张敏：经济法学 第二编学习资料

第二编市场秩序规制法律制度本编主要讲述市场秩序法的内容，涉及反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法和食品安全法等制度规定。通过本章的学习，同学需要理解市场秩序法的一般原理。本章内容的讲授需要24课时。第一章市场秩序规制法的原理一、市场秩序规制法的含义与调整对象（一）界定国家从社会经济的整体出发，为了维护市场机制的作用，调整国家对影响市场秩序的市场主体行为进行规制过程中所形成的一系列社会关系的法律规范的总称。

采狭义说（二）调整对象1.对特殊市场主体行为的规制2.对市场竞争行为的规制3.对消费者合法权益的保护二、市场秩序规制法的基本原则1．维护经济民主原则2．保障实质公平原则3．社会整体效率优先原则4．倾斜保护弱者原则第二章反垄断法三段视频第一节反垄断法概述一、垄断及其危害1．概念

（1）经济学上：少数企业凭借雄厚的经济实力对生产和市场进行控制，并在一定的市场领域内从实质上限制竞争的一种市场状态。有结构主义到行为主义发展过程。

结：市场结构决定市场行为，市场行为又决定市场绩效；

行：市场结构、市场行为和市场绩效三者的关系是互动的，而不是单向决定的关系。（2）法学上：各国法律中规定的，垄断主体对市场运行过程中进行排他性控制或对市场竞争进行实质性限制，妨碍公平竞争秩序的行为或状态。特征是违法性和危害性。比经济学宽泛2、垄断的危害（1）阻碍社会技术进步；（2）破坏市场公平竞争；（3）损害消费者利益；（4）影响经济民主制度。只有危害么？二、反垄断法1．概念：调整国家在规制市场主体（或其他机构）排斥和限制竞争、控制市场为目的而实施的反竞争行为过程中发生的各种社会关系的实体法和程序法规范的总和。2、理解视角

（1）适用的对象为市场主体（2）规制的行为是排除限制竞争的行为（3）国家竞争政策的直接体现（4）实体法和程序法的结合（5）与反不正当竞争法共同构成竞争法体系。3．宗旨多元化（1）维护公平竞争；（2）提高经济运行效率;（3）保护消费者权益。

《反垄断法》第1条4.地位美国《谢尔曼法》“经济自由的宪法”德国《反对限制竞争法》“基本法”日本《禁止垄断法》“经济宪法”5、适用范围（1）适用的主体对象：经营者、行业协会、行政机关以及其他社会组织（2）适用的行为对象（第3条规定的垄断行为）

①垄断协议；（限制竞争协议）

②滥用市场支配地位；

③经营者集中或④行政性垄断；第8条三、中国反垄断法的立法进程1、1988年，中国竞争立法提上议事日程，准备采用统一立法的模式。2、1993年，出台《反不正当竞争法》，对情况严重的公用企业垄断和行政垄断进行了规定。立法进程3、1994年开始，《反垄断法》重新排入全国人大立法计划，历经八、九、十届人大。

4、2006年6月，《反垄断法》草案首次提交全国人大常委会审议。5、2007年6月，《反垄断法》草案提交人大常委会二审。6、2007年8月30日，《反垄断法》颁布，08年8月1日起实施7、2012年6月1日起施行《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》7、制定《反垄断法》的必要性

（考研2007-经济法-三-1）

（1）中国存在垄断或者企业寡头；（2）中国竞争精神和竞争文化比较弱；（3）西方国家对中国“完全市场经济地位”的承认。四、中国反垄断法的争议点1、反垄断法与知识产权法的关系问题。这是跨国公司比较关注的问题。2、规制跨国公司的垄断行为与规制我国公司垄断行为的关系问题。3、竞争政策与产业政策的问题。4、反垄断法执法机构的设立问题。5、行政性垄断的问题。第二节垄断协议的法律规制一、概念和表现形式

1．概念：13条：本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。2．危害：（1）直接损害未参与协议企业的利益（2）对消费者的利益造成损害（3）妨碍竞争机制功能的发挥3、表现形式（1）横向垄断协议13条禁止竞争关系经营者达成下列协议：①固定或者变更商品价格；（13年，华北制药案被罚1.6亿美元）（14年，12家日企被罚12.35亿）（13年，浙江保险业被罚1.1亿元）

②限制商品的生产数量或者销售数量；（13年，华北制药案被罚1.6亿美元）（15年麻阳页岩砖案）③

分割销售市场或者原材料采购市场；（13年赤峰烟花爆竹案））（15年麻阳页岩砖案）④

限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；⑤

联合抵制交易；机场对航空公司？⑥反垄断执法机构认定的其他垄断协议。（2）纵向垄断协议禁止经营者有以下两类联合行为：①固定向第三人转售商品的价格；（13年合生元、美赞臣、多美滋、雅培等被罚6.7亿）

