论中小股东利益的实体保护机制

1、论中小股东利益的实体保护机制发布者：cctt 发布时间：2010-2-22 阅读：351次引 言在我国，有一件屡见不鲜的事：大股东以白条换股权。最荒唐的是连发起人股也打起了白条，港澳实业就是如此， 该公司原发起人股东海国投集团有限公司入股资产的160亩土地至今未过户， 原因是土地开发费未付足，尚欠1000余万元。实际上，海国投是否已取得该块土地产权尚且是个疑问，然而它的旗下却凭着这张纯属子虚乌有的白条当上了港澳实业的第一大股东。比起港澳实业来，西藏圣地也毫不逊色。1996年10月15日上市的西藏圣地，第一大股东四川经协公司占有32.57的股权，应注入西藏圣地净资产1949.34万元， 其中包括

2、吹塑设备一台，价值1624.2万元，但该设备至今未投入西藏圣地。看来，大股东的原则总是如此：反正股权是要的，有多少要多少；钱是没有的，能欠多少就欠多少，能欠多久就欠多久。这些上市公司的股票，在二级市场，都要由投资者掏真金白银去买。由于这些公司的经济效益与股价逐渐背离，持有这些股票的投资者有许多人蒙受了极大的损失。而那些仅凭一纸白条就占据了公司控股地位的大股东，却只知坐享分红送配等权益，把一个个好端端的上市公司搞得满目疮痍，每况愈下。而靠真金白银成为这些公司的中小股东，却沦为了砧板上任大股东或者控股股东宰割的鱼肉。综上，公司是由股东投资产生的，股东权是股份制存在的社会基础，是公司发展的物质前提，

3、对股东权的漠视必将极大地挫伤投资者投资的积极性，最终将极大地制约公司的发展，影响公司对社会经济发展重大作用的发挥。因此，对股东权的保护具有重要的现实意义，可以说，对股东利益的保护仍然是现代公司的重要指导思想。【1】下面就中小股东利益的保护，我拟从以下几个方面来叙述： 一、中小股东利益保护问题的产生谈中小股东利益的保护的产生，离不开对公司制度的变革的讨论。从公司制度的历史沿革来看，最早的公司，是成立于十七世纪的英国东印度公司。由于当时的公司，是基于国王的允许而产生的。所以，它的行政职能远远超过了它的商业职能。那么，当时的股东权利的保护，就显得更加的脆弱和不规范。直到十八、十九世纪，由于产业革命对

4、全球化大生产的影响，公司在其过程中扮演的角色日益突出。因此，对公司制度的完善的要求，也日趋紧迫。这段时间，各国公司法对股东权利的保护，经历了从无到有，从弱到强，从欠缺到完善的过程。此时，股东权在法律上的地位，得以确立起来。但是，十九世纪这一民主革命蓬勃发展的时期，对公司制度的发展，起了很大的变革作用。人们套用政治上的民主观念，去理解股份公司中的股东民主。并借鉴国家的宪法来指导股份公司的章程的制定。在这种历史背景之下建立起来的股份公司，股东权利得到了极大的加强，股东大会的地位也得到肯定和巩固。作为权力机关的股东大会，在公司的诸机构中，处于了绝对的领导地位。此为股东大会中心主义时期。随着时间的推移

5、，社会在不断的进步。尤其是科学技术的进步和生产力的不断提高，给公司的发展提供了前所未有的机遇和挑战。高效率和快节奏的生产模式，使得原有的股东大会中心主义的存在，受到了质疑。大规模的股份公司日益崛起，公司参与市场经济流转不断加快，经营范围空前拓宽，经营活动亦趋于高度复杂化和专业化，如果仍然由定期举行的股东大会决定一切经营活动将不利于股份公司经营的效率，从而可能错过很多商业机会，另一方面经营活动的复杂化和专业化也更使得作为一般投资者在很多情况下缺乏作出决策的能力。此时如果还任由股东大会直接干涉董事会的经营决策活动，将不利于股东公司的发展。于是股份公司经营权力的重心逐渐转向董事会，并最终实现了由股东

