最新劳动立法解读暨劳资纠纷防范处理讲座(ppt 81页).ppt

1、最新劳动立法解读暨劳资纠纷防范处理讲座,方维忠 北京大成(福州)律师事务所合伙人、律师 福建省法学会劳动法学专业委员会副主任,目 录,一、劳动合同法修正案解读 二、劳动争议司法解释（四）解读 三、劳资纠纷防范处理操作实务,一、劳动合同法修正案解读,（一）近年劳动立法整理 （二）劳动合同法修正案逐条解读 （三）劳动合同法修正后的应对实务,（一）近年劳动立法整理,劳动基准劳动法 1995年1月1日实施 促进就业就业促进法 2008年1月1日实施 劳动关系劳动合同法2008年1月1日实施，2012年12月28日修改 劳动条件工资法 起草中，可能以工资条例形式出台 劳动保护社会保险法 2011年7月1

2、日实施 工伤保险条例（2004年出台，2011年修改）、职业病防治法、女职工劳动保护特别规定 劳动争议调解仲裁法 2008年5月1日实施 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（司法解释2001年4月16日、司法解释（二）2006年8月14日、司法解释（三）2010年9月14日、司法解释（四）2012年12月31日 ） 最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释（2013年1月14日）,（二）劳动合同法修正案逐条解读,1、修正案： 将第五十七条修改为：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件： “（一）注册资本不得少于人民币二百万元； “（二）有与开展业务相适

3、应的固定的经营场所和设施； “（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度； “（四）法律、行政法规规定的其他条件。 “经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。” 原条文：第五十七条：劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。,1、解读 （1）将劳务派遣单位的注册资本由50万增至200万； （2）增设了“行政许可”程序，要求在公司办理工商登记之前必须完成行政许可。,2、修正案 将第六十三条修改为：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬

4、原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 “劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。” 原条文：第六十三条：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。,2、解读 修正案明确了劳务派遣中的同工同酬原则，同时强调“相同分配制度”的重要性，即可能在劳动监察、劳动仲裁诉讼实务中审查是否存在“不同劳动报酬分配

5、方法”（如用工单位的“奖金福利制度”）等，预计司法实践中仍以形式审查为主，实质审查为辅。修正案同时要求在劳务派遣协议和劳动合同中载明同工同酬条款，实际上只具有倡导意义。同工不同酬问题指望劳动者通过仲裁诉讼或劳动监察来予以纠正是不现实的，在现行的情况下是要加大工会的责任，让工会参与到工资集体协商、集体合同的订立中来，通过工会谈判来推进同工同酬原则的实现。,3、修正案 将第六十六条修改为：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 “前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务

6、的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。 “用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。” 原条文：第六十六条：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。,3、解读 修正案新增“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式”，“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”即在总量上控制劳务派遣的规模。同时，修正案将辅助性岗位表述为“辅助性工作岗位是指为主营业务岗

7、位提供服务的非主营业务岗位”。然而辅助性争议较大，究竟是交给劳动行政部门判断、司法部门判断还是企业自行确定？由于企业组织结构、管理方式的复杂性导致主营业务岗位可能随时发生变化，并且系用人单位的自主权范围，如加以行政强制介入或司法介入，则势必会与用人单位的经营自主权相冲突，也不具有可操作性。可以预见，虽然立法者有意加以明确，但执法者和司法者将回避此问题，而转而关注劳务派遣的“总量控制”。 另外，应当注意的是，劳务派遣的“三性”并非要求“三性”同时具备，而是具备“一性”即可。本人预测修正案实施后，估计 “辅助性”会成为用工单位的避风港，而使得“三性”的刚性形同虚设。,4、修正案 将第九十二条修改为

8、：“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。 “劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。” 本决定自2013年7月1日起施行。 本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原

9、则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整；本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。 中华人民共和国劳动合同法根据本决定作相应修改，重新公布。 原条文：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。,4、解读 修正案第二款“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣

10、规定的”，在要求限期改正后进行“罚款”。此是否意味着违反行为只需承担“行政责任”，如违反三性用工的“违法行为”仅需罚款，而无需视为“用工单位与劳动者”直接建立劳动关系？而实际上用工单位更忌惮“视为直接用工”的“民事责任”，而罚款行政责任会受到行政资源的限制以及存在寻租空间，对用工单位震慑有限。另一方面，对于“是否所有的违法行为均加以罚款？”“究竟是是单罚还是双罚，还是合并罚”等问题，修正案也均未明确。笔者认为违反“三性”一律视为直接用工现阶段将遇极大阻力。 修正案第四款为“过渡期条款”，法案明确公布前订立的劳动合同、派遣合同继续履行。如在公布后但法案实施前（2013年7月1日前）签订的劳动合同