（14年依视路、尼康、蔡司和博士伦、强生等被罚1900万）（14年奥迪、克莱斯勒案）②限定向第三人转售商品的最低价格；

（13年瑞邦诉强生案）

（13年合生元、美赞臣、多美滋、雅培等被罚6.7亿）（14年依视路、尼康、蔡司和博士伦、强生等被罚1900万）

③国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

横与纵（考研2012-经济法-一-3）

二、垄断协议的认定1．垄断协议的构成要件（1）经营主体的资格：相关市场的经营者。企业团体（行业协会）是否构成垄断协议的主体？（《中国旅游饭店行业规范》第29条，谢绝自带酒水，是否是限制竞争的协议？）①11条行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。②16条行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。

构成要件

（2）限制竞争的目的

一般的限制竞争协议往往具有伪装。（3）实施垄断协议的行为（4）损害市场竞争的后果2．垄断协议的豁免（1）界定

对于违法的垄断协议，由于其具有某些合理的因素，或者足以抵消其反竞争的危害，经批准，不适用反垄断法规制垄断协议的规定，或者减轻或免除其法律责任的制度。（2）豁免条件15条经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第13条、第14条的规定；

①为改进技术、研究开发新产品的；②为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；③为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；《反垄断法》第15条④为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；⑤因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；⑥为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；⑦法律和国务院规定的其他情形。（3）豁免的举证责任举证责任倒置，由经营者举证。15条属于前款第1项至第5项情形，不适用本法第13条、第14条规定的，经营者还应当证明所达成的协议:①不会严重限制相关市场的竞争；②并且能够使消费者分享由此产生的利益。三、法律责任1.经营者行政责任

46（1）条经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1％以上10％以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处50万元以下的罚款。2.行业协会的行政责任46（3）条

行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处50万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。

（13年上海黄金饰品行业协会以及老凤祥银楼、老庙、亚一等5家金店被罚1009.37万元）（13年，浙江省保险行业协业被罚50万元）3.经营者行政责任的宽恕制度

46（2）条经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。

4.民事责任

50条

经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。

（该条款适用于所有的垄断行为，经营者的垄断行为构成侵权，应当承担损害赔偿责任。）2012.6《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》

5.刑事责任

初稿中曾经出现垄断行为的刑事责任问题，最后被删除。执法情况截至2014年8月底，国家发改委及其授权的地方价格主管部门调查并做出执法决定的反垄断案件共计72件，其中国家发改委直接查处20件，地方查处52件。1.大众和奥迪：14.9，湖北省物价局对一汽-大众销售有限责任公司处以罚款2.4858亿元，相当于其上一年度相关市场销售额的6%，对其湖北地区10家经销商中的8家处以罚款共计2996万元。2.克莱斯勒：14.9，上海市物价局对克莱斯勒处以罚款3168.20万元，对其3家上海地区经销商处以罚款共计214.21万元。4.奔驰：15.4，江苏省物价局对对奔驰公司罚款3.5亿元，对部分经销商罚款786.9万元。5.对各商业银行？6.对电信联通？7.对微软？汽车反垄断部分事件一览2015年9月10日东风日产广东涉嫌价格垄断被罚1.233亿元2015年4月23日奔驰江苏涉嫌价格垄断被罚3.5亿元2014年9月11日一汽-大众销售有限公司被罚2.4858亿元；克莱斯勒被罚3168万元2014年8月20日12家日本汽车零部件和轴承企业被罚总计12.354亿元2014年8月13日4家宝马经销商被罚《汽车品牌销售管理实施办法》待变成《汽车业反垄断指南》第三节滥用市场支配地位的法律规制

（考研2010-经济法-三-1）视频一、含义

1．概念：是指企业获得一定的市场支配地位以后滥用这种地位，对市场的其他主体进行不公平的交易或者排除竞争对手的行为。2．结构主义和行为主义的区别

（1）结：市场结构决定市场行为，市场行为决定市场绩效，故拥有市场支配地位属于“本身违法”；（本身违法原则）

（2）行：市场结构与市场行为和市场绩效之间并不具有必然的联系，故拥有市场支配地位本身并不违法。（合理原则）

二、滥用市场支配地位行为的认定（一）确定相关市场定义12条本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。2009.5.24《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》2014年第24号关于附加限制性条件批准微软收购诺基亚设备和服务业务案经营者集中反垄断审查决定的公告1、相关商品市场

