，疏通关系、刺探案件进展情况的事实就很难称之为刺探性再 生证据。 并非任何刑事案件均有再生证据。再生证据总是伴随着反追诉行为的产生而产 生，没有犯罪人一方有意识地反追诉行为，没有公安司法人员有意识地培植，就没 有再生证据。所以，在存在自首的案件中，基本上不存在再生证据。犯罪嫌疑人、 被告人（含利害关系人劝其自首）自动投案，如实供述自己的罪行，行为人将自己 主动交付国家追诉，本身就表明犯罪嫌疑人、被告人人身危险性的减少。与行为人 自首、主动坦白情形相反，犯罪嫌疑人、被告人拒不交待自己的情形，并伙同其利 害关系人积极实施反追诉活动，就可能存在再生证据。再生证据产生的本身就表明 犯罪嫌疑人、被告人具有更大的主观恶性、更为严重的社会危害行为及诡秘狡猾的 作案手段或较强的反追诉能力。这一方面为司法机关正确定罪量刑提供了必要的情 节事实；另一方面也促使司法人员特别是侦查人员拓宽视野，充分利用辩证唯物主 义的立场、观点和方法，全面地、多角度地看问题，注重再生证据的发现和收集， 透过行为人反追诉行为所撒下的迷雾，扭转因原生证据被毁灭、隐匿等而使刑事追 诉陷人僵局的被动局面。 三、刑事再生证据的作用和效力分析 6 再生证据不能直接证实犯罪事实，故不是直接证据，仅属于间接证据范畴。但 又区别于一般的间接证据，一般性的间接证据能间接证明有罪还是无罪，而再生证 据是在直接和间接证据的基础上，派生出否定假有罪或假无罪，证明假有罪或假无 罪是否存在，以否定之否定的形式印证犯罪事实和鉴别直接证据或间接证据真伪的 证据。再 生 证 据 具 有 以 下 效 力 和 作 用 ： （ ） 证 明 原 生 证 据 。 对 原生证据灭失或无法获取时，进而难 以 获 得 被 告 人 犯 罪 的 直 接 证 据 ，通 过 对 串 供 、销 毁 证 据 、破 坏 现 场 等 再 生 证 据 的 收 集 ， 可 以 运用再生证据证 明 原 生 证 据 的 存 在 ； 对 于 虚 假 可 能 性 较 大 的 言 词 证 据 ， 则 有 验 证 真 伪 的 作 用 。 比如，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人通过夹带纸 条等方式让其家属转移被其隐藏、转移的赃款赃物。这种纸条就是再生证据，尽管 赃款赃物已无法获取，但纸条可证实赃款赃物的存在。 ”再如，受贿人索贿时曾向 行贿人提供假发票冲帐，案发后，受贿人向行贿人索要该发票，让行贿人否认其索 贿事实。这一过程中有关电话录音、字条、电子邮件等就是再生证据，在假发票被 毁的情况下，也可以证明假发票的存在。 （ ） 补 强 已 有 证 据 。 再生证据相对于原生证据具有依附性，正是由于两者 紧密的关联性使再生证据在证据补强上具有举足轻重的作用，尤其是在以言词证据 为主证明犯罪的过程中，往往具有很强的证明力。因为， “再生证据虽然从其产生 上从属于原生证据，但在证明作用上有时优于原生证据。比如受贿案件，通过原生 证据只能推断出行贿人已将贿物送到受贿者手中，但行贿的时间、地点、方式、金 额、所谋取利益的大小等具体情节仍不清楚。如果获取了行贿方和受贿方串供、订 立攻守同盟的信件、电话等再生证据，如受贿人告诉行贿人你上次在某某宾馆给 我的八万元钱，检察院、纪委正在查处，你千万不能讲或五月份我给你的钱， 就说是我向你借的 等等，再生证据的补充作用使原本比较零乱的原生证据形成完 整的紧密的证据链条。 ” （ ）证 明 量 刑 情 节 。