《债的移转》PPT课件.ppt

1、第九章 债的移转,第一节 概 述,一、债的移转的意义 债的移转，是指债权、债务因特 定原因在不同主体之间移转。 如甲、乙协议，甲将其债权转让 给乙。再如，债务人薛某的遗产由其,子全部继承，薛子不但取得薛某的房 屋、存款、债权，还承受了用薛某的 遗产清偿薛某生前个人债务的义务。 还如，生效判决判定，因L公司 兼并了M公司，M公司的财产概括地归 属L公司，M公司原欠N公司1，000万 元货款，由L公司清偿。,对上述定义解说如下： （一）债的移转是债权、债务在 不同主体之间的移转 基本特点是债权、债务变化，而 债权人或债务人发生了变换。 债权人变换的是“债权让与”， 债权人将其债权让与受让人，受让人

2、,取代原债权人的法律地位。 债务人变换的是“债务承担”， 第三人或替代债务人负担债务，或加 入债，与债务人共同负担债务。 （二）债的移转出于特定原因 此所谓特定原因有三种：法律行 为、法律的规定、法院裁判。,法律行为者，如前述甲、乙之间 的债权让与协议。 法律规定者，如前述薛子根据继 承法概括继承薛某的遗产。 法院判决者，如前述L公司兼并 了M公司，替代M公司成为债务人。,二、债的移转是债的变更的主要 类型 （一）债的变更的广、狭二义 广义是指债的三要素的变化。包 括主体的变更、客体的增减、内容的 扩缩等。 狭义者，指客体、内容的变更，,不包括主体的变更。 主体的变更，属于“债的移转” 是债的

3、变更的主要类型。 民法通则在广义上规定了债 的变更。合同法第77条第1款的 “当事人协商一致，可以变更合同” 中的变更，立法本意应为狭义。,（二）债的变更不同于债的更改 债的更改，是为了消灭旧债而成 立新债。 通俗地说就是以新债替换旧债。 （三）我国的债权移转制度 我国目前没有债法总则，也就没 有债权移转的一般性规定。,合同法第五章“合同的变更 和转让”共14条，关于合同变更的仅 两条（第77条、第78条），关于合同 转让的有12条（第79条至第90条）， 这12个条文是合同之债的移转制度， 不是债的移转的一般性规定。,三、债的移转的性质 债的移转，是债权、债务流通转 让的形式、债权、债务交易

4、方式。 债权是财产权，除法律禁止、债 权性质限制、 当事人特别约定限制者 外，得以多种方式在民事主体之间自 由流转。债权有处分权能，债权人得,在法律不禁止范围内，自由处分其债 权，债权交易就是这种处分的典型。 债务虽然是法律上的不利益，但 是，由于它的财产性，也得交易。 在债的移转的各种方式中，债权 交易的方式具有重大的意义。 受市场经济的引导和激励，人们,取得债权，在大量场合不再为直接获 取“给付利益”，而是为了利用债权 的处分权，把债权当作交易对象进行 交易。在一定意义上，“债权已不是 取得物权和物利用的手段，它本身就 是法律生活的目的。经济价值不是暂 时静止地存在于物权，而是从一个债,权

5、向另一个债权不停地移动。”诸如 “债券交易”、“期货交易”、“票 据贴现”、“债权质押”、“债权买 卖”等，已成为我国经济生活中的正 常的、普遍的现象。,四、债的移转的种类 （一）依移转对象的不同，有债 权让与、债务承担、债权和债务的概 括承受 债权让与，是债权人将其可转让 债权转让于受让人的法律行为。如出 卖债权。,债务承担，是债之外的第三人， 替代债务人承担债务或与债务人共同 承担债务的法律行为。 债权债务的概括承受，是债权、 债务因特定法律事实全部归属一人。 （二）依移转原因不同，有因法 律行为移转、因法律规定移转和因裁,判移转 1.因法律行为的移转。 包括：单方法律行为移转。如债 权遗

