《知识产权体系化基础》课件-第3章 知识产权的属性

20世纪80年代一体两权↓20世纪90年代无体财产权定性分析↓21世纪人权角度第一节知识产权属于私权知识产权的发生、行使和保护无不适用民法的基本原则和规范，如民事主体、客体、对象、内容、法律事实、法律行为、权利救济等等，它是民法的有机组成部分，两者不可分割。如果抽掉民事规范和制度，脱离民法的基本原则，知识产权必将没有适有的余地。反之，如果民法的内容不包括知识产权，民法也必将是不完整和不科学的。TRIPs序言中“知识产权属于私权”协定通过序文和另外七大部分，对知识产权的保护与规制是围绕权利人的权利范围和行事方式、与公共利益的协调等内容进行的，是一个以权利为本位、兼顾公共利益的调整方式；从内容来看，知识产权是权利人的排他性财产权利；公约主题是“与贸易有关的知识产权协定”，因此未包括人身性权利。一、知识产权的私权性私法与公法的区别梁慧星先生在谈及公法与私法的分类时说，法律之分为公法与私法，乃是人类社会文明发展的重大成果。他同时引用德国学者基尔克的论断：公法与私法的区别是今日整个法秩序的基础。关于划分公法、私法的标准，主要有几种学说：

一为利益说（目的说），即以规定国家利益和社会公共利益和社会公共利益的为公法，规定私人利益的则为私法。

二为意思说（意志说），即以规定国家与公民、法人之间的管理服从关系的为公法，规定公民、法人相互之间的平等关系的则为私法。

三为主体说，即以规定国家或具有管理公共事务职能的组织作为主体一方或双方的为公法，规定法律地位平等的主体的则为私法。

作为私法的民法既维护个体利益，也要维护社会公共利益，而作为公法的税法既维护国家利益，也要维护个体利益，因而利益说就不确切。企业内部也有管理服从关系，国家机关之间也有平等关系，因而意思说就不全面。国家作为资产所有者（股东）参加的关系并非公法关系，同一级别的政府机关之间在法定职权范围内发生的监督和制约关系并非私法关系，因而主体说就不严密。私权，可以如此理解私权私有的私人的私益的为什么重提公法、私法划分的问题？列宁1922年说：“目前正在制定新的民法。……我们不承认任何‘私人的’东西，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不是什么私人的东西。”苏联的百科全书、法学著作众口一词地指责公法、私法的划分，认为那是资产阶级的观点。

我国实行改革开放以来，人们的思想逐步得到解放，实事求是地探讨实际经济生活中的各种问题。特别是过渡到市场经济体制之后，许多法律问题提出来了：市场经济的法律基础是什么？国家宏观调控属于什么性质的法律规范？建立社会主义市场经济法律体系究竟应以什么作为基本结构？在此情况下，公法、私法划分的问题重新摆上了法学论坛。公法、私法调整不同的经济关系，产生不同的法律效果。公法中实行法定原则（但行政机关在法定的权限范围内可享有一定的自由裁量权），公法规定不得被私人约定所变通；私法中既实行法定原则，也实行约定原则，若是强制性规范，法定优于约定，若是任意性规范，约定优于法定。公法关系中的行政权力是不能放弃的，但行政相对人可以放弃自己的权利；私法关系中当事人双方都可以放弃自己的权利，但以不损害国家利益和社会公共利益为限。“建立社会主义市场经济法律制度，要求以承认公法与私法的区分并真正确划分公法与私法为前提。”政府的职能和行为的规范化，企业（公司）的组织和行为的规范化，莫不与法律的科学性相关。国家调控市场、市场引导企业、企业自主经营，从法律角度上考察，正是公法、私法两种因素分别作用和综合作用的结果。法律制度体系公法宪法刑法行政法私法民法商法社会法第三法域劳动法社会保障法消费者权益保护法私法公司法破产法保险法海商法票据法商法知识产权法家庭法债权法物权法民法一般意义上，公法与私法分类的基本意义在于便于法律的适用。区分二者的实益在于，易于确定法律关系的性质，应适用何种法律规定，应采用何种救济方法或制裁手段，以及案件应由何种性质的法院或审判庭受理，应适用何种诉讼程序。二、知识产权私权的公权化？A部分权利的产生需要国家审查和授权B含有行政乃至刑事性质的规定C国家强化对知识产权的限制D建立知识产权创造者、传播者及社会公众之间利益的平衡机制有观点因此认为：知识产权的公权化趋势（兼具私权性和公权性）“知识产权公权化趋势”的评析：1、私权的享有和行使与行政权力的运作产生联系，在民事权利中并不少见。2、尽管知识产权中包含有行政乃至刑事规定，但权利的产生、变更、管理与权利本身的性质，是两个不同的概念。3、私权公权化的问题，描述的是现代私权发展的一种趋向，即传统私法权利本位、个人本位的理念有所动摇。另外，知识产权的政策取向、价值追求和实现这些目标的手段之间不能混淆。从知识产权的财产性、知识产权的私人性和权利行使的独立性来看，知识产权是私权注意：1、虽然知识产权法中有许多行政性规范，但这些规范都是为确认和保护私权服务的，不能改变知识产权法是私法的性质；