是根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。包括两方面A、消费者需求的可替代性：需求弹性B、生产者供给的可替代性：供给弹性（SSNIP分析法）2、相关地域市场

指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。

考虑因素：（1）区域间交易的障碍：交易成本的障碍和法律上的障碍（2）产品的特有性质

3、时间相关市场

反垄断调查申请书

申请人：上海市松江大学城五期华东政法大学2010届所有毕业生地址：上海市松江区龙源路555号

委托代理人：吕志强

上海市申浩律师事务所

电话址：上海市松江区龙源路555号

邮编：201620

被申请人：五期旧书出卖唯一指定承包经营者

被申请人：上海东方明珠教育服务有限公司

地址：上海松江区文汇路300弄32号

请求事项：1、依据《中华人民共和国反垄断法》第十九条第一款第一项之规定，请求确认五期旧书出卖唯一指定承包经营者具有市场支配地位。

2、依据《中华人民共和国反垄断法》第三十八条之规定，请求对上海东方明珠教育服务有限公司指定五期旧书出卖唯一承包经营者以及被指定承包经营者涉嫌滥用市场支配地位、以不公平的低价购买申请人出卖的旧书的行为，进行反垄断立案调查。

3、依据《中华人民共和国反垄断法》第十七条第一款第一项之规定，请求认定五期旧书出卖唯一指定承包经营者以以不公平的低价购买申请人出卖的旧书的行为构成滥用市场支配地位的行为。

（二）确认经营者的市场支配地位1、概念：17条

本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。2、认定的因素18条认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（1）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（2）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（3）该经营者的财力和技术条件；认定的因素（4）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（5）其他经营者进入相关市场的难易程度；（6）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

3、可推定的条件19条有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：

（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（2）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（3）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。4、市场份额推定的限制

（1）有前款第2项、第3项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。（2）被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。（三）具有市场支配地位企业的行为性质认定

17条

（1）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（垄断价格或高卖低买）（2）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（掠夺性定价）（3）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（拒绝交易）银联和支付宝（4）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（独家交易）（如QQ用户被要求强制删除360？）（书生诉盛大）（14年查微软？）

拒绝交易与排他交易（华政2014-1-2）续（5）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（搭售或捆绑销售）（如电信套餐）(如QQ安装QQ软件管家、软件医生？）（14年赤峰市烟草公司案））（13年大亚湾供水案）（14年查微软？）（15年海南省东方市自来水公司垄断案）（15年抚顺烟草公司案）（15年宁夏电信、铁通和联通公司案）（6）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（差别对待或歧视待遇）（14年赤峰市烟草公司案）银行不愿放贷给低价购房者？（7）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。（强迫交易等）

2011.2《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》

奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案起诉状：/20120418/n340885569.shtml

一审判决书：/gdcourt/front/front!content.action?lmdm=LM41&gjid=20130328040159946185二审判决书：/xwzx/yw/201410/t20141016_198470.htm判决录像：http:///v_show/id_XNTMzODgzODY4.html

一审http:///video/detail/id/46.html

二审争议焦点1.相关市场如何界定

（1）相关商品市场

（2）相关地域市场2.腾讯公司和腾讯计算机公司在相关市场上是否具有支配地位

（1）认定的一般方法

（2）是否具有市场支配地位3.腾讯公司和腾讯计算机公司是否构成滥用市场支配地位行为

（1）关于腾讯公司和腾讯计算机公司实施的“产品不兼容”行为（用户二选一）的实质

（2）关于腾讯公司和腾讯计算机公司是否存在反垄断法所禁止的无正当理由搭售的问题4.何种民事责任三、法律责任1、行政责任

47条经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1％以上10％以下的罚款。2、民事责任

50条经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。3、刑事责任（无）工商竞争执法2014年8月底，工商总局立案和授权省级工商局立案调查的反垄断案件共39件，目前已结案15件，中止调查1件2014年第16号内蒙古自治区烟草公司赤峰市公司涉嫌滥用市场支配地位案2013年第12号云南省西双版纳州旅游协会、西双版纳州旅行社协会组织本行业经营者从事垄断协议案2013年第5号湖南省永州市保险行业协会组织本行业经营者从事垄断协议案2013年第1号江苏省连云港市建筑材料和建筑机械行业协会混凝土委员会组织本行业经营者从事垄断协议案7月28日，国家工商总局组织由北京、上海、等9省市近百名工商执法人员对微软公司在中国大陆的四个经营场所同时进行反垄断突击检查第四节经营者集中行为的法律规制视频一、概述（一）概念：1．狭义：公司法意义上的合并，是指两个或两个以上独立企业，通过取得财产或股份，合并成为一个企业的行为。2．广义：扩大到一个企业能对其他企业发生支配性影响的所有方式。反垄断法所称的企业合并，是指广义意义上的合并。2008.8.4《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（二）法定类别