再 生 证 据 对 于“ 案 发 后 的 表 现 好 坏 ”有 直 接 的 证 明作用，可以证明行为人在犯罪后的态度和表现，因此对量刑具有重要意 义 。目前， “案发后的表现” 好坏作为从轻、从重的情节之一已是理论和实务界的 张永明： 论再生证据与贪污贿赂犯罪 ，/txtcac/lwk/004/lwk004s505.txt.htm 杜世相著刑事证据运用研究 ，中国检察出版社，2002 年版，第 4950 页。 量刑是对构成犯罪的行为人确定是否判处刑罚、判处何种刑罚及是否适用某种刑罚制度的司法活动。正确 量刑不仅要求对犯罪构成事实查清和认定， 还要求考虑有关的各种犯罪情节。 行为人在犯罪后的态度和表现也属 7 共识。我国台湾著名刑事法学者蔡墩铭先生指出：“ 被告涉嫌犯罪以前之事实，固 可作为认定被告有无犯罪动机之依据，但不能直接用以认定被告之犯罪。惟如属于 涉嫌犯罪以后之事实，如在接受犯罪调查时说谎，后来谎言被揭穿，交保后逃亡或 藏匿或毁灭、伪造或变造证据抑或勾串共犯或证人，此种犯罪涉嫌后被告所出现之 异常反应，每被认为被告内心有所顾忌，使其采取种种不当行为或举动，致被告涉 嫌犯罪更为加重。 ” 由此可见，再生证据所具有的特殊性，使其不仅对原生证据具 有补强作用，而且对嫌疑人、被告人在案发后的表现具有直接的证明作用，因而担 负了量刑证据的作用。 （4）对于侦破（突破）案件具有不可忽视的作用。一方面反侦查活动目的在于 掩盖犯罪事实，逃避法律追究，因而其总是围绕犯罪事实进行，由此形成的再生证 据被司法机关及时收集、固定，伪证就不攻自破。从这个意义上讲，参与反侦查活 动的人往往可转化为证明犯罪的新的证人。这样，运用再生证据，挫败犯罪嫌疑人 的反侦查活动，对犯罪行为人常有致命的打击，一些顽固分子面对再生证据所形成 的新的证据链，不得不认罪。另一方面司法机关运用已掌握的证据有意识地生成再 生证据，也会使犯罪行为人在强有力的证据面前感到大势已去，而放弃侥幸，如实 供述。如受贿案的侦破过程中，掌握行贿方的证据后，在不惊动受贿人的情况下， 安排行贿人与其接触，就行贿、受贿事实进行沟通，形成谈话录音和往来字条等， 再以此突破受贿犯罪人的心理防线就轻而易举。 （ 5）证 明 新 的 犯 罪 和 深挖余罪漏罪。在 串 供 、毁 证 、伪 证 过 程 中 往 往 会 涉及司法机关尚未掌握的新的罪行，再生证据可以帮助司法机关及时掌握 犯罪动态；对于反侦查、反追诉过程中产生的伪证、妨害作证、隐匿、故 意销毁会计凭证等违法犯罪活动起着直接的证明作用，从这个意义上讲， “ 再 生 证 据 ” 是 “ 原 生 证 据 ” 。 此 外 ， 还 可 运用一定的再生证据还可搜集和发 现新的线索，深挖余罪漏罪。有的犯罪嫌疑人、被告人在被采取侦查措施后，如同 惊弓之鸟，心理状态复杂多变，他们往往会使出浑身解数，上窜下跳，订立攻守同 盟，搞伪证，掩盖犯罪事实。但是，他们的各种反追诉行为有时却欲盖弥彰，聪明 反被聪明误，新产生的再生证据就可能暴露出新的犯罪线索，侦查人员如能及时发 现和巧妙利用再生证据，无疑有助于开辟侦查工作的新途径，使犯罪分子难逃法网。 量刑的情节，具有重要的量刑意义。 蔡墩铭：刑事证据法论 ， （台湾）五南图书出版公司出版，1997 年版， 第 317-318 页。 8 侦查人员可利用犯罪嫌疑人的渴望了解办案人员是否掌握其犯罪证据的真实底数的 心理， “将计就计” ，运用刺探性再生证据巩固原生证据并借机深挖余罪漏罪。 