11、、派遣合同则不享有过渡期。即使公布前的劳动合同、派遣合同享有过渡期，但仍需调整“违反同工同酬规定的分配方案”。关于办理行政许可的“过渡期”，修正案明确期限为“2014年7月1日前”，其他具体操作细节由国务院另行规定。应该说本次劳动合同法系局部条款的修改，因此从立法规律角度不能设置相应的过渡期，且如果设置过渡期，则大量的规避行为势必风靡全国（修正案虽然堵住了2013年7月1日前突击劳务派遣的行为），因此设置过渡期并不可取。,（三） 劳动合同法修正后的应对实务,劳动合同法修改集中于劳务派遣，内容也概括为五个方面：行政许可、对三性重新界定、同工同酬、平稳过渡、控制派遣比例。 缺陷：三性可能被辅助性架

12、空、同工同酬未能解决同工不同保、同工不同福利待遇、行政处罚不如转为直接用工更有威胁性,劳动合同法修改后的应对实务 1、雇主主体多元化（关联企业）选择： （1）企业委派（董事、监事、高管）的劳动关系主体选择； （2）人员借调（借出单位与借入单位的权利义务约定） （3）职务兼任（在多家主体同时兼任职务的社保、用工、聘用设置） （4）雇员共享（非全日制从业人员建立双重劳动关系） （5）主体转移（劳动关系主体变更的模式选择）。,劳动合同法修改后的应对实务 2、雇员主体多元化的雇佣关系设计1、实习生、见习生雇佣（劳动基准、事故处理与商业秘密保护） （1）实习生可否建立劳动关系 （2）见习生发生事故理赔2

13、、退休职工雇佣的合同、工资、社保及税务管控 （1）已达法定退休年龄继续雇佣（未领取退休金） （2）已达法定退休年龄重新返聘（已领取退休金） （3）延迟退休年龄（含女职工55岁退休） （4）延迟办理申领养老金手续3、停薪留职与内退人员雇佣管理 （1）本市停薪留职与内退人员录用管理 （2）外省市停薪留职与内退人员录用管理4、协保人员与外单位参保人员雇佣管理 （1）已/未办理用工登记备案的协保人员 （2）外单位参保是否免除本单位缴费义务 （3）户籍地参保或代缴社保的法律风险,劳动合同法修改后的应对实务 3、标准用工如何增强“弹性” （1）如何在劳动合同中约定“工作内容、工作地点”以增大企业自主权？

14、（2）如何设计动态调整机制的薪酬结构（合同与奖金制度）？ （3）如何把握“对合同内容适度调整”与“合同主要条款变更”的界限？ （4）探索“岗聘分离”、“企业内部再就业中心”的模式设计 （5）如何运用公司法管理雇佣关系的外部因素（客观情况发生重大变化等）,劳动合同法修改后的应对实务 4、灵活用工的法律风险防控 （1）非全日制用工的保险缴费实践与工伤事故理赔 （2）劳动合同法修订后“劳务派遣”用工的合规管理：三性应对、同工同酬应对 （3）交易“劳动成果”的兼职人员管理,劳动合同法修改后的应对实务 5、替代用工的民事关系选择 （1）服务外包与劳务派遣的差别（法律、税务及操作） （2）人事代理与劳务派

15、遣的差别（法律、税务及操作）,劳动合同法修改后的应对实务 6、多元化用工管理下规章制度的制订与适用 （1）如何避免“同工不同酬、同工不同福利”的争议 （2）规章制度的统一适用与分离适用的设置 （3）规章制度的一般规范与特殊规范的设置,二、劳动争议司法解释（四）解读,（一）司法解释（四）主要亮点 （二）司法解释（四）逐条解读,（一）司法解释（四）主要亮点,1、历次司法解释亮点盘点 2、本次司法解释亮点,1、历次司法解释亮点盘点,（1）2001年 第十三条关于举证责任的规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

16、影响深远，在多年内，在劳动争议的案件办理中，对厘清单位与员工之间的举证责任，具有很强的指导作用；,1、历次司法解释亮点盘点,（2）2006年 第二条拖欠工资争议，劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续，用人单位以劳动者申请仲裁超过六十日为由主张不再支付的，人民法院不予支持。但用人单位能够证明劳动者已经收到拒付工资的书面通知的除外。对时效的起算问题作出了一些规定，在当年劳动法规定的时效仅为60天的情况下，这个规定具有极大突破性。在此司法解释生效之前，对加班费争议的支持时间，一般是两个月内的加班费。该司法解释生效之后，多数劳动争议加班费诉求的支持时间覆盖了员工在公司工作的全程，甚至一度出现支持员工12年

17、工作时间的加班费的案件。,1、历次司法解释亮点盘点,（3） 2010年9月14日，司法解释（三）第八条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。,2、本次司法解释亮点,（1）仲裁与法院衔接程序的一些改变 （2）“非因本人原因”的厘清与界定 （3）意图创设竞业限制的司法模式 （4）实际履行变更条款，最具争议的条款,（

