矿业并购尽职调查课件(穆继云)

1、矿业并购尽职调查,穆 继 云 北京德恒律师事务所矿产能源部 主办律师 研究员,目 录,一、矿业并购法律尽职调查概述 二、矿业并购法律尽职调查的主要内容 三、矿业并购法律尽职调查的重点及特殊点提示 四、矿业并购法律尽职调查的流程,一、矿业并购法律尽职调查概述,（一）尽职调查的概念 1、尽职调查的含义 尽职调查（due diligence）是一个非常广泛的概念，又称谨慎性调查，是指投资人在与目标公司达成初步合作意向后，经协商一致，投资人对目标公司一切与本次投资有关的事项进行现场调查、资料分析的一系列活动。有两种类型的尽职调查是非常重要的，一种是证券公开发行上市中的尽职调查，实施主体为券商；另一种是

2、公司并购中的尽职调查，实施主体为律师或者公司法务人员。,2、矿业并购法律尽职调查的含义,尽职调查根据调查的侧重方向不同，一般分为财务尽职调查、技术尽职调查和法律尽职调查。本指南围绕公司并购业务的法律尽职调查而展开。 矿业并购法律尽职调查是指并购方或目标公司中至少一方为矿业企业在进行涉矿项目并购时，并购方为了降低并购风险委托特定人员按照一定的标准和要求对目标公司进行调查，受托方按时提交法律尽职调查报告的法律服务工作。2001年中国证券监督管理委员会发布的律师法律意见书和律师工作报告第5条中：“律师在律师工作报告中应详尽、完整地阐述所履行尽职调查的情况，在法律意见书中所发表意见或结论的依据、进行有

3、关核查验证的过程、所涉及的必要资料或文件”。这是在我国法律规范性文件中第一次出现“律师尽职调查”概念。,（二）矿业并购法律尽职调查的特点,矿业并购的高风险性、复杂性和专业性决定了矿业并购法律尽职调查具有尽职调查主体的专业性、调查对象的广泛性和调查手段的全面性等特点。 1、尽职调查主体的专业性 2、调查对象的广泛性 3、调查手段的全面性,（三）矿业并购法律尽职调查的原则,1、独立性原则 在我国，法律尽职调查工作通常由律师完成。律师尽管受当事人委托进行法律尽职调查，但是，律师并不从属于委托人，其地位是独立的，律师进行核查和验证时，应保持执业的独立性，既不受委托人意志的完全控制，也不受其他中介机构的

4、干预。律师在不损害委托人合法权益的前提下，独立决定办理法律事务的内容、方法和程序。当然，律师办理法律尽职调查时应注意取得委托人、相关行政部门的配合。,2、重要性原则 从事尽职调查的律师要明确在进行尽职调查的过程中什么层次的资料和消息是重要的，特别是在矿业并购法律尽职调查中涉及的相关文件很多，调查内容更全面具体，因此进行矿业并购法律尽职调查必须明确重点、不漏重点、关注细节、统筹安排。确定文件的重要性程度，一般有两个标准：一是该文件资料是否关系矿业企业的存续，例如是否享有采矿许可证、企业营业执照是否通过年检、企业的土地使用权是否合法等，矿业企业的安全生产许可证、排污许可证、民用爆炸品许可证等重要证

5、件一般在采矿许可证合法存续的情况下才有意义；二是并购项目委托人特别强调的目标公司的某项资产或权利，对于委托人关注的资产，律师在尽职调查中都要特别注意进行核查。,3、保密性原则 进行矿业并购法律尽职调查时，律师会接触到目标公司的一些商业秘密和非公开文件，应该自觉维护律师的职业道德和行业形象，不得非法披露这些文件，也不得恶意的利用这些信息为自己或特定人谋取不当利益。,（四）矿业并购尽职调查的目的,1、发现目标公司或者交易可能存在的潜在法律风险 在尽职调查过程中，律师将对目标公司的主体资格、相关证照、重大债务、矿权情况等进行审查，将为委托方指出交易中可能存在的风险。 在尽调过程中所发现的风险，也将影

6、响交易价格。一般情况下，决定交易价格的依据有： （1）对于国有公司或涉及国有资产转让的，一般通过招拍挂等公开方式进行交易，在竞争交易过程中确定交易价格； （2）对于非国有公司或不涉及国有资产转让的，双方当事人可能依据会计师事务所出具的评估报告，确定交易价格；也可能不经过会计师事务所的评估而直接依据双方认可的公允价格确定交易价格。,2、为委托方管理层降低决策风险 并购方管理层做出并购决策的一个重要依据就是法律尽职调查对目标公司法律风险的描述，这种描述由独立的、专业的中介机构做出，具有良好的公信力和可信性。基于这种情况，依据法律尽职调查做出是否进行并购的决策可以很好的分散并购方管理层所面临的决策风