四、再生证据的法律规制 刑事再生证据日益受到关注，如何使其在刑事诉讼过程中充分发挥作用，而又 不会导致不良后果，值得深入思考。由于再生证据形成于案发之后，且具有依附性、 隐蔽性等特点，因此，对再生证据的收集和运用，应遵循一定的原则。而且，刑事 诉讼的规律、发展趋势和诉讼民主化也内在地要求对刑事再生证据的收集和运用进 行必要的法律规制。 1、关于取证的规制。再生证据取证中应贯彻以下两个原则：首先对所有再生证 据都应严格甄别。反侦查活动中，为混淆视听，有关人员故意制造假象，虚虚实实、 真真假假，各种信息混杂，需认真仔细分辨；其次对培植型再生证据的培植要遵守 正当程序原则(合法性原则) 。侦查机关培植再生证据时应符合法定的程序。培植的主 体应合法，应由执行侦查任务的机关及其承办人员严格依照规定实施，培植应限于 掌握了一定的犯罪证据但不充足的场合；培植的技巧和手段要以符合法治的目的， 严禁以违反法定程序的方式或以其他不正当的方法收集再生证据。否则，即使收集 到再生证据，也不能起到证明犯罪事实的作用。如诱惑侦查时要以被调查人员不丧 失意志自由为前提，不能侵害个体的合法权益，诱使犯罪嫌疑人暴露逃避追诉的意 图不致产生虚假证据为限。再次，培植的过程要符合有关侦查的法律规定，进行全 方位的监督和控制。 2、关于再生证据的诉讼规则。从证据归类看，再生证据属间接证据、传来证据， 再生证据的反证性、间接性和衍生性决定了其在证明案件事实上的推定成分。证据 规则是为了保证证明的正当性而设立的，是有关对证据作出价值判断和真理性判断， 以确定其可采性的的规定。从世界其它国家的证据规则看，尚无专门的有关再生证 据的证据规则，但从对类似证据的证明规则设置看，一般都实行严格的适用限制。 英美证据法为防止此类证据被不适当运用，专门对一些证据的关联性作了限定，对 有关事件发生后某人实施补救措施的事实、有关支付、表示或许诺支付因伤害而引 起的医疗、住院或类似费用的事实等特定的事实行为类证据予以排除，规定在一般再生证据的培植只有在其他一般侦查方法已失败或者有理由认为很难甚至根本不可能取得成效的情况下， 才可以考虑使用。如果传统的侦查手段在发现事实真相、查获证实犯罪方面足以胜任，则不宜一味追求培植再生 证据。基于该原则，侦查实践应尽可能的减少对培植型再生证据的使用，以缩小“诱惑侦查”的负面影响。9 情况下不得作为行为人对该事实负有责任的证据加以采用。 我国目前对再生证据也 无专门的证据规则，从现有法律规定和司法实践看，对再生证据并不是绝对地排除。 根据我国刑事诉讼理论，证据是能够证明案件一切真实情况的客观事实。再生证据 与原生证据及犯罪事实之间的紧密关联性使其当然地纳入证据范畴。从证据规则看， 我国还未形成完整的证据规则体系，证据规则散见于司法解释中。 鉴于再生证据的 上述特殊性，在证据立法中应对再生证据的运用制定专门的规则。这类证据规则应 包括以下内容：一是在无原生证据情况下，再生证据即使已形成完整证据链也不能 认定行为人有罪；二是涉嫌违法取得的言词再生证据，不得作为定罪量刑依据；三 是再生证据应与原生证据之间具有严密的逻辑联系，以待证的事实为核心，形成闭 合的证据锁链，排除了其它可能性。 五、司法人员收集和运用刑事再生证据应注意的问题 司法人员收集和运用刑事再生证据应注意的问题 首先，应在侦查中树立较强的收集再生证据意识、仔细及时收集。这是收集和 运用再生证据的前提条件。