论我国劳动合同违约责任制度的完善

1目 录目 录（1）中文摘要（2）英文摘要（2）1 对劳动合同违约责任承担方式的评析（4）11 有关违约金责任制度（4）12 有关损害赔偿责任制度（5）1. 3 继续履行制度（6）2 劳动合同缔约过失责任的有关问题（7）3 劳动合同违约责任与侵权责任竞合问题（8）结语（9）致谢（9）参考文献（9）2试论劳动合同违约责任制度的完善Discussing on the obligation of the breach of faith in labor contract法学 翟耀辉 指导老师：单丹丹(惠州学院法学系，广东，惠州，516007)【摘要】劳动合同违约责任制度是劳动合同法律制度的重要内容，对其进行深入的理论研究和探讨具有重要的理论和现实意义。我国正在研讨和制定的劳动合同法，将有利于推进我国劳动合同法律制度的规范化，对劳动关系的法律调整产生积极的影响。本文通过比较一般民事合同违约责任与劳动合同违约责任的不同，在对劳动合同违约责任有关的理论问题进行深入分析的基础上，对相关的法律制度提出了立法上的建议。【关键词】劳动合同违约责任；违约责任的承担方式；缔约过失责任；劳动侵权责任Abstract: The obligation of the breach of faith in labor contract is very important in the system of labor contract, it is provided 3with important significance to thoroughly researching on it in theory . Currently, our country is in process of deliberation and establishment the law of labor contract, this will push our labor contact system into standardization and will bring positive influence on the Chinese labor relations harmony. Getting across compare the obligation of the breach of faith in common civil contract with the obligation of the breach of faith in labor contract, this disquisition analyses some theory questions about the obligation of the breach of faith in labor contract and bring forwards some advices.Key words: The obligation of the breach of faith in labor contract, The modalities of the obligation of the breach of faith in labor contract, The obligation of the misfeasance in labor contract creation, The tortious obligation in labor contract违约责任，又称违反合同的民事责任，是指合同当事人违反合同规定的义务所应承担的民事经济责任。违约责任在英美法系中通常称之为违约的补救。在大陆法系中则被包括在债务不履行的责任中，或被视为债的效力的范围。1劳动合同在国家劳动标准基础之上具有一般合同的性质，是用人单位和劳动者之间为确立劳动关系，而就劳动条件、劳动内容、劳动安全卫生、劳动报酬等内容进行协商之后所确立的明确双方当事人的权利义务的书面协议。