6、赠。双方法律行为移转。如第三 人经债权人同意替代债务人地位。 2.因法律规定的移转。 主要有五种：,（1）继承。死者生前的债权、债 务因继承可以移转至继承人。 （2）合同当事人地位的概括承 受。如，合同法第229条规定的 “买卖不能打破租赁”，买受人替代 出卖人成为出租人，概括承受原租赁 合同的权利义务。,（3）连带债务人清偿债务后的内 部求偿权。连带债务人清偿债务者， 有权请求其他连带债务人偿付他应分 担的份额。在此场合，连带债务人的 内部求偿权，实质上是债权人让与的 债权，是扣除了已为清偿者应负担部 分的债权。,（4）保证人的求偿权。保证人履 行保证债务后，取得债权人地位，对 被保证人有求

7、偿权。该权利实为债权 人让与之债权。 （5）保险人的求偿权。保险人 向投保人支付保险金后，对致害人的 代位求偿权是投保人让与的债权。,3.因裁判的移转。 法院或仲裁机构的关于债的移转 的生效判决、裁决，得发生债的移转 的效果。 （三）特定承受和概括承受 1.债权、债务的特定承受。 债权单独移转的，是债权的特定,承受。 债务单独移转的，是债务的特定 承受。 债的移转的理论，以特定承受为 主要对象。 2.概括承受。 债权、债务因特定法律事实而作,为整体，全部归属一人的，是债权、 债务的概括承受。典型如法人合并而 新法人概括承受合并前法人的债权、 债务，继承人概括继承被继承人的债 权、债务等。 五、

8、债的移转的经济原因(不讲) 债的移转，以债权、债务的交易,为主要原因。如债权让与，债权人将 其债权让与受让人而取得对价利益， 就是债权的交易。而相当多数的债务 承担，承担人取代原债务人的地位清 偿其债务，不是施惠于原债务人，而 是为冲销其对原债务人的债务。 六、立法概况（不讲）,1804年的法国民法典首先确 立了债的移转制度，以“债的更新” 规定在债的消灭的原因中。1900年的 德国民法典把债的移转制度与债 的消灭制度分立，作为独立的债的变 动原因，在第二编“债务关系法”中 专设第五、六两章，以22个条文，作,了系统规定。 民法通则制定之时，因计划 经济思想对立法尚有重大影响，对债 的移转仅设

9、一个条文（第91条）。到 合同法起草时期，我国已经确立 了社会主义市场经济制度。债法是直 接反映市场规律的法律制度，债权交,易是市场活动的重要内容之一，合 同法构建了相对完整的合同之债的 移转制度。,第二节 债权让与,一、债权让与的意义和特点 （一）意义 债权让与，是债权人将其可转让 债权转让于受让人的法律行为。,债权人是让与人，依债权让与取 得债权的人是受让人。 债权让与的效果，是让与的债权 转移至受让人，受让人取得债权取代 让与人而成为债权人。 让与之债权须有可让与性。依法 受有让与限制的债权，不得转让。,（二）特点 1.是债权处分行为。 债权让与行为，目的是将债权直 接移转给受让人，效果

10、是让与人不再 享有让与的债权，受让人自让与人继 受取得债权，成为债权人，双方的法 律地位发生替换。,2.以可让与债权为标的。 首先，债权让与以债权为标的。 此时债权如同“物”，成为“行为标 的”。 同时，须让与的标的是“具有可 让与性的债权”。如果让与的是不可 转让的债权，让与行为因标的不可转,让而无效。 3.以通知债务人为对债务人生效 的条件。 债权让与是债权处分行为，故无 须债务人同意；但因债权人变换，不 通知债务人则债务人无从知晓新债权 人，不能对其履行，所以，将让与情,事通知债务人，才能对债务人发生债 权移转于受让人的效力。 不通知债务人的，债务人对受让 人有抗辩权，仍得向原债权人给付

11、， 原债权人不得拒绝受领。 4.债权人变换而债的其他要素不 变。,对此，上节已有说明，不赘述。 二、债权让与合同与债权让与 （一）债权让与合同 1.意义。 让与人与受让人订立的以让与特 定债权为内容的合同，是债权让与合 同。,2.性质。 该合同是债务负担行为。让与人 依合同负担了为让与行为、将特定债 权让与受让人的债务。 （二）债权让与合同与债权让与 的关系 前者是负担行为，后者是债权处,分行为；前者是原因行为，以履行后 者为目标，后者是结果行为，让与人 依前者履行后者，债权即移转于受让 人。 债权让与合同是诺成合同，合同 成立时，让与人即负担了为让与行为 的义务。而债权让与的生效，依所让,与