在收集刑事再生证据时，由于传统的侦查方法对此未曾 涉及，更需要侦查人员强化意识，提高自觉性，在侦查的每一个阶段和过程中，都 能主动、及时、全面地展开对刑事再生证据的收集工作，推进侦查工作的深入。 其次，注重灵活运用各种侦查谋略和特殊的侦查方法。由于刑事再生证据是在 犯罪嫌疑人及其利害关系人的反侦查活动中取得的，因而需要侦查人员在不同环境 下，根据具体案情，灵活运用各种侦查谋略和特殊的侦查方法。如运用秘密窃听、 秘密监视、秘密录音、秘密拍摄等侦查手段来收集犯在串供、翻供订立攻守同盟、 转移赃款赃物等反侦查过程中产生的再生证据；甚至有意识地创造条件，让犯罪嫌 疑人进行反侦查并为我所用取得再生证据。实践证明，只有因案制宜、灵活而熟练 地运用侦查谋略，才能牢牢掌握主动权，更有效地获取刑事再生证据当然，各种侦 查谋略和特殊的侦查方法的运用应以不突破现有法律规制为限。 再次，运用再生证据时须对再生证据进行转化。再生证据并不是法定证据形 式之一，不能直接作为诉讼证据使用，因此，要想充分发挥其功效，必须对再生证 据进行及时转化。未经转化的再生证据只能给侦查工作提供线索和材料，发挥浅层 作用；经过转化的再生证据，被以法定证据形式表现出来，是法律意义上的证据， 应用于整个诉讼进程中，证明犯罪嫌疑人的犯罪事实，发挥出了再生证据的深层作熊勤 :论再生证据 ，载中国法院网。 最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第 51 条等规定，确立了原物、 原件优先的原则，不难得出原生证据优于再生证据的结论。 10 用。具体而言，再生证据的转化工作应从三个方面进行：首先，作好再生证据的固 定。及时将再生证据以笔录、视听资料、技术鉴定等形式固定下来，为突破案件打 下坚实的基础。其次，采用法定程序转化。再生证据的转化关键在于法律程序的介 入。如通过秘密录音，发现犯罪嫌疑人转移赃款赃物的去向时，可适时开展搜查， 获取赃款赃物，以搜查笔录的形式将再生证据转化为法定证据。第三，转化时需注 意对再生证据应查真查实，方能运用。因为有些再生证据表现出来的行为形式，是 人的正常心理表现，如商量对策、情绪紧张等；有些再生证据则可能是狡猾的犯罪 分子故意所为，混淆视听，干扰侦查，因此对再生证据转化时，必须慎重对待，区 别真伪，防止出现冤假错案。 最后，使用原生证据和再生证据证明案件事实都必须认真审查，但侧重点不同。 如果是原生证据，司法人员等就要首先分析其提供者的情况和提取的过程，看其来 源是否可靠。虽然原生证据比再生证据更为可靠，但是司法人员也要认真分析其来 源的可靠性。对再生证据的审查更为复杂，难度也更大，因此必须格外慎重。审查 的要点在于形成过程和提供者的情况， 如在赵大军强奸案中，应审查赵大军在什么 情况下向他人陈述的、赵大军后来对自己先前有罪陈述是否承认、赵大军的同室监 犯提供证言的真实情况（如动机） ，如果再生证据来源的确可靠，确实与案件事实 有联系，而且内容基本属实，经过转化，也可以作为认定案件事实的根据；在某些 特殊情况下，无法取得原生证据的情况下，经过查证属实的刑事再生证据，也可以 作为定案的根据。如果再生证据没有确切来源，或者无法判明其是否可靠，则不能 用作定案的根据。如在佘祥林、杜培武等杀人案件中，无直接证据证明行为人实施 杀人行为，间接证据又未形成完整的证据链条，即使被告人对同监舍的某个人私下 说过自己实施了杀人行为，但本人后来予以否认的，也不能作为认定行为人就杀人 案件作过有罪供述，进而认定行为人实施了杀人行为。 六、研究刑事再生证据的意