7、险。 3、为并购方律师的后续法律服务提供支撑 通过尽职调查，律师将帮助委托人发现目标公司或目标项目中存在的众多风险，这些都成为后期草拟合同条款、进行交易结构设计、谈判等后续法律服务中关注的焦点。对于上市公司的重大并购行为，我国法律要求必须有律师提交法律意见书，而律师通过尽职调查，可以为出具法律意见书打好坚实的基础。,（五）矿业并购法律尽职调查的意义,第一，有利于并购方建立良好的公司法人治理结构，完善公司决策程序。 第二，有利于宣传并购方的公司形象，彰显公司实力。 第三，有利于合理控制收购中的法律风险，减少投资的随意性。 第四，有利于并购方与目标公司开展进一步的合作打下基础。 第五，有利于增加公

8、司投资决策的公信力，吸引潜在投资者的注意。,二、矿业并购法律尽职调查的主要内容,（一）一般性并购项目的调查内容 1、目标公司的历史沿革过程 例如：公司设立的协议、出资缴付、工商、税务、海关登记行为及其证明文件；公司矿山、选厂、尾矿库新建或改扩建项目的立项批复。此批复是将来公司以建设项目或者矿权向金融机构进行抵押贷款融资所要求的文件之一；公司成立以来的历次增资、股权转让的决议、协议、登记等行为及其证明文件；公司年检记录等。,2、审查目标公司的股权结构和实际控制人情况 例如通过审查目标公司的股权结构可以追查到该公司的实际控制人，然后通过对实际控制人相关情况的调查，为并购方在并购谈判中占据先机、攫取

9、较大话语权。调查可以以该公司的营业执照为突破口，深入调查其实际控制人；目标公司股权转让是否存在法律障碍等。,3、审查目标公司的重大交易合同及其履约情况 例如，目标公司在以往的合同履行期间是否经常性主动违约、是否有不良的履行合同记录或者因为违约而被合同相对方起诉的记录，如果目标公司有不止一次的类似行为，说明目标公司的管理层决策具有随意性，还说明目标公司管理层的契约意识和诚信意识欠缺，应提示并购方注意目标公司的不良商业信誉及其信用下降所带来的并购风险。 又如，合同的类别、性质，并对其进行分类整理。,4、审查目标公司的重大资产状况 例如，矿业权许可证相关信息、土地使用权及其房屋建筑物状况、商标权或专

10、利权的运行情况以及重大设备的性质、相关重大资产是否设定担保或被行政机关设定了法律限制。调查体现为以下几个方面：首先，权属查证。有形财产如土地使用权、房产、设备等，无形财产如商标、专利、著作权或特许经营权等，主要审查该财产是否取得完备的权属证书，若未取得，还需调查取得这些权属证书是否存在法律障碍。其次，权利限制。调查该财产是否存在权利被限制例如抵押、质押等情况，调查财产是否存在产权纠纷或潜在纠纷。,5、目标公司的税费承担情况 调查目标公司的税费承担情况关系到并购交易结构的合理设计。目前，矿业公司承担的税种主要有：增值税、消费税、营业税、企业所得税、个人所得税、城市维护建设税、资源税、房产税、土地

11、使用税、印花税、教育费附加、代扣流转税金等，矿业公司承担的费用主要有：矿产资源补偿费、维简费和安全费用等。,6、地方政策执行中的特殊性 鉴于我国地域情况差别很大，我国法律的规定仅仅是原则性的，各地区的行政规章在理解和执行上往往有很大差异，例如报批时间上的不同和报批文件制作要求的差异等，这些差异将对交易双方的成本核算构成直接影响，有时甚至直接影响交易结构。 因此，在尽职调查报告当中加入此部分调查非常有必要。主要包括两类内容，一是地方政府、部门针对本行政区域内所有企业的普遍规定，如行业投资政策、税收优惠政策、财政补贴政策、反不正当竞争、环境保护、安全卫生、用水用电政策等；一类是针特定行业或范围企业

12、的特殊政策，如：审批程序、审批条件和各类许可证等。,7、目标公司的管理层和员工情况及缴纳社会保险情况 （1）签订劳动合同职工人数和岗位分布情况 （2）集体合同和高管人员合同样本 （3）公司执行劳动法律法规及政策的情况说明，包括有无重大仲裁、诉讼争议及处罚说明 （4）公司建立劳动安全、劳动卫生、劳动保护制度的情况 （5）矿业公司为员工缴纳工伤、医疗等社会保险情况,8、审查目标公司的债权、债务及担保情况 对目标公司担保事项的审查主要是了解该公司章程是否对担保问题有明确的制度性限制以及特定的决策程序，了解该公司承担担保责任后能否获得有效追偿，并购方应充分重视担保事项对并购完成后的后续影响。 （1）着

