【高分复习笔记】赵相林《国际私法》（第4版）笔记和课后习题详解

目录

内容简介

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第一编总论

第一章国际私法概述

L1复习笔记

1.2课后习题详解

第二章国际私法发展史

2.1复习笔记

2.2课后习题详解

第三章国际私法主体

3.1复习笔记

3,2课后习题详解

第四章冲突规范与准据法

4.1复习笔记

4.2课后习题详解

第五章冲突规范的运用

5.1复习笔记

5.2课后习题详解

第二编法律适用

第六章民事能力的法律适用

6.1复习笔记

6.2课后习题详解

第七章婚姻家庭的法律适用

71复习笔记

72课后习题详解

第八章继承的法律适用

复习笔记

8.2课后习题详解

第九章物权的法律适用

91复习笔记

9.2课后习题详解

第十章知识产权的法律适用

10.1复习笔记

10.2课后习题详解

第十一章合同的法律适用

1L1复习笔记

11.2课后习题详解

第十二章商事关系的法律适用

121复习笔记

12.2课后习题详解

第十三章侵权行为的法律适用

13.1复习笔记

13.2课后习题详解

第卜四章不当得利和无因管理生法律适用

14.1复习笔记

14.2课后习题详解

第三编程序

第十五章国际民事诉讼

15.1复习笔记

15.2课后习题详解

第卜六章国际商事仲裁

16.1复习笔记

162课后习题详解

附编中国区际私法

第十七章中国区际私法

17.1复习笔记

17,2课后习题详解

第一编总论

第一章国际私法概述

1.1复习笔记

r国际私法调整对象的概念

国际私法调整对象的特征

国际私法的调整对象《国际私法调整对象的范围

国际民事法律关系的法律冲突

＜国际私法调整国际民商事法律关系的途径

「外国人民事法律地位翅范

I冲突规范

国际私法规范［统一实体规范

I国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范

国内立法

■

国内判例

私国际私法渊源国际条约

法

概国际惯例

述关于法理或学说、一般法律原则作为国际私法溯源的问题

,国家主权独立原则

平等互利原则

国际私法基本原贝区俣护弱方当事人合法权益原则

〔维护和促进国际民商事交往发展的原则

（国际私法与国际私法学

国际私法的名称

国际私法学《国际私法的性质

国际私法与几个邻近法律部门的关系

〔国际私法的定义

【知识框架】

【重点难点归纳】

一、国际私法的调整对象

国际私法调整对象的概念

(1)国际私法调整对象的概念

国际私法调整对象就是在国家间交往中产生的各种民事关系6国际私法一般将这种关系称

之为涉外民事关系或国际民事关系。

(2)民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：

①当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人：

②当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；

③标的物在中华人民共和国领域外；

④产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；

⑤可以认定为涉外民事关系的其他情形.