12、的债权的特点，有的在让与合同成 立时生效，受让人同步取得债权；有 的则以履行特别手续为生效要件，受 让人在相关手续完成时才取得债权。 例如让与合同法第87条规定的合 同债权。,债权让与合同是不要式合同。法 律仅对应办理批准、登记手续者有具 体要求，对其他则无合同形式方面的 强行规定。 三、债权让与合同的生效条件 债权让与合同，除须具备合同的 一般生效要件之外，还须具备下列条,件才能生效： （一）须让与的债权有效 债权无效的，不能让与，否则不 生让与效力。 让与的债权，原则上应当效力齐 全。例外的是，受让人同意的，债权 欠缺某一效力的，也可以让与。,如下列四种债权。 1.效力待定的债权。 适用效

13、力待定行为的规则。如果 权利人拒绝的，债权无效，让与行为 也就无效。 2.可撤销的债权。 但是，该债权被撤销时，适用可,撤销法律行为的制度，债权无效，让 与行为也无效。 3.诉讼时效届满的债权。 诉讼时效期间届满，债权并不消 灭，故可让与。但是债务人行使时效 已过的抗辩权，拒绝履行的，受让人 得向让与人主张让与无效。,4.附条件的债权。 条件成就或不成就而债权不能生 效或失效的，受让人得主张让与无效。 （二）须让与的债权有可让与性 一般情况下，以财产给付为内容 的债权都可以让与，但是也有例外， 合同法第79条有具体的除外规定。,让与的债权不具备可让与性的， 让与行为无效。 （三）须当事人达成有

14、效之让与 合意 让与合意是合同，适用合同生效 的规则。没有让与合意或者合意无效 的，不能发生债权让与的效果。,（四）须让与人对让与的债权有 处分权 债权让与是处分行为，故让与人 对让与的债权一般应有处分权。 在让与他人债权的特殊情形，以 让与人取得处分权为必要条件。,四、债权让与的限制 根据合同法第79条，有三类 不得转让的债权。让与此类债权的， 让与合同和让与行为都无效。 （一）依合同性质不得转让的债 权 主要包括：,1.注重当事人间特殊信任关系的 债权。如委托、承揽等合同债权。 2.专属特定债权人的债权。 如人身损害赔偿债权、抚恤金债 权等。 3.不具有独立性的从债权。如保 证债权、定金债

15、权等。但是，能够与,主债权分离的从债权，可单独让与。 如利息债权。 4.债权人变换给付内容随之改变 的债权。如医疗合同，原约定为甲医 疗，甲不得将其债权让与他人。 5.不作为债权，未一并让与发生 该债务的原因事项的，不得让与。,如营业竞争禁止的合同债权，未 让与营业者，不得单独让与此债权。 （二）当事人约定不得转让的债 权 债权人违反约定而让与的，让与 对债务人无效。 如出卖人与买受人约定，买受人,不得将其货物债权转让第三人，买受 转让的，出卖人对受让人有抗辩权。 （三）法律规定不得转让的债权 如合同法第272条第2款中规 定，建设工程合同的承包人不得将其 承包的全部建设工程转包给第三人。,五

16、、债权让与的效力 债权让与有两方面的效力。 （一）对内效力 即发生于债权人和受让人之间的 效力，所让与债权的全部内容与瑕疵 一并移转于受让人。具体包括： 1.让与的债权移转至受让人。,受让人取代让与人成为债权人。 2.除法律另有规定或当事人另有 约定者外，让与的债权的从权利，一 并移转于受让人。 所谓债权的从权利，包括担保债 权的抵押权、质权以及保证、定金、 违约金、损害赔偿债权。,专属于让与人的从属性权利、让 与人与债务人约定的不得转让的从权 利，不发生一并移转的效果。前者如 留置权，后者如债权人与抵押之第三 人约定不得转让的抵押权。 3.让与人须向受让人提供实现债 权的一切必要条件。,为使

17、受让人及时、方便地保全债 权、实现债权，让与人有下列义务： （1）须向受让人交付所让与债 权的全部证明文件。包括：债权证书、 合同书、账簿、证明债权的往来信函 电报，以及其他一切足以证明债权的 文件、网络信息等。,（2）须将有关债权实现的一切必 要情况及时告知受让人。包括债务履 行期、履行地、履行方式、债权的担 保，以及债务人可能主张的抗辩等。 让与人违反上述义务的，受让人 得请求法院强制执行，受有损害的， 并得请求损害赔偿。,4.债权瑕疵移转于受让人。 所谓债权瑕疵，是指债权效力的 缺陷。其犹如器物的品质缺陷，必有 效能的不达。举凡要因债权的原因不 存在或者不合法、债权存在可撤销事 由，时效