6、会中心主义向董事会中心主义的变迁。如在立法上，先是1937年的德国股份有限公司法率先改革股份公司的权力机关，规定股东大会只是对在法律和章程中所规定的特定事项有权决定，股东大会未经董事会请示，不得直接下达任何指示。2当董事会的地位得到确立后，众多股东的噩梦开始来临。由于董事会掌握了股份公司的大部分经营决策权，这让股东们感到无助和无可奈何。他们手中除了任免董事，决定分配盈余和其他一些很少有机会行使的权力如变更章程，公司购并、增资、减资等外，对股份公司经营活动无权染指。股东除了查阅报表等权利外，其他权利只能依赖于股东大会才能行使，此时的股东大会再也不是过去的“万能机关”了。董事会的董事们自己付给自己

7、高薪，选择有利于保证自己经营成功而非股东利益最大化的经营方案，使股东尤其是中小股东的利益处在不断被侵害的危险中。这样，中小股东利益的保护，在公司制度的历史变革中，浮出了水面。二、中小股东利益受侵害的表现形式近年来，大股东损害中小股东利益的案例屡屡发生，证券市场风云变幻，ST猴王、ST吉发、春都股份、大庆联谊、美尔雅等一连串的响亮名称向我们展示了一幕幕大股东掏空上市公司，大肆圈钱，侵害公司和中小股东利益的事例，中小股东的利益遭受严重损害，甚至颗粒无收。这些严峻的事实表明中小股东利益保护的现实需要和必要性。大股东侵犯中小股东的权益，虽然手段多样，但究其本质，不外乎一下几种：（一）虚假出资虚假出资主

8、要指设立上市公司或者增资配股过程中，控制股东名义上向上市公司投入了资本，而实际上该资本并未履行产权转移手续，仍然保留在控制股东原来的名下。也就是说，控制股东通过开具虚假的出资证明，并未真实投入资产或现金，却拥有了上市公司的股权。最典型的事件，莫过于：“港澳实业”原发起人海国投集团名义上以土地折价入股作为出资，成为控制股东。而实际上，对这片土地，“海国投”未缴纳土地出让金，并不拥有产权。在经营过程中，“海国投”挪用“港澳实业”资金数千万元，对自身虚假出资行为隐瞒不报达7年之久。3（二）操纵利润分配控制股东为了自己的利益，常常操纵股东大会作出不分配或者只用股票红利进行分配的决议。无疑，控制股东享有

9、从公司的利润分配中获益的股东权。问题是，这种权利的行为如果表现为危害公司长远利益、损害其他股东权益的行为，就应为法律所禁止。（三）操纵发行价格由于控制股东和公司筹集资金的结果有着密切相关的利益，所以他们自然愿意更多地从市场上募集资金。而公司上市时的招股说明书一般是由控制股东和相关中介机构共同完成，所以我国证券市场上已发现控制股东提供不切实际的每股收益预期值的现象，并以此获得较高的发行价、误导投资者、损害小股东的利益。 （四）操纵信息披露 在我国上市公司中，相当多的控制股东利用其控制公司的管理层，操纵公司的业绩信息披露，提供虚假信息，企图避免因业绩差被剥夺配股权、甚至停牌、摘牌的命运。控制股东操

10、纵公司信息披露的手段很多，比如：提前确认收入、将关联交易作为正常收益、虚假作帐等。需指出的是，虚假的信息披露是非常严重的违法行为，不但是违反了控制股东的忠诚义务，也触犯了法律的禁止性规定。（五）关联交易关联交易主要是指控制股东与公司之间所进行的购买、销售、租赁、代理等方面的交易。禁止控制股东与公司间交易的理论基础在于其具有兼任董事的公司交易的自我交易性质，如在美国，各州制定法并无控制股东与公司交易予以限制的禁止性规定，但美国判例法却几乎都对这种交易施加限制。由于绝对禁止该种交易行为不切实际而无法执行，美国判例法对有控制和从属关系的公司间内部之交易，由早期的绝对禁止，演变为目前之重视交易行为实质