13、重审查目标公司的承担债务的合同，是以目标公司的名义贷款还是以股东个人名义贷款。 （2）以目标公司名义贷款，是否签订相关的担保合同，是以自有财产设定担保还是有其他人提供担保，目标公司是否为他人设定了反担保。,8、审查目标公司的债权、债务及担保情况 （3）目标公司是否以自己的财产为其他公司设定抵押、质押，目标公司的财产是否被相关权利人所留置，目标公司是否为其他公司设定保证。 （4）股东进行贷款是否将其在目标公司的股权进行质押。 （5）对于企业经营过程当中常见的因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全等原因产生的侵权之债也应当纳入债权债务的调查范围之内予以核实。 （6）目标公司对外是否作出重大借款或

14、投资承诺。,9、审查目标公司的涉诉及仲裁事项 对目标公司正在进行的诉讼进行审查并评估其败诉的风险，败诉丧失的现金是否影响到其正常生产经营，败诉失去的重大资产是否导致营业终止，败诉是否导致相关知识产权的丧失；评估目标公司胜诉的可能性，并分析胜诉后获得补偿的大小及其生效裁决能否顺利执行。 针对企业可能存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件，除了听取目标公司负责人的陈述外，应以走访相关部门的形式予以调查核实，有必要的话，还应该要求目标公司作出相应的声明或保证。除此之外，还应当调查企业高级管理层如董事长、总经理等核心管理层人员是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件。,（

15、二）矿业并购尽职调查的重点,1、目标公司矿业权的取得方式及取得手续是否齐全 矿业权包括探矿权和采矿权，矿业权的取得方式是指企业取得矿业权是通过矿业权一级市场出让取得还是通过矿业权二级市场转让取得。矿业权取得方式的不同对于尽职调查审查的文件种类及其重点都有影响，例如对于协议方式取得探矿权的，如果探矿权人要转让，律师就要核查探矿权人自取得探矿权之日起是否在五年内，如果在五年之内，国土部门一般不允许转让。,2、目标公司勘查或开采矿种含有有害组分的程度 有害组分对矿石质量有很大影响，如铁矿石中含硫高，会降低金属抗张强度，使钢在高温下变脆；磷多了又会使钢在冷却时变脆等；含有高砷、碳、硫类型金矿石不易选冶

16、。国家质检总局2006年发布关于进口铜精矿中砷等有害元素限量的公告，针对进口矿产品中放射性砷、氟、铅、镉、汞等提出了限量要求。又如，硫在石油中是一种有害成分，它会腐蚀炼油设备，降低石油产品质量；原油中含硫量小于0.5者为低硫原油，大于0.5者为高硫原油。,3、目标公司提供的地质勘查储量报告的级别及其可信性 对于固体矿产而言，具有甲级资质的地勘单位，可以从事本类别所有的地质勘查活动；具有乙级矿产勘查（不含石油天然气矿产勘查）资质的地勘单位，只能从事本类别预查、普查、详查阶段的矿产勘查工作；具有丙级矿产勘查资质的地勘单位，只能从事本类别预查、普查阶段的矿产勘查工作。由于“从事相应的地质调查工作，高

17、资质等级的地勘单位优先”，因此，资质级别较高、信誉较好的地勘单位做出的地质勘查储量报告可信性较大。律师在尽职调查过程中，应注意积累并运用地质方面的专业知识。根据相关国家标准，探明的内蕴经济资源量(331)：是指在勘查工作程度已达到勘探阶段要求的地段，地质可靠程度为探明的， 但未做可行性研究或预可行性研究，仅作了概略研究，经济意义介于经济的 次边际经济的范围内，计算的资源量可信度高，可行性评价可信度低。,4、核查目标公司矿权证的具体信息 例如探矿权处于预查阶段、普查阶段、详查阶段还是勘探阶段，处于不同的勘查阶段他，探矿权人享有的权利、提交的成果文件是不同。准确把握目标公司矿业权所处的阶段，对于收

18、购方评估收购后将要投入的后续资金很重要。还要注意目标公司矿业权证是否在有效期内以及剩余有效期限的长短，关注矿业权证载明的勘查区块范围和矿区范围，核实转让人是否为矿业权证上载明的权利人。,5、审查目标公司的重要证照及文件 （1）安全生产许可证 首先，目标公司是否办理安全生产许可证，安全生产许可证是否在有效期内，安全生产许可证是否存在被扣押、吊销等情形，企业是否被依法责令限期安全整改；其次，对于选矿企业，其尾矿库建设、运行、闭库和闭库后再利用的安全技术要求是否符合尾矿库安全技术规程；是否按照非煤矿矿山企业安全生产许可证实施办法的有关规定，为其尾矿库申请领取安全生产许可证。,（2）民用爆炸品许可证