2,国际私法调整对象的特征

(1)国际性

国际民事法律关系是在国家间的民商事交往中产生的，超越一国国界的民事法律关系，它

通常与两个或两个以上国家的法律、经济甚或政治有着密切的关系，从而超出一国范围而

具有国际性。法院在处理这种民事法律关系时，都要服从国家总的对外政策，都要受国家

关系的制约。

(2)广泛性

国际私法调整对象不仅包括物权关系、合同关系、继承关系、侵权关系，还包括国际破产

关系、国际信托关系、国际票据关系、海商海事关系以及劳动关系等。

(3)冲突性

受国际性特征决定，国际民事法律关系一旦出现纠纷必然会引发如下问题：

①管辖权冲突；

②法律冲突或法律选择问题；

③间接管辖权冲突；

④送达与取证的冲突。

3.国际私法调整对象的范围

(1)国际私法调整对象范围的概念

国际私法调整对象的范闱，是指国际民事法律关系中的哪些问题应由国际私法来解决。

(2)国际私法调整对象的范围

①国际民事法律关系的法律适用或法律选择，即法律冲突问题：

②为解决法律冲突而必须首先解决的外国人法律地位、当事人国籍、住所问题；

③有关国际民事诉讼及仲裁程序问题，包括外国人诉讼地位、国际民事案件的管辖权、司

法文书的域外送达、外国取证以及法院判决及仲裁裁决的承认与执行问题。

4.国际民事法律关系的法律冲突

(1)法律冲突的概念

国际私法所称的法律冲突是指由于与国际民事关系有联系的几个国家或法域的法律规定不

同所引起的法律适用或法律选择上的一种矛盾。

(2)产生法律冲突的原因

①国家之间进行正常的民事交往，从而产生大量的国际民事关系；

②与国际民事法律关系有联系的几个国家的法律就相同问题的规定不一致；

③受案法院所属国在一定条件下承认外国法律的域外效力。

5.国际私法调整国际民商事法律关系的途径

(1)间接调整

①间接调整的概念

间接调整就是通过一种特殊的法律来指定不同性质的涉外民事关系应当适用的法律，然后

再按照它所指定的某个国家的实体法具体确定当事人的权利义务。

②间接调整存在的不足

a.由于这一方式仅仅起到“间接调整”的作用，因而当事人很难预见法律行为的后果，而

预见性正是一个法律规范所应具备的要素；

b.依据冲突规范来“寻找”应适用法律的过程极为复杂，要受到国际私法中其他一些制度

,如反致、法律规避、公共秩序保留等的限制，从而大大限制了这一调整方式的效力；

c.各国制定的冲突规范通常互不相同，其结果往往是同一个民事纠纷在不同国家诉讼，

就会适用不同国家的法律，进而导致不同的判决结果。

(2)直接调整

①直接调整的概念

直接调整就是统一实体规范或内国强制性规范直接规定当事人的权利义务的做法。

②间接调整不会被直接调整取代的原因

a.直接调整方式主要在商事领域适用，而在大量的传统民法领域，如人的身份地位、婚

姻家庭、继承、侵权等领域，国际社会不可能达成统一实体规范。在这些领域，间接调整

方法仍将发挥惟一的、不可替代的调整作用。

b.根据国际法的一般原则，作为统一实体规范的国际条约仅适用于缔约国之间，而非缔

约国当事人并不受条约的约束，因此缔约国与非缔约国以及非缔约国的当事人之间的商事

活动仍要靠间接调整方法解决。

C.有些国际条约仅仅适用于某一法律关系的某个方面，而在这类法律关系的其他方面也

离不开间接调整方式。

d.有些国际条约允许缔约国对某些条款提出保留，在保留领域，提出保留的缔约国与其

他缔约国当事人之间的权利义务就只能通过间接方式来调整。

e.随着科学技术的进步和发展，国家间的交流中不断有新的领域得到开拓和发展。对于

新生领域中的法律问题，国际社会不可能在短时间内达成共识，就唯有依靠间接方式调整。

f.国际惯例受其性质决定，它必须经过当事人的选择之后方能适用，其调整的效力与作

用大打折扣。

二、国际私法规范

口外国人民事法律地位规范

外国人民事法律地位规范，就是指规定外国人(包括自然人和法人)在内国享有什么样的民

事权利，承担什么样的民事义务的规范。各国一般都在内国法中明确规定外国人在内国享

有适当的民事法律地位。

2.冲突规范

冲突规范，又称法律选择规范或冲突规则，是指规定国际民事法律关系应该适用哪个国家

法律的各种规范的总称。

3.统一实体规范

统一实体规范，是指能够直接规定国际民事法律关系当事人权利和义务的规范，一般体现

在国际条约和国际惯例之中。

4.国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范

国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范，是指一国法院或仲裁机构审理国际民商

事案件时必须遵循的专门的程序规范。

三、国际私法渊源

国际私法渊源的概念和特点

国际私法的渊源就是指，国际私法规范的存在方式或表现形式。具有如下特点：

(1)双重性

既有国际性质的法律形式，也有国内性质的法律形式。

(2)多样性

其规范既有制定法，又有判例法，同时还有习惯法，甚至有学者认为还应包括国际私法的

理论、学说。

(3)差异性

①在主张国际私法仅解决法律冲突问题的国家，国际实体法条约不构成国际私法的渊源；

而在坚持国际私法还应解决当事人权利义务问题的国家，此类条约则是国际私法的主要渊

源。

②大陆法系国家一般采制定法优于习惯法的做法，而普通法国家并无此做法。

③在普通法系国家看来，判例法是国际私法的主要渊源，而大陆法系国家则不承认“法院

判决”具有法律渊源的价值。

2.国际私法渊源

(1)国内立法

①国内立法渊源的含义

国内立法渊源，就是通过国内立法的方式规定和表现国际私法的规范。它是国际私法规范

的最早表现形式，也是迄今为止最主要的渊源。

②国内立法渊源的内容

a.外国人民事法律地位规范：

b.冲突规范；

c.国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范。

③国际私法的国内立法方式

a.散见式，即将国际私法规范分别或零散地规定在民法或其他法典的各相关章节之中；

b.专编或专章式，即在民法典或其他法典当中设专编或专章，比较系统地规定国际私法

规范；

c.法典或单行法规式，即以专门的法律系统规定国际私法规范.