第20条1．经营者合并；（狭义）2．经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（广义）3．经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。（广义）14年.马士基案国内禁，国外放15年《关于规范经营者集中案件申报名称的指导意见》（三）学理类型1．资产转移型集中：即狭义合并，即公司法意义上的合并。（1）从法学角度上看，分为吸收合并与新设合并。（2）从对市场影响的角度看，分为：

续①横向集中：指相同产品的生产者和销售者之间的集中，规模扩大，直接影响市场结构。②纵向集中：指处于不同生产或销售环节的企业之间的集中，实质是市场交易关系变成管理关系，可能导致对上游或下游市场竞争的限制。③混合集中：分属于不同产业领域的企业的集中。2．经营控制型集中

又称间接合并，公司法意义以外的集中（1）股份控制合并：是指一个企业通过购买、持有竞争企业的股票或资产，从而导致限制竞争或垄断控制的行为。（2）经营控制合并：受让或承租资产、委托经营、共同经营（3）人事控制合并：一个企业的人事受其他企业的控制，从而纳入其他企业的运行轨道。包括董事互任、干部兼任。二、经营者集中控制程序制度（一）经营者集中反垄断审查启动程序1．事先申报义务

21条经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

2012.2.1《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》（1）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；2008.8.3《国务院关于经营者集中申报标准的规定》

（2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。2008.8.3《国务院关于经营者集中申报标准的规定》

2009.8.15《金融业经营者集中申报营业额计算办法》2．事先申报义务的豁免22条经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：（1）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；（2）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。3．主动调查

《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第

4条经营者集中未达到本规定上述规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。

（二）经营者集中的审查1．初步审查25条

执法机构应当自收到经营者提交的符合法律规定的文件之日起30日内，进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定。反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或逾期未做决定的，可以集中。2．深入审查第26条

反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起90日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定。作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中。3．延长审查第26条下列情形之一，经书面通知经营者，可以延长审查期限，但最长不得超过60日：（1）经营者同意延长审查期限的；（2）经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；（3）经营者申报后有关情况发生重大变化的。

逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。是否太冗长？14.4《关于经营者集中简易案件申报的指导意见（试行）》

浙江融信收购恒生电子仍在审查中

（三）控制标准1．审查考虑的因素27条

（1）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（2）相关市场的市场集中度；（3）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（4）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（5）经营者集中对国民经济发展的影响；（6）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。2．审查结果28条（1）经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，应当作出禁止经营者集中的决定。（禁止集中）（2）经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，可以作出不予禁止的决定。（同意集中）29条（3）对不予禁止的经营者集中，可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。（附条件同意集中）30条（4）审查结果必须对社会公布（四）外资并购的国家安全审查31条对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。（1）国家安全审查与反垄断审查并列；（2）国家安全审查不同于经济安全审查；（3）国家安全审查由相关机构进行；CFIUS？（4）国家安全审查具有必要性，因为外资并购体现出“斩首式”及恶意收购。《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》国办发〔2011〕6号

十八届三中全会：设立国家安全委员会（2014.1月设立）

《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》国办发〔2015〕24号（五）法律责任48条1．停止实施集中；2．限期处分股份或者资产3．限期转让营业4．采取其他必要措施恢复到集中前的状态5．可以处以50万以下罚款微软百视通商法函[2015]671号50条6．经营者实施集中，给他人造成损失的，依法承担民事责任。2012.6《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》商务部关于禁止可口可乐公司收购中国汇源公司审查决定的公告

中华人民共和国商务部收到美国可口可乐公司（简称可口可乐公司）与中国汇源果汁集团有限公司（简称中国汇源公司）的经营者集中反垄断申报，根据《反垄断法》第三十条，现公告如下：

一、立案和审查过程。2008年9月18日，可口可乐公司向商务部递交了申报材料。9月25日、10月9日、10月16日和11月19日，可口可乐公司根据商务部要求对申报材料进行了补充。11月20日，商务部认为可口可乐公司提交的申报材料达到了《反垄断法》第二十三条规定的标准，对此项申报进行立案审查，并通知了可口可乐公司。由于此项集中规模较大、影响复杂，2008年12月20日，初步阶段审查工作结束后，商务部决定实施进一步审查，书面通知了可口可乐公司。在进一步审查过程中，商务部对集中造成的各种影响进行了评估，并于2009年3月20日前完成了审查工作。