劳动合同成立并生效之后对双方当事人均有约束力，应得到充分的履行。否则，由于一方的不履行或不适当履行，都会给对方造成一定的损害，法律应该赋予受损害方要求赔偿的权利，同时也应明确违约方应当承担的相应的法律责任。劳动合同违约责任是劳动合同当事人违反劳动合同而应承担的责任的简称。传统法学理论认为，所谓劳动合同违约责任是指劳动合同的当事人一方或双方由于自己的过错造成劳动合同不能履行或不能完全履行时，按照法律规定或合同约定向对方承担的一种民事经济责任。2一般民事合同是平等主体之间的一种债的关系，履行债务是一种责任，有赖于其法律约束力。违约责任的存在是合同法律约束力产生的前提。有债务必有责任，无责任之债务系一种空洞之概念，失其法律上之价值。3劳动合同是劳动者与用人单位以确立劳动关系为目的，明确双方权利和义务的协议。劳动合同与一般民事合同的区别就是劳动合同关系并非完全是一种债的关系。就劳动合同的性质，有的人认为劳动合同属于“人身合同”，因为劳动者的劳动与4其特定身份密切联系。1但是，劳动合同与身份相关但并不宜以“人身”认定为其本质，因为这会导致劳动者与用人单位之间关系的不平等，也会诱使人们将劳动力视为商品，为“包身工”现象提供方便，对劳动者的权益保护不利。在劳动力资本逐步得到社会的广泛认识，资本产权与劳动力产权平等的理论形成之后，这种认识无疑是错误的。有的人把劳动合同认定为“租赁合同”将劳动力视为“租赁物”。当劳动合同关系成立时，劳动者的劳动力为用人单位使用；当劳动合同关系终止时，劳动力回复至劳动者。这种认识来源于早期的罗马法，将劳动力视为与“对物租赁”相对的“对人租赁”。由于劳动力天然的不能与劳动者人身相分离，这种认识同样也是错误的。在劳动合同关系中，为了确保劳动力所有者即劳动者的合法权益，也为了防止在具有从属性的劳动合同关系中用人单位对劳动条件以及对劳动关系双方当事人权利义务的单方主导，各个国家和政府均制定了一系列的劳动标准以实现对劳动关系的协调和监管。国际劳工公约也对劳动者最基本的劳动权利，如劳动结社权和集体谈判权、禁止强迫劳动、女职工和未成年工的特殊保护、劳动安全卫生权等方面作了具体规定，要求会员国遵照执行。所以劳动合同关系的契约性是在国家劳动标准的基础之上予以体现的。为了保护劳动者合法权益，维护正常的劳动生产安全，法律在明确用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立劳动合同的同时，制定了一系列的劳动基准法如：工资法、工时法、劳动安全卫生法、特殊群体劳动者保护法等要求用人单位在劳动用工时贯彻执行。劳动合同关系当事人在履行劳动义务时，不得违反国家的劳动标准，也不能违反劳动合同的约定。违反国家劳动标准可导致行政责任和民事侵权责任的承担，2违反劳动合同的约定，可导致劳动合同违约责任的产生。一般民事合同奉行平等自愿协商一致，国家意志较少体现。违约责任的承担有定金责任、违约金责任、赔偿损失责任、继续履行等责任形式。而劳动合同双方当事人不能完全主导双方的权利和义务，相比而言有更多的国家意志和社会公平尺量，所以劳动合同违约责任和一般民事合同违约责任不同。我们不能在劳动合同违约责任制度中简单地将一般民事合同违约责任制度延用，而是要依据劳动法的基本原则和劳动合同的本质属性构建劳动合同违约责任制度，为我国的劳动合同制度的进一步完善和实施提供科学的责任制度保障。一、对劳动合同违约责任承担方式的评析我国劳动法没有对劳动合同违约责任的承担方式（劳动合同违约责任形式）作明确规定，只是在违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法和违反和解除劳动合同的经济补偿办法等有关的法规中，体现了赔偿损失、违约金和继5续履行等几种劳动合同违约责任承担方式。