(2)国内判例

判例作为法律的渊源，是指法院的判决具有法律拘束力，可以成为以后审判类似案件的法

律依据。我国一般不承认判例是法律的渊源。但不能完全忽视判例的作用。因为，

①我国立法尤其是国际私法的立法极不完善，判例可以弥补成文法的不足；

②在处理国际民事案件时，如果冲突规范指向适用某个判例法国家的法律，那么就应当承

认并适用该外国的判例；

③国际私法的发展史表明，国际私法的重要理论和原则大都在司法实践的推动下产生。

(3)国际条约

①国际条约的概念

国际条约，是国家之间通过协商谈判达成的确定它们权利义务关系的书面协议。

②国际条约的分类

a,统一冲突法条约

即国际社会制定的统一规定冲突规范的国际条约。

b.规定外国人民事法律地位条约

主要指规定自然人、法人的国籍、住所与法律地位的国际私法条约。

C.统一实体法条约

统一实体法条约就是指直接规定国际民事法律关系当事人权利义务的国际条约。

d.国际民事诉讼及国际商事仲裁程序条约。

（4）国际惯例

①国际惯例的概念

国际惯例是指在国际惯例中体现的国际私法规范。

②国际惯例的分类

a.强制性国际惯例，即具有直接的普遍约束力的习惯规则；

b.任意性国际惯例，即不具有直接的普遍约束力，一般只在有关国家认可时才具有约束

力。此类惯例大都体现在实体法领域。

③国际私法惯例的国家认可

a.间接途径

这种途径是指国际惯例通过当事人的协议选择而间接取得法律拘束力，它是国际惯例取得

法律效力的最主要途径。

b.直接途径

直接途径是直接通过国内立法或国际条约赋予国际惯例以法律约束力的形式。

（4）关于法理或学说、一般法律原则作为国际私法渊源的问题

①关于法理或学说作为国际私法的渊源问题

一般意义上，法理或学说作为学者基于立法对法律概念、规则或制度所作的解释或提出的

观点、理论或主张，是个人意见，当然没有法律效力，不能成为法律的渊源。但是，就国

际私法而言，我们不能一概而论：

a.国际私法产生和发展的历史告诉我们，国际私法的每一步发展无不在各种学说理论的

推动下进行；

b.即便在现代各国特别是普通法国家，法官仍享有很大的自由裁量权，法官具有造法的

功能，因而在审理具体案件时经常借助权威学说或理论作为判决的根据。

从这个意义上讲，我们至少可以说法理或学说在普通法系国家构成国际私法的渊源。在我

国，学说一般不能作为法律的渊源，也就不能成为国际私法的渊源。但是，国际私法学者

所提出的理论、主张对我国国际私法的立法还是具有影响的。

②一般法律原则作为国际私法的渊源问题

一般法律原则是各国国内法律体系和国际法中所包含的共同原则或法律理念。根据各国立

法和司法实践，当法律没有规定时，法律的一般原则可以作为法院判决的根据。

我国对于一般法律原则作为国际私法的渊源问题，虽无明文规定，但在《民法通则》中也

有体现。例如，其中第6条规定；“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国

家政策。”第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家

经济计划，扰乱社会经济秩序。”由此可见，国际私法的一般原则成为国际私法的渊源是

没有疑义的。

四、国际私法基本原则

国际私法的基本原则是指贯穿于国际私法各项制度的共同的指导思想，即国际私法在立法

和司法中都必须遵守的原则.