二、审查内容。根据《反垄断法》第二十七条，商务部从如下几个方面对此项经营者集中进行了全面审查：

（一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；

（二）相关市场的市场集中度；

（三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；

（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；

（五）经营者集中对国民经济发展的影响；

（六）汇源品牌对果汁饮料市场竞争产生的影响。

公告续

三、审查工作。立案后，商务部对此项申报依法进行了审查，对申报材料进行了认真核实，对此项申报涉及的重要问题进行了深入分析，并通过书面征求意见、论证会、座谈会、听证会、实地调查、委托调查以及约谈当事人等方式，先后征求了相关政府部门、相关行业协会、果汁饮料企业、上游果汁浓缩汁供应商、下游果汁饮料销售商、集中交易双方、可口可乐公司中方合作伙伴以及相关法律、经济和农业专家等方面意见。

四、竞争问题。审查工作结束后，商务部依法对此项集中进行了全面评估，确认集中将产生如下不利影响：

1、集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害饮料消费者的合法权益。

2、品牌是影响饮料市场有效竞争的关键因素，集中完成后，可口可乐公司通过控制“美汁源”和“汇源”两个知名果汁品牌，对果汁市场控制力将明显增强，加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应，集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高。

3、集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响，不利于中国果汁行业的持续健康发展。公告续

五、附加限制性条件的商谈。为了减少审查中发现的不利影响，商务部与可口可乐公司就附加限制性条件进行了商谈。商谈中，商务部就审查中发现的问题，要求可口可乐公司提出可行解决方案。可口可乐公司对商务部提出的问题表述自己的看法，并先后提出了初步解决方案及其修改方案。经过评估，商务部认为可口可乐公司针对影响竞争问题提出的救济方案，仍不能有效减少此项集中产生的不利影响。

六、审查决定。鉴于上述原因，根据《反垄断法》第二十八条和第二十九条，商务部认为，此项经营者集中具有排除、限制竞争效果，将对中国果汁饮料市场有效竞争和果汁产业健康发展产生不利影响。鉴于参与集中的经营者没有提供充足的证据证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益，在规定的时间内，可口可乐公司也没有提出可行的减少不利影响的解决方案，因此，决定禁止此项经营者集中。本决定自公告之日起生效。中华人民共和国商务部

二〇〇九年三月十八日

商务部关于禁止马士基、地中海航运、达飞设立网络中心经营者集中反垄断审查决定的公告（商务部公告2014年第46号）

一、立案和审查程序二、案件基本情况三、相关市场（一）相关商品市场（二）相关地域市场四、竞争分析（一）本次交易形成了紧密型联营，与松散型的传统航运联盟有实质不同（二）本次交易显著增强交易方的市场控制力（三）本次交易将大幅提高相关市场的集中度（四）本次交易将进一步推高相关市场的进入壁垒五、附加限制性条件的商谈六、审查决定历年年商务部反垄断典型案件截至2014年8月底，共审结经营者集中反垄断案件875件。其中，无条件批准849件占97%；附条件批准24件，禁止2件，两者合计占3%。

2009年3月18日禁止可口可乐收购汇源公司；2011年11月7日，附条件批准百胜餐饮集团收购小肥羊集团公司2012年第9号关于附加限制性条件批准西部数据收购日立存储经营者集中反垄断审查决定的公告2012年第25号关于附加限制性条件批准谷歌收购摩托罗拉移动经营者集中反垄断审查决定的公告

2014年第46号

商务部关于禁止马士基、地中海航运、达飞设立网络中心经营者集中反垄断审查决定的公告

第五节行政性垄断的法律规制一、概念及表现形式1．概念：是具有行政属性的垄断行为；行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的行为。第8条2．特征：（1）主体是行政机关或法律法规授权组织（行政性公司）；（2）行为是主体滥用行政权力而实施的具体和抽象行政行为；（3）形式是指定交易和限制资源自由流通等。3、表现形式（1）行政强制经营

32条滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。

驾校、私家车牌照？15年山东交通厅道路运输车辆信息公共监控平台案（2）地区封锁

33条以下列方式妨碍商品在地区之间的自由流通：①对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；（14年河北路桥费案）地区封锁（续）②对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；③采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；④设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；（反不正当竞争法也有）⑤妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

（3）行政限制招投标34条滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。（4）行政歧视

35条滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。（5）行政强制行为

36条滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。（6）抽象行政垄断行为

37条滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。

15年山东交通厅道路运输车辆信息公共监控平台案《河南省盐业管理条例》第23条：饮食加工用盐单位、营业性饭店以及机关、企事业单位的集体食堂，必须从当地食盐经营单位购买食盐。《行诉法》第12条…（8）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的…