这些违约责任形式在我国的司法实践当中被广泛的应用，但是立法却未对这些责任形式的适用范围和条件作详细具体的规定，致使在实践中，劳动合同违约责任与一般民事合同违约责任没有明显的法律原则区别。劳动法具有自身的法律原则，简单地应用一般民事合同违约责任致使现行的劳动合同违约责任不能体现劳动法的本质和属性，无法有效地发挥劳动法作为劳动者权益保护法的功能和作用。兹就现行的劳动合同违约责任形式作一简单评述。1、有关违约金责任制度原劳动部关于企业流动若干问题的通知（劳部发【1996】355号）第3条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金。这一规定确立了违约金是我国承担劳动合同违约责任的一种方式。但是我国劳动法律法规直到目前也没有对违约金的性质和使用条件做出具体的规定。基于此种立法状态，实践中违约金条款在劳动合同中被大量采用，且在大多数情况下都是由用人单位针对劳动者设定，违约金对用人单位的制约较小，对限制劳动者自由择业等权利影响较大，而且约定的数额往往超过了劳动者的经济承受能力，违反了劳动法保护劳动者的立法初衷。一方面由于劳动合同中规定的用人单位的义务关系到劳动者的劳动条件、劳动报酬以及劳动福利待遇的获得，涉及劳动者的生存权、就业权和劳动保障权。在用人单位违约的情况下，劳动者的损失是不能够用违约金的形式就能完全予以补救的，更多的则依赖于用人单位的损害赔偿以及国家对劳动领域的监管和社会保障的全面实施。3另一方面，在劳动合同履行中，除劳动者不履行劳动义务外，劳动者履行劳动合同是在用人单位的组织和管理之下进行，如果劳动者提供的劳动义务不符合约定，用人单位的劳动纪律可以作为管理手段予以发挥作用。即使在劳动者不履行劳动义务情况下，基于禁止强迫劳动的劳动法基本原则，用人单位可以要求解除劳动合同和要求劳动者赔偿因此造成的损失。至于劳动关系终止后，劳动者违反基于劳动合同的约定的诸如竞业禁止和商业秘密保护等义务，我国的劳动法对此主要是以赔偿损失为补救手段。所以，笔者认为，为了规范劳动用工制度，在劳动合同中应禁止使用违约金条款为宜，以防止违约金条款的滥用。同时可以加强国家对劳动合同的监管，体现劳动合同法律制度与一般民事合同法律制度的本质性差别。2、有关损害赔偿责任制度赔偿损失是指一方当事人违法违约造成对方损失时应以相应价值的财产给予补偿的的经济赔偿责任。劳动法第12章在有关规定中，确认了赔偿损失是我国承担劳动合同违约责任的一种方式。笔者认为，损害赔偿责任制度应该6是我国劳动合同违约责任制度的主要责任形式，我们应在充分研究的基础上对其进一步完善，以充分发挥其赔偿救济作用，维护劳动合同的严肃性和稳定性。现行的劳动法律制度未对损害赔偿责任如何适用、赔偿数额如何计算等作具体详细的规定，其内容散见于一些劳动法律法规的规定之中，可以说这一责任制度并未在理论上形成严整的体系，其规范性还需进一步加强。以违反有关劳动合同规定的赔偿办法为例，与用人单位的赔偿责任相比，劳动者的赔偿责任不免过于苛刻。对于劳动者赔偿录用费、培训费、违约造成的直接经济损失以及劳动合同约定的其他赔偿费用等规定都有商榷之处。尤其是“约定的其他赔偿费用”属于弹性条款，不易操作易造成用人单位对劳动者权利的侵害。在用人单位违约给劳动者造成的损害赔偿中，法律制度规定地也不是十分明确，这同样会造成对劳动者权利无法得以切实保护的尴尬。可见，我们的劳动合同违约责任制度尤其是作为该制度的主要内容的损害赔偿制度，在法律规定上主观随意性过大，缺乏劳动法原则的指导。就损害赔偿责任制度设定的目的而言，应以补偿受害方损失为目的。在劳动合同中由于用人单位和劳动者地位的悬殊，存在管理与被管理的性质，劳动权是劳动者生存权、发展权的基础，而用工权是用人单位生产经营权的一部分。劳动合同的履行对劳动者而言是劳动者基本权利的实际保护和实现手段；对于用人单位而言是获得利润或取得其他事业发展的保障。权利属性的不同使得劳动合同的不履行或不适当履行对于劳动者的损害远大于对用人单位的损害。