11、之公正，以决定其效力。要求控制股东与从属公司进行交易时必须负有善意和公平之义务，强调有控制与从属关系的公司间内部交易必须对所有的利害关系人均属公平。4（六）侵吞公司和其他股东的财产控制公司侵吞从属公司财产是最为常见、也是最为恶劣的违反诚信义务的行为。这些，都是最常见的，大股东侵犯中小股东权益的方式。三、保护中小股东权益的重要性保护中小股东的权益，是我国公司法制度良性发展的需要。理由如下：（一）从公司法人治理结构、公司决议方式来看相对于大股东而言，中小股东是一个弱势群体，公司法律制度应该为其提供内部法律救济手段和外部法律救济手段，如果相应救济机制没有建立，那么中小股东的利益就无法得到有效保障。公

12、司法人治理结构的设置和公司决议方式制度本身不能为中小股东利益的提供有效保护，司法救济途径的缺乏更使中小股东雪上加霜。（二）中国股权的现状是公司法要保护中小股东利益的客观原因中国股权的特点：一是股权高度集中，一股独大；从总体上看，国家股及国有法人股控制的股权占39.21%，处于控股地位。第一大股东平均股权比率为43.93%，而这些第一大股东80%以上是国家机构或国有法人。这就造成我国上市公司的股权集中程度较高，并且主要集中在国家和国有法人股东手上。“一股独大”现象十分严重。人民币普通股35.95%的股权比率，仅占其董事会成员的7.42%，这样，中小股东的权利难以体现。5出现“一股独大”的超强控制

13、，也就意味着董事会只有一种声音。由大股东掌握的董事会常常拥有至高无上的权力，可以决定上市公司的资产配置和命运。6二是股权流动性差，大量的法人股不能流动。基于以上分析，我国公司股东的实力非常悬殊，使得股东之间无法双赢。大股东滥用其手中的权力侵害中小股东的利益，中小股东无还手之力，只能悲叹“人为刀俎，我为鱼肉，奈何乎！”由此可见，公司治理结构本身不能为中小股东提供有效法律保护，加上我国股权状况不利于中小股东的利益保护。所以加强对中小股东利益的保护，在我国建立中小股东利益保护的公司法律救济制度已是势在必行、迫在眉睫的事情。四、中小股东利益的实体保护机制的建立和完善商业道德约束固然可起到保护中小股东权

14、益的作用，但建立确实可行的法律制度，实现公司治理的法制化更为重要，保护中小股东权益的关键在于完善法律保障机制。（一）完善股东大会制度股东的大部分权利是要通过股东大会来行使，因而股东大会是对中小股东权益保护的重要的一环，完善我国股东大会制度是十分必要的。1.完善累积股票表决制它是一种广泛适用的董监事选举制度，在西方主要国家普遍适用。根据这一制度，股东大会在选举两名以上的董事监事时，股东所持有的每一股份拥有与当选的董事或监事总人数相等的股票权，股东即可集中选举一人，也可分散选举数人的表决制度。表决权是一种强有力的事前控制机制，是对表决权实施救济制度，使少数股东参与董事会、监事会的人事安排，增强他们

15、对公司人事的控制，从董事会内部对董事直接进行监督。新修订的公司法第106条规定：“ 股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。” 2.完善表决权排除制度年底证监会的上市公司章程指引及年月日施行的上市公司股东大会规范意见第八项分别提到了该制度。即当某股东与股东大会讨论的议决事项有特殊利害关系时，该股东或其代理人均不得就该议决事项行使表决权的制度。表决权排除制度为大多数大陆法国家与地区所承认。英美法系也认为当大股东对会议事项，有自身利害关系应由非利害股东议决该事项。该制度比起股东大会决议的撤消或无效确认之诉的救济措施具有明显的预防性，以及投入的经济性，其旨在