1.国家主权独立原则

(1)主权独立

①在立法上，任何主权国家都有权独立自主地从自己国家和公民利益出发规定各自的法律

适用规则，规定国际民商事案件的管辖权规则，决定是否参加某个国际条约，是否承认某

个国际惯例。

②在司法上，对外国请求予以司法协助和承认与执行外国法院的判决，如果认为予以司法

协助或承认和执行外国法院判决迷反本国国家利益或安全，任何国家都有权拒绝该请求。

(2)主权平等

主权平等，最主要的是不同国家的法律完全处在一个平等基础上，互不从属，平等共存。

任何一个国家的法律都不能优于或高于另一个国家的法律。

①从法律冲突的基础来讲，法律冲突是平等法律之间的冲突，如果不同国家的法律存在从

属关系，存在优劣关系，那么实际上法律冲突就已完全失去了存在的基础，因而不同国家

应相互尊重、相互承认对方法律，特别是民商事法律的效力：

②在当事人法律地位方面，国家应赋予外国人以国民待遇，对他们的权利给予同样的保护

,不应有歧视；

③反映在司法实践方面，不同国家应该在司法方面进行广泛的合作，相互尊重对方国家的

司法管辖权，在不违反本国公共秩序的情形下，相互承认和执行对方国家的法院判决，以

维护法律关系的稳定和安全Q

(3)主权协调和合作

国际私法在立法和司法活动中要在不损害国家主权利益的基础上尽量加以协调和合作。

①在立法上，或者通过参加国际条约的方式，或者在国内立法上遵循国际上的习惯做法，

使各国法律得以最大限度地协调；

②在司法上，各国应尊重彼此的司法管辖权，增进司法合作，以改善国际民商事法律环境。

2.平等互利原则

作为国际私法的一项基本原则，平等互利就是要求在制定和实施国际私法规范以及处理国

际民事法律关系时，必须遵循各国当事人地位平等、互利互惠原则。

（1）承认外国当事人的法律地位平等，他们的合法权益受到同等的保护，在商事关系中

实现互利互惠；

（2）在解决国际民事诉讼问题时，也要赋予外国人以同等的诉讼地位，任何国家的当事

人的合法权益受到侵害时，都能够获得司法救济；

（3）平等对待外国当事人在外国依法获得的司法判决和仲裁裁决，在不违反本国公共秩

序的基础上，承认并执行该判决或裁决，以确保外国当事人的判决或裁决利益得以实现。

3.保护弱方当事人合法权益原则

保护弱方当事人合法权益原则，系指国际私法在立法和司法过程中对处于弱势一方当事人

的合法权益给予适当的特别保护。

4.维护和促进国际民商事交往发展的原则

作为调整国际民商事法律关系的国际私法，在立法和司法的整个过程中就应当秉承维护和

促进国际民商秩序的原则。

五、国际私法学

国际私法与国际私法学

（1）二者的区别

①国际私法是一个独立的法律部门，由特定的法律规范组成；而国际私法学是一门法律学

科，属于社会科学范畴，由学者们的学说、理论和主张构成Q

②国际私法具有法律拘束力，是人们在国际民商事法律关系中的行为准则；而国际私法学

却不具有法律拘束力，只是在人们制定和运用国际私法规范时起到参考作用。

③国际私法以国际民事法律关系为调整对象；国际私法学以国际私法本身为研究对象。

（2）二者的联系

①它们都是国际民商关系的产物，都以国际民商关系的存在为前提和基础。

②国际私法学以国际私法产生、发展的规律、基本原则、制度和规范等为研究对象，因此

国际私法学以国际私法的存在为基础，但它的研究成果又反过来对国际私法的立法和实践

起到指导和推动作用。

2.国际私法的名称

（1）法则区别说

法则区别说原本是巴托鲁斯创立的一个用以解决内外国私法适用的理论，这一理论的出现

也标志国际私法的诞生。

(2)冲突法

这一称谓最早由荷兰学者罗登伯格提出。各国法律对同一涉外民事关系经常有相互抵触的

法律规定，往往呈现冲突状态，区而主张使用“冲突法，

(3)私国际法

关于法律冲突的问题，也可以称为私国际法。

(4)国际私法

该名称较恰当地反映了该学科的性质和内容，说明了该法律调整的既是国际的关系又是私

法的关系。

3.国际私法的性质

(1)国际法说：普遍主义——国际主义学派

该学派认为，国际私法是国际法而非国内法。主要理论依据是：

①就国际私法调整的社会关系的性质而言，它是超越了一国主权范围的一种私法关系；