同时用人单位负有更大的社会责任（如企业社会责任），对劳动合同的履行是其实现社会责任的重要部分。因此对于劳动合同违约责任的设置，用人单位的责任应严格于劳动者。就损害赔偿责任来说，笔者认为在劳动者违约的情况下，在赔偿数额上应以劳动者可预见的损害为限并且考虑劳动者的基本工资收入和经济状况，而且由用人单位负完全举证责任。对于用人单位违约造成的劳动者损失，用人单位应当以赔偿劳动者的实际损失为原则，还应包括一些非财产性损失的赔偿（包括精神损害赔偿），因为劳动关系具有身份性，用人单位违约有可能损害劳动者的劳动人格，对劳动者非财产性损失的赔偿是对劳动者服务于用人单位而形成的归属感和忠诚义务的道德补救。3、继续履行制度我国的劳动法同样没有明确规定继续履行为承担违反劳动合同的责任形式。但是工会法、工会法解释、集体合同规定等规定，因参加工会活动或履行集体谈判、履行工会法规定的职责而被用人单位违法解除劳动合同的职工既可以要求继续履行劳动合同，也可以要求赔偿损失。国外的很多国家7的劳动立法也规定了劳动合同继续履行原则。如依据英国衡平法的规定，法院可以颁发“履行令”强制违约的雇主继续履行合同至合同期限届满。4对继续履行违约责任制度，我们在立法上缺少明确的规定，对其适用条件和适用对象没有明确规定。但是从法理上分析，在劳动者违约解除劳动合同时，按照继续履行责任制度，如果违约的劳动者能够继续履行，用人单位就可以要求劳动者继续履行。但根据国际劳工公约1957年废除强迫劳动（第105号公约）的精神，任何人和任何组织不得以任何形式强迫他人劳动。在劳动者违约解除劳动合同的情况下，用人单位强制要求劳动者继续履行合同，既违反了不得强迫劳动的国际原则，也必然限制劳动者的自由，影响劳动力流动。正是基于此种考虑，有的学者认为继续履行责任只能适用于用人单位，而不能适用于劳动者。笔者认为，对于这一违约责任立法应该进一步完善和明确，对其使用条件作详细规定。在用人单位违约解除劳动合同时，劳动者要求用人单位继续履行而用人单位也有能力继续履行的情况下，法律应强制性规定用人单位必须继续履行。对于劳动者违约解除劳动合同时，用人单位要求劳动者继续履行而劳动者又能够履行时，法律应赋予劳动者以选择权，以尊崇劳动者的意愿（消除强迫劳动）。综上，由于劳动合同违约责任与一般合同违约责任具有很大差别，劳动合同违约责任形式也应与一般民事合同违约责任形式相区别。对违约金责任形式、赔偿损失责任形式、继续履行责任形式，我们应在劳动法基本原则的指导下，根据劳动合同关系的本质属性重新予以构建和完善。另外作为具有身份性的劳动合同关系，其违约责任形式也不应以财产经济性责任为限，精神性权利救济对劳动关系当事人的权利保护也具有重要意义。比如赔礼道歉、恢复名誉等责任形式完全可以适用于劳动合同违约责任的承担，使劳动合同违约责任形式更符合劳动合同的财产性与身份性兼具的性质。二、劳动合同缔约过失责任的有关问题所谓劳动合同缔约过失责任是指合同订立人因在缔约过程中违反先合同义务，对对方造成损害所承担的经济赔偿责任。劳动合同缔约过失责任与违约责任不同，二者的主要区别是，1、违约责任是基于有效合同而产生，当事人违反的是合同义务；缔约过失责任是因违反先合同义务而产生。2、违约责任的承担方式有赔偿损失、支付违约金、继续履行等等；缔约过失责任的承担方式只有赔偿损失。3、违约责任具有约定性，是由当事人在合同中加以约定的；缔约过失责任是基于法律的直接规定，具有法定性。确立劳动先合同义务是缔约过失责任承担的基础。国外劳动立法大都在劳动合同中引入先合同义务，而我国尚未建立系统的劳动先合同义务制度。我国8劳动法第96条规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的应当承担赔偿责任；第98条规定用人单位故意拖延不订立劳动合同的，对劳动者造成损害的应当承担赔偿责任；劳动力市场管理规定第10条规定，禁止用人单位有下列行为：（一）提供虚假招聘信息；（二）招用无合法证件的人员；（三）向求职者收取招聘费用；（四）向被录用人员收取保证金或抵押金；（五）扣押被录用人员的身份证等证件；（六）以招用人员为名牟取不正当利益或其他违法活动。