18、二）司法解释（四）逐条解读,第一条劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由对劳动争议案件不予受理，当事人提起诉讼的，人民法院按照以下情形分别处理： （一）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会对案件确无管辖权的，应当告知当事人向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁； （二）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的，应当告知当事人申请仲裁，并将审查意见书面通知该劳动人事争议仲裁委员会，劳动人事争议仲裁委员会仍不受理，当事人就该劳动争议事项提起诉讼的，应予受理。,第一条解读 在以往的案件实务中，只要仲裁委员会出具了不予受理的决定，一方诉讼到法院时，法院皆会认为该案件已经走过了仲裁前置程序，皆会予以

19、受理，或认为不应该受理时，依法作出处理（一般是裁定驳回），不会产生将该案件再返回仲裁委重新处理的情形。而该法条，创设了可以返回仲裁委进行重新处理的程序性情形。 劳调法第21条规定，以劳动合同履行地为优先选择。 虽然最高法院的目的在于减少劳动争议案件数量，但审查行为明显与劳动人事争议仲裁办案规则规定相冲突。 由于各级劳动人事争议仲裁委员会对受理案件范围有明文规定（不排除有个别劳动人事争议仲裁委员会基于某种目的不作为），但不能因为个别情况让当事人来回到仲裁委、法院之间进行交涉，而放弃人民法院依法提出司法建议的权利。 按照本条规定的两个情形进行处理,也难以达到预期的效果。至少70%以上劳动人事争议仲

20、裁委已不受理的案件还是回到法院立案，当事人会认为法院在推诿案件，最终人为地增加基层法院立案庭的工作。,第二条 仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或非终局裁决，用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院提起诉讼的，应当按照以下情形分别处理：（一）经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，基层人民法院应予受理；（二）经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的，基层人民法院不予受理，但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决；已经受理的，裁定驳回起诉。,第二条解读 终局裁决见于劳调法第47条。到目前为止人保部尚未对

21、一裁终局案件的范围作出明确的解释，实践中对此也有一定的争议。因此要全面贯彻第二条规定最高法院应对一裁终局案件的范围尽快作出解释或者授权各高级法院作出解释。避免各中院、基层法院基于审查的需要作出各自理解程度不同的规定，不利于维护当事人的利益。,第三条 中级人民法院审理用人单位申请撤销终局裁决的案件，应当组成合议庭开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。中级人民法院可以组织双方当事人调解。达成调解协议的，可以制作调解书。一方当事人逾期不履行调解协议的，另一方可以申请人民法院强制执行。,第三条解读 用人单位申请撤销终局裁决的案件

22、有的案件情况比较复杂，组成合议庭开庭审理有利于维护劳资双方的利益。本条第一款规定完全将申请撤销终局裁决的案件作为二审案件处理。撤销仲裁裁决案件应当开庭作为一般规定，不开庭作为特殊规定，如此规定开庭审理的案件反倒又像是一审案件处理方式，但又不明确审理时限，这无疑是对调解仲裁法规定的一裁终局的快速高效维护劳动者合法权益的阻碍变通。合议庭是必须的，不开庭审理为一般规定，开庭为特殊规定，如此则更符合一裁终局之立法本意，同理应需明确撤销案件的审理时限。,第四条 当事人在人民调解委员会主持下仅就给付义务达成的调解协议，双方认为有必要的，可以共同向人民调解委员会所在地的基层人民法院申请司法确认。解读：源于最

23、高人民法院关于人民调解协议司法程序的若干规定。本条规定的人民调解委员会是否包括基层劳动争议调解委员会以及行业调解委员会，还是特指狭义的“人民调解委员会”。劳动争议处理的国际惯例为仲裁前置，本条规定似乎指导引导人民法院的直接司法确认，排除仲裁委员会的仲裁调解，不符合人民调解法的立法精神。针对劳动人事争议的特殊性，劳动人事争议调解协议的直接司法确认和其他民事争议调解协议司法确认有其积极的意义，但更应突出劳动人事争议处理的特殊性，突出仲裁委员会仲裁调解、基层劳动争议调解委员会的调解协议的法律效力。,第五条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动

24、合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。,第五条解读 本条第一

25、款规定涉嫌违法，真不明白起草者和制订者为何制订条款时不充分考虑是否有法律法规的明确规定。劳动合同法实施条例第十条已明确规定劳动者非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，不应该再限制范围在依劳动合同法第三十八条以及新用人单位提出解除终止之情形，这种缩小范围是对行政法规的直接违反。 第二款规定的情形直接认定为劳动者非本人原因被安排工作，欠缺合理性，是否可以连续计算工作年限在于实质要件，即是否为非本人原因和被安排工作，对于第二款规定的几种情形不能直接体现非本人原因和被安排工作的具体情形下认定为连续计算年限则与实施条例规定以及立法本意