2、知识产权法还要调整权利人和社会公众的关系，以保证权利的行使符合社会公共利益，保护公众获取和以非商业的方式使用人类知识的权利。这也只是法律对私权的限制，同样不能改变知识产权法的私法性质。三、知识产权私权性与发现权的归属几种观点：知识产权——WIPO、《民法通则》不仅仅是无形财产权——还包括精神权利的知识产权，如发现权科技法——不是专用权，而是一种取得荣誉及获取奖励的权利吴汉东教授的理解：知识产权为私权，意味着知识产权应是属于私有的权利；知识（产品），并非采取整齐划一的私人产权形式，也有非市场机制的产权形式；发现权是政府采用非市场机制来给与奖励的；如果将其纳入知识产权体系，那么知识产权的独占性特征、财产意义将不复存在，只是制度构架及其学历基础也就面目全非了。追问：

基因的结构和排序，是一种自然客观事实，并非人为的发明创造，按常理不应该成为专利申请的对象。为什么会有一些科研机构就自己发现和测明的SARS病毒基因结构和排序申请专利呢？

基因专利的法律规定在不同国家并不相同。美国、欧洲的少数发达国家掌握得较宽，基因内部的发现如ＳＡＲＳ病毒基因排序的发现就可以申请专利。而其他大部分国家在基因专利方面都比较慎重，或是授予专利的标准比较严，或是干脆不受理基因专利申审请。中国对基因专利可以进行保护，是把基因视为非生命的特殊有机化学物质来看待的，并加以专利保护的。在专利审查中满足专利的“三性”：新颖性、创造性、实用性。两种解释：1、由于发现基因结构的科学工作是要付出相当的投入和努力的，所以一些国家尤其是发达国家对基因结构的发现给予专利保护。2、尽管自然物事实上已经存在，但它只是以混和杂乱的形式散见于自然界中。未经专利申请人的创造性工作，人们就难以或者不能获得所要求的某种纯度的自然物（或某种特殊状态的生命物），进而有关该提纯物的具体应用对社会公众来说也是遥不可及。因此是一种体现创造性劳动的一种物质发明。过程vs结果第二节知识产权与人权对于知识产权人权属性的理论概括，其依据是国际公约的有关规定和人权、宪政的基本观点。（一）国际人权公约与知识产权人权内涵1、思想史上的人权（1）近代启蒙思想家关于财产权与人权关系的论述，是知识产权包含人权蕴意的重要思想渊源：抽象人性基础之上，超越时代、国家，永恒存在；天赋人权主要是用来对付国家的；财产权是天赋人权的核心内容（2）天赋人权对于知识产权的阐释知识产权作为人权一种，是“天赋”的，不应由特许产生普世性，不能是个别的或局部的行政保护存在缺陷：知识产权的人权意义，不仅在于私人权利保护，也要考虑知识财产利益的合理分享（2）国际公约中知识产权人权内涵1948《世界人权公约》、1976生效《经济、社会和文化权利的国际公约》等参加社会文化生活的权利享受科技进步及其产生的利益的权利对自己的智力成果享有法律保护的权利（3）国家法律确立的人权1789法国《人权宣言》：自由交流思想和意见是最珍贵的人权之一，因此所有公民除在法律规定的情况下对滥用自由应负责任外，都可以自由地发表言论、写作和出版。美国宪法：国家不得指定有关法律剥夺人民言论出版的自由以及其他自由；授权国家制定法律对作者或发明人的专有权利赋予一定期限的保护。（二）知识产权的人权探索之意义1、现代科学技术对人权的影响（1980《德黑兰宣言》建议）鉴于录音技术，对隐私的尊重鉴于生物、医学和生物化学的进步，对人格及身心健康的保护对某些可能影响人们权利的电子产品及其在民主社会使用，应当设定限制更一般性的是在科学和技术发展与人类的智力、精神、文化和道德进步之间应建立的平衡。