16、保护少数股股东或公司利益与事后诉讼救济制度相得益彰。法国、德国等国的公司法确立了该制度，欧盟第5号公司法指令对表决权排除制也高度重视，规定：凡解除股东的责任，公司对股东行使权利，免除股东对公司所负义务，批准股东与公司间订立的协议；该股东及其代理人均不得行使属于自已的或第三人的股份的表决权。我国台湾和香港也采纳表决权排除制。3.建立限制表决权制度此项制度专指当某一股东持有的股份权额超过法律规定或公司章程规定的限额以上时，超过限额部分的股份便不再享有表决权的制度。建立此制度的立法之意在于防止股东会为持有股份较多之股东所操纵。1支配股东表决权的限制有两种方式，一种是间接限制，即限制其表决权的效力，以

17、法律规定特定情7况下支配股东，通过表决权行使而通过的股东大会议决无效或可撤消。另一种限制方式是直接限制，即以立法明文规定持股一定比例以上股东超过上述比例部分股份的表决力弱于另一股份。可以看出，直接限制更有效，能更好地实现限制的目的。4.充实中小股东的股东权我国公司法应借鉴其他国家立法经验，增设以少数股东的股东大会召集权、提案权及质询权。我国公司法赋予了少数股股东股东大会召集请求权，但该请求若被董事会拒绝时的救济措施未作明文规定，因此公司立法应增设少数股东的股东大会自行召集权，在召集请求权被董事会否决后行使。股东提案权，则是股东可以向股东大会，提出议题或议案的权利。该权利有利于促进经济民主，有利

18、于少数股股东经济目的和经济利益的实现。新公司法第103条规定：股份有限公司单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。股东质询权为请求董事会或监事会就会议目的事项中的有关问题作出说明的权利，这有利于股东在表决前获得很充分的信息，便于正确行使表决权。5.建立类别股东大会议决制所谓类别股，是指在公司的股权设置中，存在两个以上不同种类，不同权利的股份，如普通股和优先股就是两种不同的类别股。类别股东大会议决制是指对涉及类别股权益的事项就应由类别股东大会议决。类别股东大会是少数

19、股东制衡多权股东，维护自身权益的重要手段，通过这一机制，少数股东可以对抗控投股东或大股东为其自身利益而进行的不公正表决。 （二）充实中小股东的事中监督措施中小股东通过所享有的事中监督措施可以对董事们进行动态的监督，能比较有效地抑制董事玩忽职守，侵害中小股东权益行为的发生，借鉴先进各国立法可赋予中小股东以下监督措施。1.财务会计报告、帐薄查阅权该项权利虽然不是专门为中小股东特设的，但中小股东可以利用该项权利防止大股东滥用权利，损公肥私，可以促使少数股股东加强对公司的监督，便于及时、准确地掌握公司的经营情况。我国现行公司法赋予股东财务会计报告查阅权，但无帐簿查阅权。由于会计帐簿可能涉及公司的秘密，

20、更能反映董事会的不正当经营行为，所以各国在公司立法中都有该项查阅权，但为防止该权利的滥用和公司秘密的泄露，帐薄查阅仅应为少数股东权。新公司法第34条授予有限责任公司股东要求查阅公司会计账簿的权利。2.公司经营状况调查请求权少数股股东有正当理由怀疑公司在经营管理过程中存在违反法律或章程的重大事实时，有权请求法院指定检查人员调查公司的业务和经营状况。日本、英国公司法都有这方面的规定。当股东持有一定比例的股份达一定期限，并有充足的证据证明公司经营管理过程中存在违反法律或章程的事实时，可以请求法院指定检查人员如会计师、审计师等对公司进行调查，检查人员在调查后向法院提交调查报告书，然后由股东大会据之做出