26、矛盾冲突，如有证据证明劳动者在合并分立过程中申请调动而认定为连续工作年限未免合理公平，劳动者A为上海人，现在北京总公司工作，北京总公司和上海一公司合并业务整合，A因家庭原因申请到上海公司工作，因此调动不能体现为非劳动者原因，更不能体现被安排工作。 第二款第五项作为兜底条款应该设计为符合上位法以及立法本意的规定，不能如此简单概括。设计为“其他非劳动者本人原因被安排工作的情形”则能更体现连续计算工作年限的核心焦点问题，并能对上述其他具体款项适用设定边框，避免更大争议扯皮。,第六条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务

27、，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。,第六条解读 经济补偿标准由征求意见稿的前十二个月平均工资减少到十二个月平均工资的30%，这种差距一方面可助成劳动者积极就业，另一方面又让用人单位想弥补错误与劳动者就未约定经济补偿达成补充协议增加难度。该条款将会让劳动者在与用人单位约定竞业限制经济补偿上受到用人单位不友好的压制，有的用人单位会以此作为支付竞业限制经济补偿的最高标准，不考虑该标准是基于防止竞业限制期间部分劳动者被动不就业或者

28、选择领取失业金而变相支付的一种生活补贴。该标准也让履行了竞业限制义务的劳动者在与原单位主张经济补偿仲裁（诉讼）中无一例外地提出增加经济补偿标准的要求，毕竟这其中还包括不知道法律的相关规定，依法遵守了竞业限制约定的劳动者。,第七条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。,第七条解读 法律的基本原则在非综合性司法解释中作出规定比较罕见。 根本不需要存在的条款，竞业限制约定合法有效，双方依法遵守仍当然之事，无须在司法解释中重复。,第八条当

29、事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。,第八条解读 人为地让劳动者等待时间过长，反而不利于劳动者就业。如果用人单位利用这一条款有计划糊弄劳动者的话，将会让部分有事业心的劳动者贸然去违反竞业限制的约定，让用人单位从中获利。似乎该条规定劳动者请求解除竞业限制约定的请求权应向人民法院申请，而不是向用人单位行使权利，不知道审判权是否可以替代或含盖撤销权、形成权。,第九条在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单

30、位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。,第九条解读 该规定促成用人单位比较慎重地行使解除权，而劳动者想获得三个月的竞业限制经济补偿又必须通过仲裁、诉讼程序才能取得。 类同第八条解读意见。另本条第二款劳动者请求三个月竞业限制经济补偿是否包括劳动者请求解除之情形，容易产生歧义。 也就是说，第八条规定用人单位三个月未支付经济补偿金，劳动者可以要求解除，而这种情况下，劳动者是否还可以获得额外三个月补偿？,第十条 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。解读：明确了劳动者违约后继续履行竞业限制的义务，有利

31、于维护协议的效力。但同时对劳动者支付违约金后，又不履行竞业限制的义务该如何主张违约金成为亟待解决的问题，实践中这种案件较多，最高法院应及时对此作出明确的规定（答复）。而未终局裁决的仲裁裁决不应该也设计成可以向中院作出撤销申请。 竞业限制劳动者违约的处理，应该是劳动者承担违约责任，法院判决劳动者继续履行竞业限制义务，不知道如何执行。,第十一条 变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。,第十一条 解读： 将征求意见稿规定的一年改为一

32、个月，这种巨大的反差将在今后工资支付上出现一种不好的现象。即不愿意依法支付劳动者工资的用人单位，都会考虑将支付劳动者工资的时间改在下一个月的最后一天。到时只要事先口头提出了变更工资的要求，劳动者想依法以用人单位克扣工资为由解除与用人单位的劳动合同已没有通知的时间。另外冲突较大的还有工作岗位的变更，在用人单位口头通知劳动者变更工作岗位后，劳动者只要不同意到新岗位报到，而在原岗位继续工作，将出现劳动者与用人单位持续对垒的尴尬局面。,第十二条 建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由

33、请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。,第十二条 解读：本条的性质与第十一条一致。错误地将适用于经济合同的规定运用于劳动合同，没有区分经济合同与劳动合同在解除合同关系上的区别。按照劳动法理论在双方解除劳动关系后，任何补正行为均对双方劳动关系已解除的事实无任何实质性改变（法律有明文规定除外）。用人单位的补正行为会引起劳动者的反感，法院又认可这种补正让劳动者在质疑司法公信力的同时，将给基层法院的工作带来不小的压力。,第十三条 劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持

34、。解读：本条情况属于劳动合同终止情形之一。但本条现在的规定是按解除还是按终止劳动合同支付经济补偿，有待最高法院作出进一步解释。用人单位经营期限届满属于劳动法律关系一方主体不适格导致劳动合同无法履行而终止情形，本应直接列入劳动合同法第四十四条范围，可惜立法者水平有限未尽含盖，更未在兜底条款中明确主体不适格的终止规定。 本条规定尽管明确了对经营期限届满劳动合同不能履行情形的经济补偿金支付与否问题，但对于同时带来另外一个不明确的问题，即经济补偿金的年限计算问题。不明白制订者加入“劳动合同法施行后”，是否认为经济补偿金仅从2008年起计算？对于劳动合同法施行前经营期限届满至今均过五年，应该没有必要对之