②就国际私法的渊源而言，国内立法和国内判例虽然是国际私法的渊源，但国际条约和国

际惯例已成为国际私法的主要渊源，且有趋势表明它们在国际私法渊源中所占的比重将会

越来越多；

③就国际私法的作用而言，国际私法实际上是在划分国家间的立法主权和司法主权，因此

国际私法与国际公法一样，都是在协调和解决相互冲突的“主权权能”；

④就国际私法本身所包含的原则、制度等而言，其中不少是与国际公法相一致的，如条约

必须信守原则、主权原则、平等互利原则等6

(2)国内法说：特殊主义——国家主义学派

该学派认为，国际私法是国内法而非国际法。理论依据是：

①国际私法调整的对象是一种私的关系，与国内民法调整的社会关系具有同样的性质；国

际法调整的是主权者之间的一种公的关系，即它们属于不同的法律范畴；

②国际私法的渊源主要是国内法，如冲突规范主要是通过国内立法和国内判例来表现的，

其效力范围也仅仅限于一国境内；国际法的渊源主要是国际条约和国际惯例；

③涉外民事法律关系的争议，一般由一国法院或仲裁机构解决：国家之间的争议则依靠谈

判、斡旋或者国际法院来解决。

④各国主权独立，各自独立自主地制定其国际私法，反映的只是一国的意志；国际法则是

多国意志的体现，是国际社会公认的和共同遵守的行为规则。

(3)二元说，综合学派

该学派认为，国际私法是一个既有国际法性质、内容，又有国内法性质、内容的综合性的

,介于国际法和国内法之间的一个独立的法律部门。

4.国际私法与几个邻近法律部门的关系

(1)国际私法与国际公法

①二者的联系

a.二者所调整的社会关系都是在国家间交往过程中产生的国际关系；

b.国际私法的渊源和基本原则均是国际公法的内容：

c.国际私法与国际公法的功能和作用具有互动性。在全球化时代，国际私法与国际公法

共同承担着构建和维护国际新秩序的责任，它们相互渗透、相互合作。

②二者的区别

a.国际私法调整的对象是国际民事关系，属于国家之间的私法关系；而国际公法调整的

对象是国家之间的政治、外交和军事关系，属于国家之间的公法关系；

b.国际公法的渊源是国际条约和国际习惯；而国际私法的渊源除国际条约和国际惯例外

,还有大量的国内立法和国内判例：

c.国际私法解决国际民商事纠纷的方式采取国际商事仲裁或在一国法院诉讼；而国际公

法解决国家之间的争议一般通过外交途径或国际法院诉讼的方式。

(2)国际私法与国内民法

①二者的联系

a.二者产生的基础相同，即都是在民商事交往中产生；

b.二者调整的社会关系都是平等者之间的私法关系，这种关系都是建立在自愿、平等、

等价有偿、诚实信用的基础上的：

c.国际私法中的许多概念和制度都来自国内民法；

d,二者解决民事关系争议的途径都是通过国内民事诉讼或商事仲裁。

②二者的区别

a.二者虽然都是以平等主体之间的私法关系为调整对象，但是国际私法调整的私法关系

是在国家间民商事交往中产生的，即带有明显的国际性；

b.国际私法调整的私法关系包括法律选择或法律冲突、司法管辖权冲突以及国家间司法

合作等问题；而国内民法调整的私法关系则不存在上述问题：

c.国际私法调整私法关系主要是通过间接方式；而国内民法则仅仅用直接方式调整；

d.国际私法的渊源除国内立法和国内判例外，还有国际条约和国际惯例；而国内民法的

渊源仅仅包括国内立法和国内判例。

(3)国际私法与国际经济法

二者都需要适用国际法的基本原见，如主权原则、平等互利原则、遵守国际条约和国际惯

例原则。

5.国际私法的定义

国际私法是以解决涉外民事关系法律适用为核心，包括规定外国人民事法律地位规范、冲

突规范、统一实体规范和国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序规范在内的一个独立的法

律部门。

1.2课后习题详解

如何理解国际民事法律关系的特征？

答：国际民事法律关系是指主体、客体和内容三个要素有一个或一个以上与外国发生联系

的法律关系。国际民事法律关系具有以下特征；

(1)国际性

国际民事法律关系是在国家间的民商事交往中产生的，是一种超越一国国界的民事法律关

系，它通常与两个或两个以上国家的法律、经济甚或政治有着密切的关系，从而超出一国