21、处理决定。新公司法第98条规定，股份有限公司股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。3.请求法院对“不正当侵害行为”进行干预当少数股股东发现公司的某些“不正当行为”侵害了自身的利益，任何股东可以请求法院对该行为进行干预。在认定这种“不正当行为”属实后，法院可以采取以下干预措施：（1）下令对公司将来的某些经营活动进行管制。（2）下令禁止公司进行某些特定行为。（三）完善股东诉讼制度当中小股东的权益受到实质性侵害，司法救济是最终的救济途径，因此完善股东诉讼制度同样也成为十分之必要。1.建立股东派生诉讼

22、制度股东派出诉讼制度是公司利益受到侵害而公司却怠于提起诉讼时，法律赋予股东代表公司提起诉讼的一种制度。8当控制股东和公司的负责人损害公司利益时，公司往往怠于向控制股东或公司机关成员提起诉讼。这样该项制度实际上为少数股东在公司利益受到大股东或公司经营管理层损害而间接受损的情况下，提供了行之有效的司法救济途径。作为一种极为重要的直接救济制度，股东派生诉讼制度，已被国外公司法普遍采用。我国公司法第111条仅是关于公司股东诉讼之规定，但对股东派生诉讼制度却毫无涉及。由于缺乏该项制度，所以，虽然公司和少数股东的权益在受到控制股东及公司管理人员之侵害，却无法行使相应的司法救济。为此，确立股东派生诉讼制度已

23、刻不容缓。2.完善现行股东直接诉讼之相关规定我国公司法第111条关于股东直接诉讼的规定，为少数股东对控制股东在股东大会或董事会上的滥用权利行为提供了一种救济途径。但不是十分明显：第一，根据该条规定，可诉的侵权行为仅限于“违反法律行政法规，侵犯股东利益”之行为，至于违反公司章程之行为是否构成可诉之行为则不甚明了；第二，该条规定只能适用于控制股东及董事在股东大会或董事会上滥用表决权之行为，对控制股东及董事和经理人在其他场合下实施的侵权行为，难以予以适用；第三，该条没有阐明构成可诉侵权行为的构成要件，缺乏操作性；第四，救济手段单一，仅限于停止侵权行为，没有有效的补偿。而事实上，股东大会、董事会作出决

24、议时，少数股东通常根本无法参与，真正能做到的恐怕只有事后的补偿救济。然而对于补偿救济，我国现行法却吝于给予，其事实效果自然可想而知，因此，对该条的修改势在必行。首先，应扩大其适用范围，凡控制股东及公司董事、经济等机关成员所实施的任何侵权行为，都属于可诉之行为，而不仅仅局限于在股东大会或董事会上的滥用权利行为。其次，要增加救济手段，将损害赔偿作为一种根本的手段加以规定。最后，明确可诉之侵权行为的基本构成及诉讼担保，除斥期间等内容，既增加其可操作性，又可防止诉权的滥用，保证公司的正常营运。9五、中小股东利益的实体保护机制的弊端的思考（一）关于表决权排除制度表决权排除制度的追求价值在于预防资本多数决

25、原则之滥用，保护公司与中小股东的利益。新公司法有关此项的规定有失完善，不能周全中小股东利益的保护。这种不完满表现为： 1.适用范围的规定过于宽泛与原则根据公司法第16条的规定，只要担保的对象是公司股东和实际控制人就适用该制度，而不问担保是否与公司股东和实际控制人有利害关系。基于我国控制股东掏空上市公司的普遍现状，这样的规定有利于中小股东利益的保护，但控制股东掏空上市公司的原因较为复杂，一股独大、监管失控与地方利益保护是其中的重要原因。如果仅从担保制度方面进行制约，难免会因噎废食，因为给公司股东和实际控制人提供担保并非“百害无一利”，事实上，在一个成熟的市场经济里，它往往会为公司带来收益与效益。