35、前支付经济补偿与否作出规定吧。如此加入，在实务中又增加了分歧，未给予必要的明确，可谓只明其一，不明其二。,第十四条 外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。持有外国专家证并取得外国专家来华工作许可证的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。解读：如果外国专家男达到60岁、女达到50岁或者已在所在国领取养老金，与用人单位建立用工关系是否还按劳动关系进行处理？ 针对外国人、台港澳同胞是否与境内

36、用人单位建立劳动关系的实质前提要件应为就业许可，本条第一款规定似乎认为就业证件即劳动合同作为唯一建立劳动关系之实质证据。本条第二款持两证外国专家是否可以替代就业许可为行政法之规定，司法解释如此规定应参考就业许可相关规定。实质本条第一款就业许可为劳动行政部门行使，第二款外国专家就业许可为公务员行政主管部门（原人事行政部门，现多为人力资源行政部门下属行政局），不知道制订者如此分款是否因此而分。,第十五条 本解释施行前本院颁布的有关司法解释与本解释抵触的，自本解释施行之日起不再适用。本解释施行后尚未终审的劳动争议纠纷案件，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的

37、，不适用本解释。解读：法院按照第二条规定对已受理的案件进行审查，将会有一批被法院认定为终局裁决案件被驳回起诉。,三、劳资纠纷防范处理操作实务,（一）近年劳资纠纷特点 （二）劳资纠纷处理原则 （三）劳资纠纷处理实务,（一）当前劳资纠纷案件特点,1、新类型劳动争议案件不断出现 2、群体性劳动争议纠纷不断增多 3、劳动者的诉求由单一化向多元化发展,（二）处理劳动争议案件的基本原则（用人单位角度）,1、准确把握劳动法的价值取向是处理劳动争议案件的最基本原则 2、重在预防的原则：把好进人关、抓好用人关、守好出人关 3、重在协调的原则：和为贵,1、准确把握劳动法的价值取向是处理劳动争议案件的最基本原则 劳

38、动法的价值取向是保护劳动者、规范形式特点是强制性规范为主、实施机构有专门的执法监督部门。 用人单位应当树立一种按照劳动法来规范用工管理的人力资源观：劳动法是人力资源管理工作的底线，提高管理人员的劳动法素质。因为劳动法规定了一系列用人单位对劳动者负有的法律责任而且这些规定具有强制性。 用人单位对劳动者的责任：（1）社会责任：促进残疾人就业、如没有录用残疾人，应当缴纳保障金；照顾劳动者生活的额外责任：如生老病死，以社保费形式；协助解决居住问题，以公积金形式。（2）劳动强制标准；（3）劳动合同的限制：有签约义务，除非符合法律规定条件，不得随意解除劳动合同；（4）保护员工的义务：工伤无过错责任、安全劳

39、动防护、病假待遇；（5）保证员工休息休假的义务；（6）员工参与与工会组织。,2、重在预防的原则扁鹊的传说 春秋时期，自从扁鹊见桓公望而知病的故事传开以后，他的医名也就响遍了列国。有一天，魏文王询问扁鹊说：“你们家兄弟三个都从医，都精于医道，但是到底谁的医术最好呢？” 扁鹊回答说：“长兄最好，中兄次之，只有我是兄弟三个中最差的一个。” 文王惊讶地问：“那为什么你却是你家三兄弟中最出名的一个？” 扁鹊回答说：“我的长兄治病，是治疗在病情未发作之前，由于一般的人都不知道他能够观疾病于未起之先，及时将疾病的本因清除，默默地积累玄德于无形之间。所以他的医术是别人无法知晓的，他的名气也就无法传播开来，只有

40、我们家里的人知道他的这些本领。 而我的中兄的医术和治疗，是最擅长于治疗患者的病情初起之时，及时将疾病清除于未祸之先。一般的人都以为他只能治疗一些轻微的小毛病。所以他的名气只是在本乡小范围内传播。 但是，我治疗的疾病病例，大都是治疗于患者病情严重之时。一般的人都看到我在病人经脉上扎针或放血，在皮肤上敷药或者动手术，操作过程能够眼见目睹。所以大家都以为我的医术非常高明，名气也就传遍了全国。 用人单位应当加强用工管理，正确对待自己的优势地位，有效说服劳动者，构建和谐劳动关系，企业文化。,2、重在预防的原则适应劳动合同法要过“三关” （3）守好出人关： 企业“无人则止”，人力资源工作不外乎识人、选人、