范围而具有国际性。

(2)广泛性

国际私法调整对象不仅包括物权关系、合同关系、继承关系、侵权关系，还包括国际破产

关系、国际信托关系、国际票据关系、海商海事关系以及劳动关系等。

(3)冲突性

国际民事法律关系一旦出现纠纷必然会引发如下矛盾问题：管辖权冲突；法律冲突或法律

选择问题；间接管辖权冲突。因此，冲突性是国际民事法律关系的最根本的特征。

你认为统一实体规范是国际私法规范吗？理由是什么？

答：统一实体规范是国际私法的规范，理由如下：

(1)国际私法应当由哪些规范组成，这与国际私法调整对象的范围紧密联系在一起。即

国际私法规范的组成应当与国际私法所要解决的问题相对应。

(2)统一实体规范，是指能够直接规定国际民事法律关系当事人权利和义务的规范，一

般体现在国际条约和国际惯例之中，

①国际条约

作为统一实体法的国际条约大都产生于19世纪末，是各个主权国家之间为了适应国家间民

商事交往的需要，避免和消除法律冲突，经过长时间协商、谈判，而签订的共同遵守的规

则。

②国际惯例

国际惯例是在长期的国际民商事交往的实践中逐步形成的一些习惯做法，一般经国际民间

组织整理、汇编而成。

(3)既然国际民商事法律关系是国际私法的调整对象，而且统一实体规范就是直接规定

国际民事法律关系当事人权利和义务的规范，按照“国际私法规范的组成应当与国际私法

所要解决的问题相对应”，则统一实体规范是国际私法的规范。

法律冲突的含义及其产生原因是什么？

答：（1）法律冲突的含义

国际私法所称的法律冲突是指由于与国际民事法律关系有联系的几个国家或法域的法律规

定不同所引起的法律适用或法律选择上的一种矛盾。

（2）法律冲突产生的原因

①国家之间进行正常的民事交往，从而产生大量的国际民事法律关系。因此会发生几个不

同国家的法律竞相适用于同一个民事法律关系的情形，此时就会出现法律冲突。国际民事

法律关系的存在是法律冲突产生的客观基础°

②与国际民事法律关系有联系的几个国家的法律就相同问题的规定不一致。国际社会由不

同的国家组成，各国都享有独立的立法权。因此会出现对同一个国际民事法律关系，适用

不同国家的法律就会产生不同的结果的情形。

③受案法院所属国在一定条件下承认外国法律的域外效力。如果一国法律的域内效力和另

一国法律的域外效力同时约束一个法律关系时便可能发生法律冲突。法律冲突的实质是内

国法律的域内效力和外国法律的域外效力之间的冲突，或者是一国属地管辖权和另一国属

人管辖权之间的冲突°

如何理解国际惯例在国际私法中的地位？

答：（1）国际惯例的含义

国际惯例是在长期的国际民商事交往的实践中逐步形成的一些习惯做法，一般经国际民间

组织整理、汇编而成。国际私法上的惯例一般分为两种：

①强制性国际惯例，亦即具有直接的普遍约束力的习惯规则：

②任意性国际惯例，亦即不具有直接的普遍约束力，一般只在有关国家认可时才具有约束

力。

（2）国际惯例不是国家立法，也不是国际条约，不具有当然的法律效力，要取得法律效

力必须经过国家的认可。国家认可国际私法惯例的法律效力一般有以下两种途径：

①间接途径

这种途径是指国际惯例通过当事人的协议选择而间接取得法律拘束力，它是国际惯例取得

法律效力的最主要途径。

②直接途径

直接途径不以当事人协议为条件而是直接通过国内立法或国际条约赋予国际惯例以法律约

束力。

a.国内立法的规定，国家通过国内立法直接赋予国际惯例法律约束力；

b.国际条约的规定，根据条约规定的内容不用国家认可，国际惯例就有法律约束力。

国际条约在国际民商事关系中怎样适用？

答：(1)国际条约的含义

国际条约是国家之间通过协商谈判达成的确定它们权利义务关系的书面协议°

(2)国际条约的适用原则

国际条约在缔约国之间具有当然的法律效力，根据条约必须信守原则，一个国家一旦参加

某个条约，那么它在国际交往中就必须遵守该条约的各项规定。

(3)国际条约的具体适用方式

①统一冲突法条约

即国际社会制定的统一规定冲突规范的国际条约。寻求冲突规范的统一，以实现判决结果

的一致，避免“选购法院''现象发生。

②规定外国人民事法律地位条约

这类条约主要指那些规定自然人、法人的国籍、住所与法律地位的国际私法条约。