2、新国际贸易体制对人权的影响2000年联合国人权促进保护小组委员会发表《知识产权与人权》，宣称：由于《知识产权协定》的履行没有充分反映所有人权的基本性质和整体性，包括人人享有获得科技进步及其产生利益的权利、享受卫生保健的权利、享受食物的权利和自我决策的权利，所以《知识产权协定》中的知识产权制度作为一方与另一方的国际人权法之间存在着明显的冲突。在WTO的体制下，TRIPS协议进行了一系列相应的调整，从《多哈宣言》到《关于TRIPs协议和公共健康的多哈宣言第六段的执行决议》，人权在知识产权保护中占据了更重要的地位。3、在知识产权与人权发生冲突时，法院往往倾向于保护人权。第三节知识产权的民事权利性质民事权利可以分为哪几种？知识产权属于何种权利？一、综合性权利说1、根据我国《著作权法》的规定，权利人享有四项人身权利：署名权、修改权、发表权、保护作品完整权。专利法的署名权？2、其他权利，例如复制权、展览权都属于财产权。二、纯粹财产权说李琛：质疑知识产权之“人格财产一体性”首先运用逻辑分析，论证了“人格财产一体性”的权利不可能存在，知识产权属于纯粹的财产权。而后通过历史分析，揭示了著作人格权渗入知识产权的偶然原因：19世纪的哲学观与美学观认为“作品是人格之外化”。对作品本质的此种诠释受到现代美学观的挑战，著作人格权制度面临着双重危机：作为文化信仰，丧失了社会认同的基础；作为法律工具，对利益的调整缺乏有效性。建议：还原知识产权的财产权本性。三、人格权在知识产权法中的命运否定说对于知识产权中人格权的处置：一是人格权在知识产权法中终将式微；二是作者精神权利的性质属于财产权而非人身权。；三是将现行知识产权法中的人格权调整到民法典中的人格权部分进行规定上述三种处置方式的利弊人格权在知识产权领域中的作用：通过个体权利来实现该个体其它权利的和谐秩序。“精神权利”可以平衡作者和企业的力量第四节知识产权与其他财产权的关系一、概述1、联系：均属民法调整下的私权CompanyLogo对象的自然属性即存在方式的差异所致;或：各自的法律事实构成不同2、区别债权↓行为知识产权↓知识物权↓物

知识产权作为财产权，其内容和特征，既不同于物权，也不同于债权。物权、债权和知识产权均作为民事财产权，但又互相区别，就在于它们各自的法律事实构成不同。二、知识产权与债权：知识产权的产生前提，是以创造成果和工商业标记形式出现的有形无体的“知识（产品）”。债权产生的前提是以作为或不作为方式存在的无形无体的“行为”。由于债权的对象是“行为”，故决定了其义务主体是特定的人，其权利具有相对权的特征。三、知识产权与物权按照传统物权理论，物权产生的前提通常是占有一定空间，能为人力所支配并能够满足人们一定物质或精神需要，表现为动产和不动产、有体有形的“物”。但是，随着科学技术的进步，物的范围也扩大。一些无体无形却实实在在存在的东西，比如电，也成为物权的对象。物权和知识产权分别表现为对“物”和“知识”的控制、利用和支配，因而是法定权利，其义务主体是不特定的多数人，其权利具有绝对权的性质。

知识产权和物权的区别1、对象不同6、价值来源不一样2、绝对权利的效力不同3、权利实现的方式不同5、期限不同4、物权优先于知识产权第一，权利的对象或标的不同。物权的对象是动产和不动产以及其他实在存在的物理上的“物”。知识产权的对象则是不含物质实体的思想或情感的表现形式是客观存在，却是非物理的虚拟的“物”。第二，物权与知识产权虽然同为绝对权利，但是在独占性、专有性和排他性上，知识产权显然要弱于物权。物权人对物的占有、使用、收益和处分，只要不侵害他人的利益，不危及社会公众和国家的利益，不违反