新合同法若干制度及规则的解释与适用模板

新协议法若干制度及规则解释与适用崔建远新协议法就格式条款、缔约过失责任、债权人代位权及无权处分等民事制度作了要求,应采取体系解释,目解释等民法解释方法来把握各项规则,以正确地适使用方法律一、新协议法第40条后段解释与适用新协议法第40条后段要求:"提供格式条款一方免去其责任、加重对方责任、排除对方关键权利,该条款无效。"对此怎样解释与适用,存在着分歧。一个见解认为,就其文义观察,该要求即使在说负责条款采取格式条款形式时无效。[1](P7)如此解释,给保险、银行等行业带来极大麻烦,因为保险单等均采取格式条款形式,借款协议也大多采取格式条款形式;其中都载有免责条款,而这些免责条款是合理风险分配固定化,是值得肯定。但当孤立地适用新协议法第40条后段要求时,这些免责条款却统统地归于无效了。反对者则认为,上述见解存在着很多不妥:首先,从立法目看,立法者并无使免责格式条款一律无效之意,通常合理分配风险免责条款,一直得到立法认可;其次,从体系解释着眼,新协议法第39条第1款后段要求,免责格式条款若被认为已经订入协议中而且有效,必需经由提供免责格式条款一方以合理方法提请对方注意,在对方有说明免责格式条款要求时,提供条款一方负有说明义务。假如按第一个见解了解第40条后段要求,就使第39条第1段后段要求成为赘文。因为反正是无效,还提请注意干什么?还有什么说明必需?!合了解释应是把它与同条前段连在一起加以解释,即当免责格式条款含有新协议法第52条、第53条要求无效原因时,无效。二、新协议法第41条和第125条要求解释与适用其一,新协议法第125条要求协议解释规则,如文义解释、体系解释、目解释、依交易习惯解释和依老实信用标准解释等,对格式条款解释有适用余地,在第41条要求未涵盖领域,即适用第125条要求。之所以首先适用第41条要求,是因为它是特就格式条款所作尤其要求;之所以在该条款涵盖领域亦适用第125条要求,是因为后者是相关协议条款解释通常性要求。其二,第41条后段相关"格式条款和非格式条款不一致,应该采取非格式条款"要求过于宽泛,未排除非格式条款不利于消费者情形,存在着法律漏洞,应经过目性限缩方法加以补充。即在格式条款经过相关部门、组织、团体审查,删除了其中不公正内容背景下,格式条款利用者却凭借其优势地位或者利用消费者不了解情况等,将不公平内容以非格式条款形式订入协议。于此场所,仍机械地适用第41条后段要求,确定非格式条款有效,这显然违反立法目。可取见解是,在个案处理中,法官应采取目性限缩方法,为第41条后段设定但书,确定非格式条款显著不利于消费者并与格式条款不一致时,认定格式条款有效,而非格式条款无效。[2](P340)三、缔约过失责任制度解释与适用(一)新协议法哪些条文属于相关缔约过失责任要求?一个见解认为,第42条和第43条要求了缔约过失责任,另外别无条文。[3](P128-137)反对说则主张,第58条亦是相关缔约过失责任要求。我赞成第二种见解。因为第58条不仅要求了缔约过失责任部分类型,而且要求了缔约过失责任方法及与有过失问题,显然属于缔约过失责任制度范围。[2](P97)更有甚者,有些人认为第150条和第148条相关瑕疵担保要求包含了缔约过失责任类型(注:日本学者丹谷峻持此说。)。(二)新协议法第42条、第52条第1项和第54条第2款要求怎样区分适用?很多人存在疑问。第42条共要求了三种缔约过失责任类型,其一是恶意缔约,例证之一是,一电脑工程师根本无意将其专利技术转让给A企业,却煞有介事地与该企业洽商技术转让协议,并讨论协议条款草拟细节,致使该企业失去了受让合适技术良机,遭受损失。于此场所,该企业有权基于第42条第1项要求向该电脑工程师主张损害赔偿。其二是第42条第2项要求欺诈缔约,例证之一是,甲有意以自己全部名义出卖乙电视机给丙,但后被丙识别,双方未签署协议。