41、用人、育人、留人、辞人工作。留住企业需要的人才，淘汰企业不需要的人员。 辞退环节是最容易发生争议的环节。,3、注重协调原则 （上）：和为贵 劳动法重视沟通协商机制，布莱尔、卢武弦具有利益协调能力。因为与其他法律不同，必须考虑对方的利益，对象是活人，涉及六大关系，一定要为对方考虑，双方利益甚至三方利益都得考虑，一些律师为企业出损招的失策，一些人事干部被炒的冤枉； 由于劳动争议案件的特殊性，协调原则是解决此类争议的重要原则。劳动争议案件，对于公司，如果败诉，往往不仅是个案得失，由于劳动案件具有易复制性，往往会有一系列官司发生，造成公司管理的巨大困难。劳动争议调解仲裁法规定了“协调裁审”制度，尤其重

42、视调解机构与调解职能的发挥，这也符合市场经济国家处理劳动争议的主流方式，但我国企业普遍缺乏内部调解机构的组织建设，劳动争议无法通过协商、调解程序解决。 很多案件是由于处理不当激化矛盾导致进入司法程序。,3、注重协调原则 （下）：和为贵 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）（法释20066号）第17条：当事人在劳动争议调解委员会主持下达成的具有劳动权利义务内容的调解协议，具有劳动合同的约束力，可以作为人民法院裁判的根据。当事人在劳动争议调解委员会主持下仅就劳动报酬争议达成调解协议，用人单位不履行调解协议确定的给付义务，劳动者直接向人民法院起诉的，人民法院可以按照普通民事纠

43、纷受理。 最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见（法发200941号第十一条：经中华人民共和国劳动争议调解仲裁法规定的调解组织调解达成的劳动争议调解协议，由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并加盖调解组织印章后生效，对双方当事人具有合同约束力，当事人应当履行，双方当事人可以不经仲裁程序，根据本意见关于司法确认的规定直接向人民法院申请确认调解协议的效力。人民法院不予确认的，当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。,（三）劳动争议案件操作实务,（一） 关于仲裁请求的审查问题 （二）劳动争议案件举证操作实务,（一）如何审查劳动者向法院起诉前是否经过仲裁前置程序的问题

44、,据以讨论的案例：劳动者方没有将经过仲裁的有关法律文书作为证据提交，没有提交原仲裁申请书，没有提交仲裁送达当事人的证据。尤其是在“不予受理”的案件中审查原仲裁申请书是目前法律的漏洞。,（1）仲裁请求错误或不明确的法律后果 在劳动仲裁申请书，主要分为三大部分，第一部分是双方的基本情况；第二部分是仲裁请求；第三部分是事实和理由，其中仲裁请求是非常重要的一部分，但是用人单位在书写时往往没有引起高度的重视，或是甚至是随意的填写，这样对用人单位是非常不利的。笔者所办理的一起劳动案件，用人单位无法定理由违法解除劳动者的劳动关系，并不给予任何补偿，所以劳动者提出了劳动仲裁，在提出劳动仲裁时，用人单位提出了反

45、请求，其要求劳动者立即回单位办理相关的离职手续，并提出在工作期间的全部资料交回单位，我方在开庭时就反驳，用人单位所提出的请求并不清楚具体，所指办理相关的是哪些手续呢？劳动者还占有用人单位的哪些资料呢？最终劳动仲裁委员会驳回用人单位的请求。用人单位的律师，应当注意审查劳动者的仲裁请求：一是仲裁阶段是否符合劳动争议案件受理范围；二是法院诉讼阶段审查是否经过仲裁前置程序。三是如果仲裁请求缺乏法律依据，极可能被驳回请求。,【案情简介】某国企内退职工请求裁定按照原劳 动合同提供劳动条件和劳动报酬。申请人主张之 事实与理由：申请人陈述其于1987年调入某司工 作，1995年9月1日双方签订书面劳动合同，工

46、种 为统计。2010年10月20日某司通知其内退，办 理内退手续、变更劳动合同。申请人认为其不愿 意内退，但某司于2010年11月开始发放内退工资 486元，且不再安排申请人从事原工作岗位工作。,（2）诉讼时增加或变更诉讼请求时，应当如何应对？ 劳动争议案件中大多数情况是劳动者作为申请人提出，用人单位作为被申请人，但是也有不少案件用人单位是作为申请人提出，而劳动者是被申请人，在用人单位作为申请人提出劳动仲裁时，应特别注意在提出请求时将全部有关的请求提出，不要遗漏，或是错误的认为，劳动仲裁只是走过场，不重要，关键是在法院一审阶段，如仲裁阶段输了，可以向法院提出诉讼，在诉讼时全面提出请求也没有问题