18、期间届满等，都属此弊。 总之，债权存在的、债务人得用,来对抗债权的，都属债权瑕疵。 5.让与人对所让与债权的瑕疵， 一般负担保责任。 债权在让与时存在瑕疵的，让与 人有权利瑕疵担保责任。该责任，可 是除去瑕疵，圆满债权的效力，使受 让人得实现债权。也可是赔偿损失，,使受让人避免因债权瑕疵而受损害， 还可以双方返还，回复让与前的财产 原状。 例外的是，受让人在受让时知道 债权瑕疵的，让与人免除责任。 让与后新生的债权瑕疵，让与人 不负担保责任，受让人自负其责。,6.让与人对债务人的偿债资力， 有条件地负担保责任。 让与人对债务人的支付能力，一 般不负担保责任。 但是，有偿让与且让与当事人另 有约

19、定的，债务人没有支付能力时， 让与人对债权移转当时债务人的支付,能力负有担保责任，若债务人于此时 已无支付能力的，受让人得向让与人 主张返还财产。,（二）对外效力 对外效力包括两个方面： 1.对让与当事人与债务人的效力。 （1）一般债权的让与，在“让 与通知”到达债务人时对债务人有约 束力。 立法例上，关于债权让与对债务,人生效，有“自由让与原则”、“债 务人允诺原则”、“让与通知原则” 三种模式。 合同法综合采用这些原则， 对一般债权的让与，采用让与通知原 则，其他债权，分别使用其他原则。 依该法第80条：“债权人转让权,利的，应当通知债务人。未经通知， 该转让对债务人不发生效力”。此即 让

20、与通知原则的规范依据。 具体讲，债权让与对让与当事人 与债务人的效力是： 首先，让与人须向债务人为债权 让与通知。法律对通知方式无特别要,求。口头、书面、债务人提示让与合 同等一切可达通知效果者均可。 其次，债务人接到债权让与通知 时，让与行为对债务人生效。 该效力包括： 第一，债务人须以受让人为债权 人。不得再向让与人给付；,第二，债务人原对债权人得主张 的抗辩权，对新债权人也得主张； 第三，债务人已向让与人所为给 付、让与人已对债务人进行的债务免 除、抵销等有效； 第四，债务人对让与人有债权， 且其债权先于或同时于让与的债权到,期的，债务人得向受让人主张抵销； 第五，债权让与通知虽到达债务

21、 人，但债权人事实上未让与，或让与 无效的，发生“表见让与”的效力。 即债务人基于对让与通知的信赖，向 表见受让人给付的，债权人有权对表 见受让人主张返还给付利益，不得要,求债务人向自己再为给付。 最后，债权让与通知须在履行期 届至前到达债务人，让与才对债务人 有效。受让人在履行期届至时向债务 人提示让与合同书的，属有效通知。,（2）法律规定或根据交易习惯得 自由让与的债权，采自由让与原则。 如无记名证券债权等的让与。 （3）法律规定或当事人约定让 与须经债务人同意的债权，采债务人 同意原则。 在此情形，债权人不但要将债权,让与事项通知债务人，且须经债务人 同意，让与行为才能对债务人有效。 合

22、同法第88条规定，双务合同的 当事人一并转让自己在合同中的权利 义务的，应经对方同意，即属此意。 （4）债权让与生效后让与人不 再有债权人地位。,债权让与对债务人生效后，让与 人是否退出债，有不同情况。 在单务之债，让与人享有债权而 无债务，债权让与生效，他即刻自债 中退出； 在双务之债，让与人的债权以负 担对待债务为条件，债权让与生效时,他失去债权人地位，但是，他所负 的债务，不必然随债权移转于受让 人，他可能仍然在债中担当债务人。 如，出卖人将其价款债权让与甲而 保留自己交付标的物的债务。 （5）非经受让人同意，债权让 与通知不得撤销,债权让与通知是“观念通知”， 其效果是将债权让与的事实