于此场所,丙有权依据第42条第2项要求,请求甲负责赔偿其损失。其三是第42条第3项要求"口袋条款",即除上述二种类型以外违反老实信用标准协议未成立缔约行为。其背景案例是,用户甲入某一商店,该商店明示指称用户偷窃了该商店商品,该用户明确否认,但遭该商店强行搜身。该用户基于哪一要求向该商店主张损害赔偿?在案发及诉讼当初无具体要求,新协议法草拟时虑及于此,便设该条项要求。上述第一个类型和第二种类型共同之处于于,欺诈人均含有有意,不一样之点则是前者场所恶意人根本无缔约目,后者场所欺诈人有缔约目,只是在协议要素及其她项目上给予欺骗。这两种类型与第52条第1项和第54条第2款要求欺诈共同之处于于,都存在欺诈原因,不一样之点更显著:前两种类型产生了协议未成立,后两条项要求是协议已经成立,只是欠缺生效要件情形。第52条第1项要求欺诈与第54条第2款要求欺诈相区分在于,后果上前者场所,协议损害了国家利益;后者场所,协议未损害国家利益,仅是当事人双方之间利益分配丧失公平。兹举例示明上述差异:甲有意以自己全部名义出卖乙电视机给丙,但后被丙识破,双方未成立。于此场所,丙只能基于第42条第2项要求,向甲主张损害赔偿。甲有意出卖走私成品油给乙,并荒称该油系大庆油田所产,乙不知情且成交。于此场所。只能适用第52条第1项要求,而不得适用第54条第2款要求,亦不得适用第42条第2项要求。甲有意以自己名义出卖乙电视机给丙,丙不知情且成交。于此场所,丙向甲请求损害赔偿只能基于第54条第2款要求,不适用第52条第1项要求。(三)第43条要求缔约过失责任类型也是基于实务中重现率较高案件设置,例证之一是,某一计算机专业毕业生到某电脑企业求职,该企业从其呈递材料和求职见面中发觉,该生显然在计算机技术方面出类拔萃,在确知该生诚意签约情况下,为增强吸引力,该企业将其正在研制软件一些技术秘密通知了她。后因该生将此技术秘密泄露给另一电脑企业,致使前一电脑企业遭受较大损失。于此场所,受损害电脑企业有权依据第43条要求,向该生请求损害赔偿。第43条与第42条第1项要求两种类型,区分何在?第一,第42条第1项要求类型中,欺诈人欠缺缔约目,而第43条要求类型则时常含有缔约目;第二,第42条第1项要求类型,其组成须有欺诈人有意,仅有过失不组成此种类型;而第43条要求类型,其组成许可当事人仅有过失,不强调非有有意不可;第三,第42条第1项要求类型不限于泄露或不正当使用商业秘密,而第43条要求类型仅限于此;第四,第42条第1项要求类型限于协议未成立,而第43条要求类型既可能产生于协议未成立场所,也可能产生于协议成立情况下。(四)缔约过失责任类型尚应包含第52条和第54条要求情形。四、无权处分及其法律后果新协议法第51条要求,无权处分她人财产,经权利人追认或者无处分权人签订协议后取得处分权时,协议自始有效。行为人未取得处分权,权利人又不追认,协议无效。但该无效不得对抗善意第三人,所以,在第三人为善意时,组成善意取得,照样取得处分物全部权。于此场所,若采纳组成善意取得时无权处分财产协议有效学说,由善意取得人推行支付价款义务,无权处分人向权利人返还不妥得利,甚至再负担侵权损害赔偿责任,处理方法相对简单。若对第51条采取反面推论解释,会出现首先组成善意取得,其次协议因权利人不予追认而归于无效,处理利益分配方案便复杂化。[2](P93)(一)无权处分,权利人拒绝追认,在处分物还未交付,买受人未支付价款场所,买卖或赠与合相同无效,在买受人或受赠人等善意情况下,由无权处分人负担损害赔偿责任。(二)无权处分,权利人拒绝追认,在处分物已经交付时,赠与协议无效,在中国法未认可物权行为独立性和无因性框架下,处分物全部权又复归权利人;但买卖协议场所,买受人未支付价款且为善意时,处分物并不复归权利人,而是归买受人全部。