47、，如用人单位如此认为，就大错特错了，因为劳动争议案件劳动仲裁是前置程序，只有经过了劳动仲裁前置程序，才能起诉到法院，在法院才会进行审理，如没有经过前置程序的，一审法院往往是做出因没有经过前置程序而驳回原告的诉讼请求。如用人单位因劳动者违反竟业限制协议书，在离职后到与用人单位有竞争关系的单位就业，原来的用人单位就可以提出劳动争议，要求劳动者承担违约责任，但是因为用人单位对法律的错误理解或是疏忽，并没有同时提出损失赔偿的请求、交还有关资料的请求，或是没有追加劳动者所重新就业的单位为被申请人，而在一审时再提出，法院对于这种情况是不会处理的，而会驳回用人单位的新增加的请求，其实用人单位还要知道一点，因

48、为在仲裁阶段已经不收取仲裁费用，而在诉讼阶段也只收取10元的诉讼费用，所以诉讼成本几乎是零，也就不用担心不支持的请求可能需要承担的诉讼成本风险的问题了。,（二）关于举证责任的问题 用人单位和劳动者发生劳动争议引起仲裁、诉讼时，通常是由用人单位作为被告和被申请人，据统计，用人单位当被告的几率在90%以上。而从劳动争议仲裁和诉讼案件结案的情况来看，90%以上的几率又是以用人单位败诉而告终。败诉的原因，当然主要是实体方面的原因，也就是说用人单位的确存在侵害劳动者权益的事实；但是，许多案件用人单位在事实方面并不存在问题，可是在仲裁和诉讼中也败诉了。这是什么原因呢？我们做了研究，败就败在不能提供有效的证

49、据，来证明单位没有违法的行为或者行为轻微。因此，如何举证，掌握举证过程中一些可供操作的技巧和方法，对每一个用人单位的人力资源管理者来说，就十分重要。平时管理好应该由用人单位掌握的证据，还可以预防劳动争议的发生。据调查，一个劳动争议案件，劳动者方面提出的仲裁和诉讼请求的费用，多的几十万元，甚至几百万元。如果用人单位注意好举证的技巧和方法，完全有可能做到降低支付的数额，甚至可以做到使劳动争议仲裁委员会和人民法院不支持申请人和原告的请求。作为一个单位的人力资源管理部门来说，在发生劳动争议以后，能使案件的处理得到对单位比较有利的结果，是不是也是对人力资源管理工作水平高低的衡量呢？,（二）关于举证责任的

50、问题 中华人民共和国劳动争议调解仲裁法（2007年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过）第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”劳动争议调解仲裁法采取“谁主张谁举证”与“谁作为谁举证”，“谁存证谁举证”相结合的原则来决定举证责任的分配，在这方面作出了倾向于劳动者的规定，对于保护劳动争议案中弱势群体的利益有着非常重要的作用。其中最需要用人单位注意的是：与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后

51、果。据此，在劳动争议处理过程中，提供和保留自己掌握和管理的证明材料，已经成为用人单位不可推卸的法定义务。,(二）关于举证责任的问题 劳动争议调解仲裁法第6条是关于当事人在劳动争议发生后的举证责任的规定。2001年之前，我国没有就劳动争议的举证责任作出专门的法律规定。2001年3月，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用范围法律若干问题的解释第13条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。同年12月，最高院关于民事诉讼证据的若干规定第六条也作了基本相同的规定。 劳动争议调解仲裁法仍然沿袭

52、了司法解释的精神，在一定程度上规定了用人单位的举证责任倒置。司法解释没有采用列举方式，而是规定满足一定条件则由用人单位承担责任，避免了列举法涵盖不全的缺陷，是一个较大的进步。,(二)关于举证责任的问题 劳动争议调解仲裁法第6条：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不担任的，应当承担不利后果。 这里的“不提供”是指用人单位主观上“不提供”，而不是客观上的“不能提供”。 实践中，应当举证证明，是否用人单位客观上存在或掌握上述证据。如果有证据证明该证据被劳动者占有或窃取，用人单位则不负举证不能的后果。 实践中，劳

53、动者自身保管劳动合同、工资凭条等。但是考勤表、培训费的支付、用人单位缴纳社保的凭据等应当认为属于用人单位掌握。,(二)关于举证责任的问题 实践中举证责任分配比较不统一的情形有：一是劳动者离开单位后是辞职还是辞退？二是劳动者在用人单位是否存在加班，尤其是在考勤时间上是否超过工作时间？三是未签订劳动合同且现金给付时的工资标准？ 对于辞职还是辞退问题。应当结合劳动者离开后所为的行为、主张权利与离开岗位的时间差、双方告知的可行方式等综合确定举证责任承担者。通常情况下应当由劳动者举证系用人单位辞退。 对于是否存在加班的问题，应当结合考勤记录、工作岗位特点、工作强度等内容综合分配举证责任。特别是最高人民法

54、院2009年7月关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见在审理涉及加班费的案件中，就加班事实应注意合理分配举证责任；加班费的确定，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素综合考量、合理裁判。2010年最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。,(二)劳动争议案件举证实务 打官司，就是打证据。台湾著名民法学家王泽鉴说，“举证之所在，败诉之所在”，其是从另一个角度说明证据的重要性，如法官将举证的责任分配