19、目标公司依法使用、存放民用爆炸物品的，是否办理民用爆炸物品使用许可证 （3）特种从业人员操作证 从事煤矿安全监测监控作业、尾矿库作业、金属非金属矿山支柱作业等人员是否取得特种作业人员操作资格证书 （4）取水许可证,（5）环境影响评价报告及其批复文件 包括目标公司的经营产品、经营场地与环保的关系，当初公司设立时环境影响评价报告书（表）是否通过环保审查、环保设施竣工后是否通过环保验收、现在目标公司有无违反环保规定；对废气和废水的排放、废物的存储的处置是否合法、有毒危险物质对场地和地下水的污染状况有无受到整改制裁通知。此外，还要注意矿山地质环境保护与治理恢复方案是否获得批准、关于环保的投资是否到位

20、（6）排污许可证,（7）企业法人营业执照、组织机构代码证及税务登记证 核查目标公司的企业法人营业执照是否通过本年度年检，没有及时年检是否依法申请延期；企业法人营业执照、组织机构代码证上的企业名称与勘查许可证或采矿许可证上的权利人是否一致。 （8）占有矿产资源登记证 （9）土地使用权证/临时用地批准书 ,6、目标公司是否享有税收、财政、信贷等优惠政策 由于我国存在名目繁多且行政级别不同的税收优惠、财政补贴，我国宏观经济政策的多边性，如果并购主体存在享受税收优惠、财政补贴、水电、信贷等国家优惠政策的情形，则要对相应的政策是否合规、真实、有效予以特别关注，在某些情形下，这些政策是企业生存和赢利的关键

21、。例如，我国税法规定，金矿开采企业免缴增值税；,7、目标公司的日实际处理矿石量 目标公司的采矿许可证上一般显示有日处理矿石吨数或者年处理矿石吨数，但是此产能并非目标公司在日常生产经营中实际产能，根据经验法则，目标公司的实际产能往往高于采矿许可证上所申报的采矿能力，这是由目标公司追求利润最大化和避税的本能所决定的，因此，律师了解到目标公司的实际矿石处理能力对于并购方具有重要意义。矿业公司采矿许可证上的日处理矿石量对于初步估量该公司选厂的生产规模及是否符合国家的最低生产建设规模要求具有重要意义。,8、目标公司占用土地情况 目前部分矿山企业违反国家土地法律法规，擅自和土地使用权人特别是村民直接签订土

22、地占用合同，不但面临被行政处罚的法律风险，而且也面临村民擅自违约、企业权利无法保证的法律风险。因此，在法律尽职调查中，应关注矿业权人是否依法办理了勘查、采矿用地的用地审批手续；矿业权人是否按照土地使用合同的约定支付了土地使用费；是否存在土地使用合同被土地所有人依法终止或解除的风险。对于地勘企业、矿山企业占用草原、林地的，是否依法办理占用草原和林地的审批手续，是否依法缴纳草原植被恢复费、占用林地补偿费等费用；占用耕地的，是否编制并严格履行土地复垦方案、水土保持方案等；是否缴纳矿山地质环境保护与治理恢复保证金等费用；采矿权人是否按照土地复垦条例补充编制土地复垦方案等。,9、矿山所在地的道路、水源和

23、地缘环境情况 矿山与选厂之间的距离，选厂的水源是否充分，矿山附近是否有村民坟地，都会影响矿山的扩深与扩界及产能的扩张。例如要关注目标公司现有的水电供应能力是否被充分利用，是否能够满足并购后进行产能扩张的需要，如果不能满足产能扩张后的需要，那么进行水电线路改造需要履行何种手续。,三、矿业并购法律尽职调查的重点及特殊点提示,1、矿业公司的股权转让人为自然人时应注意的问题 （1）该转让人的婚姻状况 （2）拟转让股权的获取时间是否在婚姻持续期间 （3）若拟转让股权于婚姻持续期间获取，夫妻双方是否对该股权财产归属有特别约定，即判断拟转让的股权是否构成夫妻共同财产,（4）若构成夫妻共同财产，该转让行为是否经过配偶的书面同意 （5）核实拟受让人是否对属于夫妻共有的股权履行了注意义务，是否构成善意第三人 （6）自然人所持有的股权是否被设定抵押或被人民法院冻结等 （7）自然人股东的幕后是否还有隐名出资人,2、注意法律尽职调查基准点的选择 在并购业务中，一般收购方要求