26、应该将担保与公司股东和实际控制人是否有利害关系作为表决权排除制度的适用条件，从经济方面安排表决权排除制度的适用性。除此之外，还应该细化表决权排除制度的适用范围，规定排除公司股东和实际控制人表决权的具体适用情形，以便更具有操作性。2.没有解决关联担保问题如甲分别为乙和丙的控制股东，乙欲向银行贷款，根据公司法第16条的规定，甲受表决权排除制度的限制，于是由不受该制度约束的丙做乙的担保人，这种关联担保的结果与甲的直接担保结果相同，因此新公司法第16条的规定是有瑕疵的。3.对累计投票制的反思 在这里，需要考虑的问题有两个，即：累计投票制更适用于哪种公司形式以及是采用强制性规范还是采用任意性规范规制这一

27、制度。 先来思考第一个问题，这需要先考察累计投票制的内涵再作出回答。累计投票制是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。其目的在于通过中小股东集中行使表决权，选出代表自己利益的董事与监事。累计投票制对选举结果产生影响的一个重要前提是中小股东立场必须协调一致，同时股权相差不过于悬殊，否则将不能实现其功能。在一个公众性和开放性的股份有限公司中，更多小股东为投机性股东，其期待利益是获得股票增值收益，对公司的经营管理无持久兴趣，立场很难达成一致；与此相对，在封闭型的有限责任公司和小型股份公司中，因股东人数少且不过于分散，股权相对集中反

28、而更容易实现其价值。10显而易见的，累计投票制11更适合于有限责任公司与我国那些非上市的股份有限公司，新公司法规定该制度安排只适用于股份有限公司，就值得反思了。再来思考第二个问题。其考察的着眼点也应该是累计投票制功能的实现。因为累计投票制对有限责任公司与我国那些非上市的股份有限公司更有价值，因此除了在有限责任公司中使用该制度外，更有必要在有限责任公司中采用强制性规范，否则，“如果允许公司从章程中排斥累计投票制之适用，而公司章程的内容又由控制股东决定，则无异于把小股东累计投票权的命运双手拱给憎恨累计投票制的大股东摆布，小股东与虎谋皮的后果可想而知。”对股权分散的股份有限公司则选用任意性规范规定累

29、计投票制更为合理。当然，累计投票制功能在我国的实现还需要股权多元化改革的推进等方面的配合，新公司法在法律制度设计上仍需要改进，但上述两个问题是在设计这一制度时必须考虑的，因为它关系到累计投票制价值的实现。4.关于股东会、股东大会决议无效、可撤消的申请权 针对新公司法的规定，对该项权利需要平衡中小股东利益保护与其权利的滥用问题，追求目标为既能便利股东又可防止股东滥诉。因为股东会、股东大会决议无效是指决议内容对法律、行政法规的严重违反，为当然、确定无效，无须以某种特别手段消除，股东提起诉讼只是通过法院判决宣布该决议无效；而申请撤消之诉则以程序瑕疵或决议内容违反章程为前提，为可撤消的法律行为，只能通

30、过诉讼实现，因此在这里，平衡中小股东利益保护与其权利的滥用问题只针对申请撤消之诉。另外，程序瑕疵一概产生决议撤消的法律后果未必是最恰当的选择，因为它会使已有的法律关系不稳定，并且当程序瑕疵不影响决议的公平时，撤消决议亦非效率的选择，故需要平衡中小股东利益保护与其权利的滥用。在防止中小股东滥用此项权利的设计上，除去公司法规定的可应公司要求提供相应的担保外，还应关注以下几个问题：一是程序瑕疵显著轻微不影响决议结果的，法院应驳回起诉，但应采取举证责任倒置平衡中小股东利益；二是程序虽有瑕疵，但股东未表示异议，或虽有异议但仍然同意决议，或虽不同意决议但履行决议的，根据禁反言规则，应裁定驳回诉讼；三是根据