55、到一方，而其不能提供充分证据，那么很容易败诉。用人单位取得证据应在劳动争议发生之前或是在发生过程中，因为劳动者还在用人单位工作，如还没有发生争议，单位要求员工配合（如劳动合同签字），相对来讲是容易做到，同时因为还没有形成争议，劳动者也没有一种抗拒的心理，所以也就容易多了。而要在劳动争议发生后，特别是在劳动者向劳动仲裁机构已经提出申请后，用人单位再取证就非常困难了，如用人单位经常为了向仲裁机构证明劳动者没有加班的事实，而提供考勤表，其考勤表并没有劳动者的签名认可（或是对考勤的确认），其难道会有效吗？还有为了证明劳动者有违反单位规章制度的事实，而提供单位的规章制度，但是该规章制度在事前并没有向劳动

56、者公布和告知（包括其他员工，就是公布和告知了，但是并没有书面签名确认），然后事后由用人单位某几位的员工补签或是由工会确认盖章，这样的规章制度可以作为证据吗？就是其由用人单位盖公章，能让人信服吗？其最终结果因为用人单位不能提供确凿充分的证据，而无法证明己方的观点而说服法官，而被判败诉。,(二)劳动争议案件举证实务 劳动争议案件中不管是劳动者还是用人单位均会向仲裁机构提供证据，以证明己方的观点，反驳对方的观点，以达到胜诉的目的。但是在提供证据前应对所提供的证据进行全面的审查，如在其中有对己方不利之处，应仔细思考，权衡利弊，决定是否应该提供。因为这种己方所提供对己方不利的证据所确认的事实法律上称为自

57、认，这种事实的确认是毫无异议的。如有一宗劳动案件，因为用人单位拖欠某劳动者的工资，并在任职期间没有与劳动者签订书面劳动合同，而且无故解雇了该劳动者，所以劳动者提出了劳动仲裁，用人单位在开庭举证时为了证明劳动者在用人单位工作期间吃喝报销，侵占公司的钱财，提供了在单位的报销单，但是其中有两张报销单写明该员工的职务是总经理，而这些事实对方在开庭时并不承认，其目的是希望说明我方当事人只是一般的销售人员，工资待遇只是底薪加高提成，来否定劳动者所提出的在单位任总经理并有较高的固定的工资待遇，并没有提成，也非一般销售人员，其证据的提出显然就对用人单位不利，增加用人单位的败诉的成分。,(二)劳动争议案件举证实

58、务 一、劳动争议案件一般举证内容1.劳动仲裁委员会的裁决书。2.劳动仲裁委员会对起诉方裁决书的送达日期。3.劳动关系的证明：双方所签订的劳动合同、雇用关系的证明、未签订劳动合同的应提供工作起止日期及相关证明或当事人其他协议。二、因涉及企业开除、除名、辞退职工而引起的劳动争议的举证内容：1.企业开除、除名、辞退职工的决定、通知。2.按企业内部规章制度处罚的，应提供相应的规章制度。3.职工违章违纪的有关证据材料。4.职工的工资、奖金收入情况。5.涉及培训费的，用工单位必须提供支付培训费的具体依据及必须服务期限等。6.涉及住房补贴费的，分房单位须提供分房日期及住房补贴费的具体数额及必须服务期限等。三

59、、追索劳动报酬的举证内容： 提供劳动起止日期、所欠劳动报酬的具体数额等有关证据。 四、劳动保险、劳动保护引起的劳动争议的举证内容：1.企业交纳养老保险金、住房公积金的有关证据。2.职工的工资奖金情况。3.职工伤势鉴定及医疗费单据。,【案情简介】刘某系福州某公司经理，1992年10月进入该公司，2007年6月书面辞职。从1997年6月至2007年6月，公司每月扣其10%工资并承诺加以每月工资5%。2003年9月1日刘某被任命为经理，2007年6月12日公司作出同意刘某辞职要求，免去其经理职务的通知。四天后双方办理移交手续，当天，刘某提出要求279天的加班费49536元。仲裁委对于加班费不予支持。刘某不服，起诉至一审法院，并增加了关于经济补偿金的请求。一审法院认为，加班费在2003年9月1日当经理之前已经超过时效；之后属于企业高管可以实行不定时工时制，可不支付，关于经济补偿金请求未经前置，不予支持。刘某不服向中院上诉。中院认为，2003年之前的10538元加班费根据最高院司法解释属于用人单位未能举证在此之前书面通知刘某拒付其加班费，故未超过时效。2003年9月1日之后属于高管，用人单位有权实行不定时工作制。不予支持。,【用人单位关于加班费的举证问题】 一种观点认为加班费属于辅助工资部分，不适用劳动报酬举证倒置，劳动者也应承担对存在加班事实的初步证据：