权利人所以所受损失只能经过以下路径得到填补:处分人向买受人主张不妥得利返还,因按第51条要求买卖协议无效,故不能请求买受人支付价款;权利人再向处分人请求返还不妥得利,也有些人认为权利人可直接向买受人主张不妥得利返还。不妥得利返还仍未消除权利人损失时,权利人有权基于侵权行为法向处分人主张损害赔偿。应指出,这里侵权行为是通常侵权行为,权利人举证责任重。(三)无权处分,权利人拒绝追认,在处分物已经交付,买受人已支付价款时,买受人因其善意而取得处分物全部权,权利人只能向处分人主张不妥得利返还。如此她仍有损失时,再基于侵权行为法向处分人主张损害赔偿。此处之侵权行为一样为通常侵权行为,权利人举证责任重。五、债权人代位权制度解释与适用新协议法第73条相关债权人代位权要求,过于概括,引发了大家了解差异和法律适用上困难,兹就若干问题说明以下:(一)相关"债务人怠于行使到期债权,对债权人造成损害"这一代位权行使要件,学说上有主张借鉴日本民法学说,区分金钱债权和特定债权而有不一样判定标准,即无资力说和特定债权说。[4](P202)[2](P128)《最高人民法院相关适用〈中国协议法〉若干问题解释(一)》(法释[1999]19号)(以下简称法释[1999]19号)注意到了这一学说,给予了肯定。(二)相关诉讼当事人确定,学说上争论较大,法释[1999]19号有针对性地加以明确。在原告方面,其第16条第2款要求:"两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告提起代位权诉讼,人民法院能够合并审理。"学说认为,部分债权人依法向次债务人提起代位权诉讼,法院判决对未成为原告债权人发生法律拘束力,这些债权人不得就同一债权人再向该次债务人提起代位权诉讼;但其债权未取得满足时,这些债务人可向其她次债务人提起代位权诉讼,只要原债务未消失。在被告方面,学说有将债务人和次债务人作为共同被告一派,但未被法释[1999]19号所接收。"债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼,未将债务人列为第三人,人民法院能够追加债务人为第三人。"(第16条第1款),其依据是代位权诉讼和一般诉讼是基于两个实体法律关系,这两个实体法律关系无合并审理理由。如此,代位权诉讼中,被告只能是次债务人,不会是债务人;债务人只能充任一般诉讼被告。(三)在代位权诉讼和一般诉讼关系上,分两个层面观察。其一,债权人向人民法院起诉债务人以后,又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼,符正当释[1999]19号第13条要求条件和《中国民事诉讼法》第108条起诉条件,应该立案受理;不符正当释[1999]19号第13条要求,通知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉(第15条第1款)。为了确知债权人债权未获满足真实数额,法释[1999]19号落实了一般诉讼优优异行标准:受理代位权诉讼人民法院在债权人起诉债务人诉讼裁决发生法律效力以前,应该根据《中国民事诉讼法》第136条第5项要求中止代位权诉讼(第15条第2款)。其二,债务人在代位权诉讼中,对超出债权人代位请求数额债权部分起诉次债务人,人民法院应该通知其向有管辖权人民法院另行起诉。其起诉符正当定条件,人民法院应该受理;受理债务人起诉人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前,应该依法中止(第22条)。(四)相关债权人对次债务人清偿有没有优先受偿权,学说分歧颇大。主张有优先受偿权者,关键基于激励债权人行使债权人代位权,以达该制度立法目。[5](P75)。否定论者则以债权平等标准和对共同债权人一视同仁为理由,反对债权人享受优先受偿权[4](P203-204)[2](P1