23、通知债务 人。因此，让与通知到达债务人，就 发生债权业已让与这一事实的通知效 果，不得随意撤销。但是，经过受让 人同意的，让与人可以通知债务人， 撤销让与通知。,2.对让与当事人与第三人的效力 债权让与，通常发生于让与人、 受让人、债务人之间，与债务人之外 的第三人不发生利害关系，因此也不 存在债权让与对第三人的效力问题。 但是，遇有特殊情形，第三人因债权 让与受有利害的，会在让与当事人与,第三人之间发生一定效力。 该特殊情形，主要有“债权多次 让与”、“第三人清偿债务”。 （1）债权多次让与。（不讲） 债权人将已让与的债权再度让与 第三人且债务人向该第三人给付的， 发生多次让与。在多次让与，

24、势必有,一受让人不能获得清偿。 如，甲就其对乙之债权，先后分 别与丙、丁订立债权让与合同。丙、 丁都是受让人，但二人受让的是同一 债权，乙不可能向二人俱为清偿。 由于合同法对一般债权采用 “让与通知原则”，让与通知对于债,务人而言，既是其受债权让与约束的 界限，也是其向受让人给付的有效依 据，故，受有通知者，新债权人当获 清偿，应无异议。 有疑问者：（1）多个受让人都 有让与通知到达债务人，债务人当如 何处之；（2）受让在后但让与通知,在先，债务人已向其为给付的，效力 如何。对前述疑问，民法通则、 合同法没有规定，最高人民法院 也未及解释。从债权让与原理方面分 析，下陈见解可资参酌。 对第一种

25、情事，根据让与通知原 则，应以让与通知到达债务人的时间,先后为根据，确定新债权人。最不宜 以债权让与合同上记载之日期判断让 与先后的时间。为保护债务人利益， 应由债务人选定一受让人，其他人应 认可债务人的选择，转向让与人请求 给付不能的损害赔偿。,对第二种情事，后受让人非为恶 意者，已获给付，不应承受不利。债 务人依让与通知为给付，亦属正当， 不负担恶意给付责任。先受让人虽受 让在先，而让与通知在债务人给付之 后，不可归咎于债务人，应当承认债 务人给付之效力。让与人多次让与，,重复取得让与对价利益，构成不当得 利，对先受让人负担返还义务。 （2）第三人清偿债务。（不讲） 第三人清偿债务，指在债

26、务人接 到让与通知之前，第三人向让与人清 偿债务。分为有利害关系第三人的清 偿、无利害关系第三人的清偿。前者,如债务人的保证人清偿，后者像无因 管理人清偿。债务人接到让与通知后 第三人清偿的，让与人因已无债权， 无权受领给付，否则构成不当得利； 第三人向新债权人清偿的，不发生债 权让与对第三人效力问题。 有利害关系的第三人于债务人受,让与通知前向债权人清偿的，债权人 受领给付须将其债权让与该第三人， 发生债权让与效果。该第三人取得债 权人地位，其与债务人的关系，适用 债权让与规则。如，保证人为债务人 清偿债务后，以自己名义代位行使债 权人的权利，债务人按照债权让与，,对保证人负担债务，并得向保

27、证人主 张对原债权人的抗辩事由和抵销权。 无利害关系的第三人得到债务人 同意或追认，或符合无因管理条件， 于债务人受让与通知前向债权人清偿 的，适用债权让与规则，债务人对该 第三人负担债务。,第三节 债 务 承 担,一、债务承担的意义、种类、性 质和特点 （一）意义 债务承担，是第三人经债权人同 意，取代债务人地位而负担债务，或,者加入债中与债务人共同负担债务的 法律行为。 简要的解说： 1.债务承担涉及三方当事人。 包括债权人、债务人、第三人。 其中，债务人通称“原债务人”；第 三人叫“承担人”。,2.债务承担，是承担人承受已有 债务的负担行为。 （1）是负担行为。依承担人意 思表示发生债务

28、归属承担人的效果； （2）是既有债务的特定承受。承担 人承受原债务人所负债务。 3.债务承担须债权人同意。,承担人向债权人为债务承担的意 思表示，债权人认可承担人的履行能 力表示同意的，始为生效。 4.法律效果是承担人成为债务人。 债务承担成立的，承担人成为债 务人，依据债务承担合意，或取代原 债务人独立负担全部债务，或与原债,务人共同负担债务。 （二）种类 债务承担分为两种： 1.免责的债务承担。 承担人取代原债务人而使原债务 人免除债务，完全脱离债务关系的， 是免责的债务承担。也叫“单纯的债,务承担”。 2.并存的债务承担。 第三人加入债务关系，与原债务 人共同负担债务的，是并存的债务承