该规定的第34条同时规定，用人单位违反本规定第10条规定的对当事人造成损害的应当承担赔偿责任。这些对于用人单位的劳动先合同义务的规定，比较凌乱，散见于不同的法律规范中，也没有完整规定用人单位的先合同义务的全部内容。比如大量存在的劳动歧视问题，虽然宪法中规定了公民的平等权，但是由于有关禁止劳动歧视的法律原则未能在劳动法律规范中作为用人单位在招用职工时应负的先合同义务具体贯彻，使得我国目前的劳动就业歧视基本处于无法救济的状态。相应的现行的劳动法律法规对劳动者的先合同义务也没有作完整的规定。虽然有些地方立法作了补充规定，但仍存在不足，导致了立法和实践的严重脱节。5我们认为，劳动合同法不能简单地看作是劳动关系双方的平衡法，更要体现对劳动者的倾斜保护的立法目的。当事人在劳动关系中地位上的不平等，决定了劳动合同关系是形式上平等但实质并不平等的社会关系，其与一般民事合同关系的形式与实质平等性的统一是有很大差别的。劳动合同法律制度的建设，尤其是劳动合同的先合同义务的规定，由于其具有社会法性，用人单位和劳动者的劳动先合同义务宜直接以法的形式作具体规定，加强其作为社会法的调整功能，仅仅依据合同的一般原则，规定诚信和信息共享的劳动先合同义务是不够的。在劳动先合同义务的建构过程中，应对劳动者和用人单位分别采用“有利原则”和“限制原则”，即在违反国家劳动标准但有利于劳动者时，仍然有效；不利于劳动者但有利于用人单位时，则无效。4 在义务配置上，有学者认为作为用人单位应具体承担以下义务：5（1）告知义务，如实向劳动者说明岗位的用人要求、工作内容、工作条件、工作时间、工作地点、劳动报酬、社会保险、安全生产状况、职业危害及其后果等有关信息；（2）不得要求提供保证人义务；（3）保护义务，即在订立合同过程中保护劳动者的人身财产安全，并不得向劳动者牟取暴利；（4）、不得歧视义务，不得因性别、身高、民族、宗教信仰等以及是否有过过错经历而对其进行就业歧视；（5）隐私保护义务；（6）不得欺诈义务；（7）合理的注意义务，如在与劳动者签订劳动合同中对是否侵犯他人的商业秘密给予合理的注意；（8）其他依诚信原则应负的义务。作为劳动者应具体承担以下义务：(1)告知义务；（92）保密义务。作为劳动者与用人单位共负的义务有：（1）合作与协助义务；（2）损害赔偿义务，即在劳动合同订立前一方侵权造成另一方损失的要负赔偿义务。笔者认为以上观点，在劳动合同先合同义务的规定中可以借鉴。我国现行劳动法律规定，确立劳动关系应当订立劳动合同，劳动合同制度已经在劳动用工领域普遍确立，但是劳动合同签订率和质量仍然是个严重的问题。6这种现象是由于我国劳动法对签订劳动合同的责任归属和先合同义务未能具体规定，缺乏相应的责任约束，用人单位和劳动者在确立劳动关系时不能依法审慎签订劳动合同，不但产生了大量的事实劳动关系而且造成因为劳动合同约定的不完善而使得双方当事人的权利义务无法明确而导致大量的劳动争议的产生。确立劳动先合同义务并在此基础上建立和完善劳动合同缔约过失责任具有重要现实意义。对现行的劳动先合同义务和缔约过失责任我们应在深入研究的基础上予以完善。三、劳动合同违约责任与侵权责任竞合问题劳动合同关系是在国家劳动标准的法律规制的基础上运行的。在劳动合同关系中，国家作为社会利益的代表，对劳动行为和劳动条件实施干预以确保社会利益的实现和作为弱势劳动者权利的保护。国家劳动标准是对基本劳动权利的法律确认和保护。在国家制定的一系列劳动标准中，大部分内容（如工资法、工时法、特殊劳动保护法、劳动安全卫生法）是对劳动者基本劳动权的确认。在用人单位不履行劳动合同或不适当履行劳动合同时，往往在违反合同义务（侵害劳动者的约定权利）的同时对劳动者基本劳动权（法定权利）形成侵权。导致违约责任和侵权责任的竞