如叫停UUCall，阿里旺话二、行政性垄断的危害及其成因1．危害性（1）扭曲市场机制；（2）损害市场主体权益；（3）滋养腐败；（4）削弱企业竞争力。2．原因（1）政府干预主义的思想；（2）利益多元化的格局；（3）自然垄断的传统惯性；（4）经济民主化程度不高。三、行政性垄断的构成要件1、主体要件：行政机关或法律法规授权的组织（公共组织）。2、主观要件：行政权力的滥用。3、客观要件：实质性限制和损害竞争。四、我国行政性垄断的法律规制1、法律责任51条（1）责令改正行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正。（2）依法处分对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。（3）反垄断执法机构的建议权51条反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。

（4）特别法优先适用

51条法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。

需查《电力法》、《铁路法》、《邮政法》、《烟草专卖法》和《电信条例》等

2、完善思路综合范畴，自我纠错机制作用有限。

1、加强政府职能转变的行政立法

2、赋予反垄断执法机构起诉权

3、处罚受惠者

4、受害者民事赔偿制度（50条与51条的顺序问题）

5、提起行政诉讼？

《十八届四中全会决定》：…依法加强和改善宏观调控、市场监管，反对垄断，促进合理竞争，维护公平竞争的市场秩序。…

虽有《行诉法》第12条，可第53条

公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。

前款规定的规范性文件不含规章。第六节反垄断法的实施《食盐加碘消除碘缺乏危害管理条例》一、实施反垄断法的原则1、坚持国家基本制度

4条国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。2、竞争政策和产业政策相协调

5条经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。3、行为主义的准则6条具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。二、适用除外制度

特定行业或特定行为不适用反垄断法1、国家垄断

和自然垄断

7条

国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。但上述规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。2、知识产权55条经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。15.8.1《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》

（反垄断与科技创新，考研2008-经济法-三-1）3、农业56条农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。

渔业？三、域外适用制度

第2条1、中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；2、中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。

马士基、地中海航运、达飞设立网络中心案微软收购诺基亚案四、反垄断机构1、反垄断委员会性质？

9条国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：①研究拟订有关竞争政策；②组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；③制定、发布反垄断指南；《国务院反垄断委员会

关于相关市场界定的指南（2009年5月）》④协调反垄断行政执法工作；⑤国务院规定的其他职责。国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。

《国务院反垄断委员会工作规则（2008年9月）》

现任组成人员主任国务院副总理副主任商务部部长国家发改委主任国家工商总局局长国务院副秘书长委员国家发改委副主任工业和信息化部副部长监察部副部长财政部副部长交通运输部副部长商务部副部长国资委副主任国家工商总局副局长国家知识产权局副局长国务院法制办副主任中国银监会副主席中国证监会副主席中国保监会副主席中国电监会副主席2、反垄断执法机构

（1）国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作。

普通：商务部（反垄断局）、工商总局（反垄断与不正当竞争执法局）、发改委（价格监督检查与反垄断局）2011.2

《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》、《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》、《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》；2011.2发改委《反价格垄断规定》；2011.9

《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》

行业：（2）国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。五、反垄断调查1、反垄断执法机构的调查权38条（1）反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。（2）对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。（3）举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。2、反垄断调查措施（准司法权）39条（1）进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查；（2）询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况；反垄断调查措施（续）（3）查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料；（4）查封、扣押相关证据；（5）查询经营者的银行账户。采取上述规定的措施，应当向反垄断执法机构主要负责人书面报告，并经批准。3、经营者和解制度

45条

（1）对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。

15年5月，银夏工商局对铁通、联通和电信搭售固话行为中止调查;9月中移动内蒙中止调查（2）反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。北京盛开体育发展有限公司垄断行为案（2015年第1号）经营者和解制度（续）（3）有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查：①经营者未履行承诺的；②作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的；③中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。六、经营者救济1、禁止集中、同意集中和附条件同意集中决定的救济（1）53条对反垄断执法机构作出的禁止集中、同意集中和附条件同意集中决定不服的，可以先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。（复议前置）（2）对反垄断执法机构作出的其他决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

常用网站中国反垄断法网/中国竞争法网/工商行政管理总局反垄断与反不正当竞争执法局/fldyfbzdjz/

商务部反垄断局/发改委价格监督检查与反垄断局/第三章反不正当竞争法王晓晔：中国社科院法学所徐士英：华政经济法学院王先林上海交大第一节反不正当竞争法概述1993.12.1:中国《反不正当竞争法》2007.2.1:《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》