29、担。也叫“债务加入”。 免责的债务承担和并存的债务承 担，属于广义的债务承担。狭义的债,务承担，是指免责的债务承担。通常 所说的债务承担也多为狭义。 （三）性质 1.是承担人承受原债务人的债务 的行为。 债务承担，承担人成为债务人， 债的主体变动，债务没有变化，承担,人承受的是原债务人的同一债务。 债务承担不是合同法第65条 规定的第三人代为履行。 2.以债权人同意为生效要件。 债务承担，须经债权人同意，才 发生债务承担的效果，承担人始成为 债务人。债务人与第三人约定债务承,担，或第三人向债权人表示自愿承担 债务，未经债权人同意的，不发生债 务承担的效果。 3.是不要因行为。 债务承担，经债权

30、人同意即告生 效，不要求有承担原因。至于承担人 与原债务人之间有无承担原因，是何,原因，不能作为承担人对抗债权人的 抗辩事由，不影响债务承担的效力。 （四）特点 1.免责的债务承担的特点。 （1）承担人取代原债务人的地 位，独立负担全部债务； （2）以债权人同意为生效要件。,（3）原债务人免除债务、退出债 务关系，债权人不得再对其主张债权。 2.并存的债务承担的特点。 （1）承担人加入债务关系，原 债务人的地位无变化； （2）承担人和原债务人共同负 担原有债务，是连带债务关系。,（3）第三人加入债务关系通知债 权人即可，无须债权人同意。 二、债务承担的构成要件 （一）须有可移转的债务 可移转的

31、债务，是债务承担的标 的要件。这一要件包括三层意思： 1.须有债务。,债务是债务承担的标的，以不存 在的债务进行承担的，因标的不存在 而不发生债务承担的效力。 以将来可发生的债务为债务承担 者，在债务发生时债务承担方生效。 对诉争中的债务为承担者，生效判决 确定该债务的，承担生效。,2.须债务不违反强制性法律规 范，不存在其他无效因素。 不法债务、有其他导致无效的因 素的债务，不能成为债务承担的对象。 但是，效力不完全的债务，经承 担人同意者得发生承担。,但是，效力不完全的债务，经承 担人同意者得发生承担。 3.须债务具有可移转性。 债务有可移转性的，方得承担。 从反面讲，凡性质上、法律上、

32、约定上受有移转限制的债务，均不得 发生承担。对此点，可参考前节第四,目“债权让与的限制”的内容，认知 债务的可移转性。 （二）承担人和债权人之间须有 债务承担合同 债务承担合同，是当事人之间的 以“使承担人成为债务人”为内容的 合同。,债务承担合同界定债务承担的类 型、债务范围等，是债务承担的形式 要件。 在承担人与债权人之间，无债务 承担合同的，无法确定债务承担的内 容，不生债务承担的效力。相反，承 担人经债权人同意时，即使与债务人,无承担合同，也不影响债务承担的效 力。 债务承担三方当事人之间，可以 有三个债务承担合同。各合同的当事 人、内容、效力等都有差别。 1.债务人与承担人之间的承担

33、合 同。,（1）合同内容。必须明确债务 移转于承担人的事项。以此区别于 债务人同第三人订立的“履行承担” 合同。否则，易节外生枝。 （2）合同形式。为不要式合同。 除法律特别要求者外，口头、书面均 可。重要的债务承担，以书面为妥。,（3）合同效力。债务承担合同 经债权人同意时生效，债务移转于承 担人。未经债权人同意的不生债务承 担效力，债务人仍应向债权人清偿。 （4）合同为不要因合同。债务 承担合同经债权人同意发生效力，债 务移转于承担人，此后，债务承担合,同无效或撤销的，无碍债务承担的有 效性。债务人、第三人主张债务承担 合同无效、撤销的，须于债权人同意 前提出，否则，应承受债务移转于承 担