31、股份有限公司股东流动快的特点，为申请撤消之诉规定持股时间限制；四是考虑持股的合理比例限制，防止恶意股东利用诉讼干扰公司经营。而在中小股东利益保护方面，公司法还需要规定公司要求股东诉讼提供担保的条件，完善股东申请撤消之诉的期间规定，防止公司故意不对中小股东送达开会通知或隐瞒决议内容，使其权利落空。 5.对股东知情权的思考 （）有限责任公司股东查阅会计账簿权利的完善。在我国会计信息普遍失真的情况下，公司法赋予封闭性的有限责任公司股东会计账簿的查阅权意义重大，但如何使这项权利实现立法目标，需要思考这样几个问题：一是如何协调权利行使的便利和防止权利滥用。知情权极易成为股东探询公司商业秘密、恶意干扰公司

32、正常经营活动的手段，为阻止这种情况的出现，新公司法规定了知情权行使的程序，既赋予公司拒绝权，又赋予中小股东诉权作为权利救济，这种规定产生的事实后果是因公司事实上的拒绝查阅权，使股东的知情权都要经过司法审查后才能行使，这于股东与公司均不利。实际上，我国可以借鉴国外立法，列举公司拒绝查阅权的行使情形。只有在公司违背所列情形时才允许司法救济，实现知情权行使的公正与效率。二是查阅应该既可以是自行查阅，也可以带专业人员查阅。毕竟股东并非都是专家，这样的明确规定有助于保护中小股东利益。三是在综合考虑利弊后，明确规定是否允许股东复制、摘抄会计账簿。 （）对股份有限公司股东质询权的设计也存在权利保护与权利滥用

33、的限制问题。显然，新公司法关于这方面的规定过于简单，完全未涉及上述价值。为防止中小股东恶意利用质询权，需要规定质询范围，比如限定为与公司经营管理有关的问题以及要求股东只能在股东大会上行使权利等。另外，还应赋予中小股东诉权，以对抗董事、监事、高管人员以商业秘密为由拒绝回答质询或者提供虚假信息。 6.委托投票权的完善 新旧公司法对委托投票权的规定完全相同，其缺陷是公司法未对委托他人代理出席股东大会和行使表决权作限制而带来了实践困境。笔者认为，应借鉴国外规定禁止同一股东有两名以上代理人，以避免同一股东的不同代理人意见不同而使股东大会决议难以作出；还应限制一人同时为两个以上股东委托时的表决权总数，避免

34、一个代理人过多集中股东表决权操纵股东大会，作出不利于其他股东、债权人的决议，但信托事业除外。同时，还要考虑赋予允许有限责任公司股东委托代理权。 7.股东退出机制立法漏洞弥补 （）有限责任公司股东行使股权收购请求权的第一种情形是公司连续五年不向股东分配利润，而该公司五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件。这一规定的漏洞在于不能制约对五年连续盈利的规避。一是这一权利的行使以公司健全的财会制度和股东充分的知情权为前提，否则权利形同虚设；二是公司极易通过会计方法在四年连续盈利后的第五年使公司亏损，如此循环往复，致使该项权利虚设。较为理想的设计是可以在该项权利的诉权救济中，将公司是否存在连续五年不

35、向股东分配利润的举证责任倒置，由公司承担不存在恶意规避行为的举证责任，以防止这一权利规定的虚拟。 （）建立异议股权（份）估价制。异议股权（份）估价制是与股权（份）收购请求权相配套的制度。它是指对公司股东会决议持异议的股东，在符合法定条件而要求退出公司时，公司应以公正价格收购其股权（份）。合理的估价机制是中小股东在行使退出权时利益保护的必然要求，对股价随交易市场变化的股份有限公司股东而言更为重要。但新公司法恰恰未对此作出规定，这不能不认为是一个疏漏。国外公司法对这一制度的立法较为成熟，我国可以借鉴其做法，在公司与异议股东就作价问题发生冲突时，由法院委托专业机构评估作价，并对评估作价的原则、程序予