1890美国《谢尔曼法》1914美国《克莱顿法》1909德国《反不正当竞争法》一、不正当竞争行为1．概念：

经营者为了争夺市场竞争优势，违反公认的商业习俗和道德，采用欺诈、混淆等经营手段排挤或破坏竞争，扰乱市场经济秩序，并损害其他经营者和消费者利益的竞争行为。（2009法综-壹-9）

2．《反不正当竞争法》规定7种行为：（2012法综-三—2）（1）混淆行为一、不正当竞争行为（续）

（2）虚假宣传（3）侵犯商业秘密（4）商业贿赂（2010法综-三—2）（5）低价倾销（6）不正当有奖销售一、不正当竞争行为（续）（7）诋毁竞争对手（8）其他不正当竞争行为3．特征：（1）主体的特定性第2条

经营者：从事商品经营或者营利性服务的法人、组织和个人。（2）行为的违法性

违反商业道德或习俗（3）社会危害性

损害经营者和消费者利益；扰乱市场秩序。二、反不正当竞争法1．概念：国家为制止不正当竞争行为，维护公平竞争的市场秩序的法律。

第1条立法宗旨（华政2012综合-四-2，2014综合）2．特征：（1）政府对经营者竞争的适度干预（2）调整范围具有不确定性（3）与其他法律的竞合性（4）保护的权益具有社会性第二节混淆行为的法律规制一、混淆（仿冒）行为的概念

生产者或经营者为争夺竞争优势，在自己的商品或服务上不正当使用他人的标志，使自己的商品或服务与他人的商品、服务相混淆，牟取不正当利益。二、表现形式：第5条（一）假冒他人的注册商标（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢；或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。（三）擅自使用他人企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品（四）在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。（一）假冒他人的注册商标1.未经注册人许可，在其他商品上使用与注册商标相同或者近似的商标；

2.销售明知是侵犯注册商标商品；

3.伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识。

……

《商标法》57条（二）擅自使用知名商品的名称、包装、装潢

擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢；或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。

1、知名商品（1）概念

《司解》1

在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。（2）知名商品认定的因素①销售时间；②销售区域；③销售额；④销售对象；⑤进行任何宣传的持续时间；⑥宣传持续程度和地域范围。（3）知名商品认定的举证责任

原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。（4）适用除外不同地域范围内，在后使用者善意使用不够成不正当竞争；但若进入相同范围足以造成混淆，在先使用者有权请求附加足以区别来源的其他标识。2、特有的名称、包装和装潢（1）概念：具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为特有的名称、包装、装潢，且非商标法禁止使用的标志。（2）不能认定的情形①商品的通用名称、图形、型号；②仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；

③仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；④其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。《司解》2

（3）例外

前款第①②④项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、…或者直接表示商品的质量、…或含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。

（4）特有装潢的特殊规定

由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法第5条第（2）项规定的“装潢”。3、足以造成混淆的认定

参照商标相同或近似的判断原则和方法（1）足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。（2）在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为“足以造成和他人知名商品相混淆”。

“农夫山泉”视频（三）擅自使用他人企业名称或者姓名，引人误认为他人的商品。1、企业名称的认定（1）登记注册的企业名称企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为企业名称。

《企业名称登记管理实施办法》（2004年修订）（2）企业名称中的字号具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为企业名称。

《公司登记管理条例》（2006）、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》（2008）

商号=2、姓名的认定

（1）自然人姓名在商品经营中使用的自然人的姓名，应当认定为姓名。

（2）笔名、艺名具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为“姓名”。

（四）仿冒质量标志和产地

在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。1.在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志2.伪造产地3.对商品质量作引人误解的虚假表示（五）“使用”的认定1、使用应该为“商业使用”即以营利为目的的使用。2、认定：在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第5条第（2）项、第（3）项规定的“使用”。

三、混淆行为的认定1、主观故意性2、混淆的特定性

混淆的一般是商品声誉、商业信誉的载体——商业标识3、后果的误导性

足以误导一般消费者

《司解》4条司考2014-1-6565．甲酒厂为扩大销量，精心摹仿乙酒厂知名白酒的包装、装潢。关于甲厂摹仿行为，下列哪些判断是错误的？

A．如果乙厂的包装、装潢未获得外观设计专利，则甲厂摹仿行为合法

B．如果甲厂在包装、装潢上标明了自己的厂名、厂址、商标，则不构成混淆行为

C．如果甲厂白酒的包装、装潢不足以使消费者误认为是乙厂白酒，则不构成混淆行为

D．如果乙厂白酒的长期消费者留意之下能够辨别出二者差异，则不构成混淆行为四、法律责任1．行政责任：

21条《商标法》和《产品质量法》优先适用

责令停止违法行为，没收违法所得，罚款，吊销执照。

2．民事责任：

20条经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。3．刑事责任：侵犯注册商标罪；销售伪劣产品罪。典型案例最高人民法院审理蒙特莎公司与费列罗公司、天津正元公司不正当竞争纠纷申请再审案判决书民事判决书（2006）民三提字第3号/public/detail.php?id=330939