34、人之后果。 （5）合同的生效要件。即债权 人同意。合同法第84条规定，债,务人将合同的义务全部或部分转移给 第三人的，应经债权人同意。 为什么必须债权人同意？债务人 与承担人所定债务承担合同，是其双 方的合意，并无债权人意思在内，不 能以他们的行为对债权人产生约束力。 而且，承担人成为债务人，其履行能,力和诚信程度必当使债权人相信，才 符合债的信用性质。为防止债务人和 承担人损害债权人，大陆法系国家的 债法及其理论，基本都确认该种合同 须经债权人同意才能发生债务承担的 效力。,对债务人与承担人之间的债务承 担合同的性质，有四种学说，包括： “要约说”、“债权处分说”、“代 理说”、“为第三人的

35、合同说”。其 中，“债权处分说”和“要约说”在 立法例上占主要地位。,2.承担人与债权人间的承担合同。 （1）效力。债务承担合同成立 时，原债务人的债务移转于承担人； 承担人清偿债务的，得请求原债务人 补偿。 （2）无须原债务人同意。从债 权人方面讲，该合同有债权处分的性,质，故不以原债务人同意为必要，原 债务人不介入甚至不知情的，不影响 合同的效力。 （3）应通知原债务人。债务承 担合同成立之前、之后通知均可。原 债务人反对的，因承担人自愿承担、 债权人同意其承担，该反对不能使债,务承担无效。 但是，原债务人因债务承担蒙受 不利的，对承担人的给付利益补偿请 求，有抗辩权。（不当承担。如时效

36、届满后承担，债务人反对的） （4）不得恢复原债务人的债务。 该合同生效后原债务人的债务免除，,退出债务关系。债权人和承担人不得 协商解除债务承担合同，恢复原债务 债务人的债务。 （5）合同无效的后果。债务承 担合同无效或被撤销的，发生恢复原 状的法律效果，由原债务人继续负担 原债务。,我国债法对这种债务承担合同无 明确规定，也未限制。 3.三方当事人共立之承担合同。 该承担合同由全体当事人合意， 已包含承担人自愿、债权人同意、通 知债务人等，债务自合同成立时移转 于承担人。,三、债务承担的效力 （一）免责的债务承担的效力 1.承担人取代原债务人成为新债 务人。 原债务人的债务免除、退出债务 关

37、系，债权人不得再对其主张债权。 承担人取代原债务人成为新债务人，,负担原债务人的债务。新债务人不履 行债务的，原债务人无担保义务。 2.原有的从债务转归新债务人。 承担人负担原债务人的主债务、 从债务，附随义务等一切义务。 但是，专属于债务人的债务、承 担合同约定除外的债务，不移转。,前者如应当由原债务人提供技术 服务的债务，后者如原债务人是抵押 人，当事人约定继续有效的抵押担保 义务。 3.第三人提供的担保，除第三人 同意外，因债务承担而消灭。 担保法第23条规定，保证期,间内债权人许可债务人转让债务的， 应当取得保证人书面同意，保证人对 未经其同意转让的债务，不再承担保 证责任。 担保法解

38、释第72条第2款规 定，第三人提供抵押的，债权人许可 债务人转让债务未经抵押人同意的，,抵押人对未经其同意转让的债务，不 再承担担保责任。 4.新债务人得主张原债务人对债 权人的抗辩权。 原债务人对债权人的抗辩权，新 债务人均得对债权人主张。如先履行 抗辩、同时履行抗辩、时效抗辩等。,5.新债务人不得主张原债务人的 抵销权。 原债务人在债务关系中对债权人 有抵销权的，新债务人不得主张。 理由是，承担人承担的是原债务 人的债务，而抵销权不属债务。 6.新债务人对原债务人的抗辩权,对债权人无效。 新债务人原有的对原债务人的抗 辩事由，仅存在于其双方之间，不进 入债务承担范围，对债权人无效，自 然不得行使。 例如，甲欠乙5万元，乙欠丙5万 元，甲、乙商定并经丙同意，由甲承,担乙对丙的债务，乙曾经在为甲运货 时造成2千元货损，甲只能请求乙减 扣不得对丙主张。 （二）并存的债务承担的效力 1.承担人加入债务关系，原债务 人不免除债务，仍处于债务关系中。 2.债务不因承担人加入而变化。,3.承担人与债务人为连带债务关 系。 4.承担人加入债务关系，