36、以明确规定，以切实保护中小股东退出公司时的合法利益。 8.公司解散请求权制度的完善 对中小股东而言，新公司法的这一规定也是其维护自身利益的退出机制之一。由于这一权利追求司法手段解散公司的结果，各国对这种诉讼均持最谨慎的态度。我国公司法的这一规定显然过于原则而需要完备，首先，司法解散适用条件的规定应当具体，除去权利用尽和股东持股比例的限制外，应对“经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失”这一解散事由细化规定，即：采用列举方式使之具体化，以便于操作和股东对该项权利的行使，也可以防止股东借此原则规定滥诉。其次，要对解散事由制定判断规则，即：经营管理发生严重困难的判断规则。最后，还要在

37、立法中对公司解散后员工和债权人的利益保护作出宣示性规定，并予以救济。 9.关于派生诉讼与直接诉讼制度 （）派生诉讼是因公司董事、高管人员和监事在执行职务时，违反法律、行政法规、公司章程规定给公司造成损失应予赔偿，而公司治理机构拒绝或怠于起诉，由股东代表公司提起的诉讼。为防止股东滥诉影响公司的正常经营，进而影响全体股东利益，各国对派生诉讼在股东资格、前置程序、诉讼费用担保和败诉股东责任方面均有不同的要求。新公司法对派生诉讼的规定结合我国国情，平衡考量了中小股东利益保护与其滥诉问题。笔者认为，我国的派生诉讼制度没有引进诉讼费用担保，适合我国现实，但因为派生诉讼费用由代表股东承担，而胜诉利益归属公司

38、，加之中小股东信息缺失，会使该种诉讼可能仅仅停留在法律制度层面而无实际效用。为激励股东运用派生诉讼，可考虑规定股东胜诉补偿权以及奖励制度。另外，因“内部权利用尽”是派生诉讼的前置程序之一，但由中小股东承担相应举证责任困难较大，对此也应考虑采用举证责任倒置。公司法还应完善派生诉讼的程序，包括公司在派生诉讼中的地位等等。（）直接诉讼是股东为保护自身利益，对侵权董事和高管人员以自己的名义提起的诉讼。新公司法对直接诉讼的规定过于简单，为便于股东行使权利和使权利能受到保护，应完善直接诉讼程序，包括前置条件和适用事由等。 （二）独立董事制度的建立和完善与中小股东利益保护的思考 完善的公司治理机构及其优化运

39、行是股东权益实现的保障，而在我国，公司治理机构中的独立董事制度则是保护中小股东利益的重要制度。 新公司法123条规定：“上市公司设独立董事，具体办法由国务院规定。”独立董事是指不在公司担任除董事之外的其他任何职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的一切关系的特定董事。独立董事制度由英美法创立并被许多国家引进。独立董事制度的宗旨在于解决公司的内部人控制问题，内部人控制分为“法律上的内部人控制”和“事实上的内部人控制”两种类型。法律上的内部人控制指在股权高度集中的情况下，控制股东对公司的控制，这种控制的后果是控制股东滥用其优势地位损害外部股东的利益；事实上的内部人控制则是指在股权分散的情况下，执行董事与经理人员对公司的控制，这种控制的后果是执行董事与经理人员滥用职权损害所有股东的利益。我国引进独立董事制度的目的，在于解决因上市公司中国有股权“一股独大”及其它形式的股权高度集中导致股权结构不合理造成的控制股东滥用支配权的内部人控制问题。在控制股东参与上市公司经营中，独立董事制度的重要功能在于平衡不同股东的利益，保护中小股东。因此，独立