第三节虚假宣传行为的法律规制明星陷信任危机

视频一、虚假宣传的概念

1．概念：经营者为获取市场竞争优势和不正当利益，利用广告或者其他方法，对产品或者提供的服务的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作虚假广告或其他形式的引人误解的宣传行为。第9条2．危害：（1）侵犯消费者利益；（2）危害同业竞争者利益。

二、表现形式1．商品质量的虚假表示（1）伪造或冒用产品质量标志的行为（2）生产者、产地的虚假表示（3）制作成分、制作方法及有效期的虚假表示2．商品价格的虚假表示3．引诱性广告宣传行为4．诋毁性广告宣传行为5．变相广告宣传行为三、虚假宣传行为的构成要件1．宣传主体是经营者

广告主、广告的制作者、发布者及相关社团等。

9条经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。2．宣传行为虚伪不实3．宣传行为的后果是“引人误解”

四、虚假宣传“引人误解”的认定1、认定的规则经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为虚假宣传行为：（1）对商品作片面的宣传或者对比的；（2）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（3）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。（4）以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。《司解》8条2、认定考虑的因素（1）日常生活经验；（2）相关公众一般注意力；（3）发生误解的事实；（4）被宣传对象的实际情况等因素。

五、法律责任

1．行政责任《广告法》55条（1）责令停止发布（2）罚款

（3）吊销营业执照

《反》24条（3）罚款2．民事责任《反》9条，《消》45条和《产》59条（1）广告主无过错责任发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；《广》56条（2）广告经营者、发布者过错（先赔）责任广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。《广》56条（3）特别广告无过错（连带）责任关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。《广》56条（4）一般广告过错（连带）责任前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。《广》56条

相关规定：《产》58条，《消》45条和《食安法》140条：社会团体或者其他组织、个人在虚假广告或其他虚假宣传中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品生产经营者承担连带责任。3．刑事责任《广》55条、《刑》222条第四节侵犯商业秘密行为的法律规制（发贴披露商业秘密视频）（发贴披露商业秘密视频）一、商业秘密的概念和特征1．概念：

不为公众所熟知，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《反》第10条、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（1998年12月3日国家工商行政管理局令第86号修订）第2条2．特征：（1）非公知性：核心特征（2）管理性：权利人采取保密措施。（3）经济性：具有经济利益（4）实用性二、非公知性1、概念：《司解》9条有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为“不为公众所知悉”。

2、不构成“不为公众所知悉”的情形（1）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；续（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（5）该信息从其他公开渠道可以获得；（6）该信息无需付出一定的代价而容易获得。三、经济性和实用性

有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为《反不正当竞争法》第10条第3款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。

《司解》10条四、管理性1、概念权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为《反不正当竞争法》第10条第3款规定的“保密措施”。《司解》11条2、管理性的认定

①所涉信息载体的特性；②权利人保密的意愿；③保密措施的可识别程度；④他人通过正当方式获得的难易程度等因素。

具体保密的情形

具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（1）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（2）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（3）在涉密信息的载体上标有保密标志；

（4）对于涉密信息采用密码或者代码等；（5）签订保密协议；（6）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（7）确保信息秘密的其他合理措施。

五、商业秘密的分类

1、技术秘密（Know－how）：产品配方、关键数据等2、管理秘密：管理模式、公关技巧等3、经营秘密：经营计划、客户名单、标书等。（1）客户名单的认定《司解》13条

商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。（2）例外规定

客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。《司解》13条六、侵犯商业秘密的表现形式（10条）1．以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；2．披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；3．违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；OR4．第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。七、反向工程获取商业秘密的问题1、反向工程的概念通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。《司解》12条2、法律规制（1）通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法规定的侵犯商业秘密行为。（2）当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。

八、侵犯商业秘密的法律责任1.民事责任

（1）《合同法》43条

违约责任

（2）《反》20条赔偿损失

（3）《司解》16、17条：停止侵权和赔偿2．行政责任

1995《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》

《反》25条3．刑事责任

《刑》220条援引《反》第10条九、商业秘密侵权诉讼制度1.原告的举证责任①拥有的商业秘密符合法定条件；商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。②对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同③对方当事人采取不正当手段的事实《司解》14条2.侵权责任承担方式①停止侵权《司解》16条②赔