③统一实体法条约

在国际条约中直接规定国际民事法律关系当事人权利义务。

④国际民事诉讼及国际商事仲裁程序条约

这类条约大都签订于20世纪50年代及以后，主要适用于民商事诉讼或者仲裁程序方面的问

题。

第二章国际私法发展史

2.1复习笔记

意大利的法则区别说

法国的法则区别说

荷兰的国际礼让说

萨维尼的法律关系本座说

国际私法学说史《英国的既得权说

库克的“本地法”说

凯弗斯的结果选择说

柯里的政府利益分析说

V里斯与《第二次冲突法重述》

f国际私法的国内立法史

国际私法立法史1r国际私法的统一化

I国际私法的国际立法史4在立法上的表现

〔相关国际组织及其成就

‘我国国际私法立法史j发展过程

我国国际私法的历史\I立法上存在的不足

I我国国际私法学说史

【知识框架】

【重点难点归纳】

一、国际私法学说史

意大利的法则区别说

（1）巴托鲁斯的贡献

①巴托鲁斯在总结前人研究成果的基础上，完善了法则区别说理论并使其系统化。

②巴托鲁斯抓住了法律的域内效力与域外效力这个法律冲突的根本点，并且把解决法律冲

突的问题分为两个相互独立又相互联系的方面来进行探讨：即城邦法则能否适用于城邦内

的一切人和城邦法则能否适用于城邦以外的城邦居民。

③巴托鲁斯在过去封建主义法律适用的绝对属地主义基础上，提出了一条法律适用上的属

人主义，揭示了外国人法与本国物法之间的联系，阐释了法的域内效力与域外效力问题，

提出了解决法律冲突的方法。

(2)巴尔多的贡献

巴尔多继承并发展了巴托鲁斯的学说。巴尔多不再将人法和物法的区分视为只对法院地“

特定法”的属人和属地限制，而从另一角度强调这种区分同样也决定外国法能否在法院地

获得适用6

法则区别说的产生标志着作为独立法律学科的国际私法学从此诞生。

2.法国的法则区别说

(1)杜摩兰的贡献

杜摩兰从理性自然法出发，赞成招法律分为“人法”和“物法”，并主张扩大“人法”的适用范

围。特别是在夫妻财产关系方面，他提出全部财产适用夫妻结婚时的共同住所地法，即巴

黎习惯法。杜摩兰对国际私法的卓越贡献主要表现在契约的法律适用方面，杜摩兰提出的

“意思自治”原则，后来逐渐成为选择契约准据法的一项普遍接受的原则.

(2)达让特莱

①达让特莱与杜摩兰对立，提出法律或习惯的属物原则，主张各省区在法律上自治，主张

把领域内一切人、物、行为都置于当地习惯控制之下。

②达让特莱主张，在一个习惯不能确定是属“物”的还是属“人”的时候，应该把它看作是物

法。在法律适用上，达让特莱几乎回到了过去绝对属地主义的立场上。

3.荷兰的国际礼让说

(1)国际礼让说是荷兰著名学者保罗,伏特和尤利克,胡伯于17世纪创立的适用外国法的

理论。它侧重研究一国法院为什么会适用外国法以及在什么条件下适用外国法。

(2)胡伯三原则

①每个主权国家的法律必须在其境内适用，并且约束其臣民，但在境外则无效：

②凡居住在其境内的人，包括长期居住的与临时居住的人，都可视为该主权者的臣民；

③主权国家对另一国家已在本国领域内有效实施的法律，出于礼让，应让它们在内国境内

保持其效力，只要这样做不损害本国国家及其臣民的权力或利益。

4.萨维尼的法律关系本座说

萨维尼提出的法律关系本座说，把国际私法理论推进到一个新的发展阶段。

(I)为了便于国际交往和减少其法律上的障碍，必须承认内外国人法律地位的平等和内

外国法律的平等。

(2)主张从法律关系本身的性质来探讨其应适用的法律,对各种特定的涉外民事关系应

适用其“本座”所在地的法律，且除个别的例外情况，不应拘泥于其为外国的法律。

5.英国的既得权说

英国法院从不执行外国法，如果说有时执行外国法，那么所执行的不是外国法本身，而是

依据外国法取得的权利。为了保障法律关系的稳定，对于依外国法有效设定的权利，也应

该坚决加以维护。

6.库克的“本地法”说

库克认为法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法。在某种情况下，法院可以考虑适

用外国法，但此时只是将外国法纳入本国的法律范畴，作为本国的法律规范予以适用。内

国法院适用或承认与执行的，不但不是外国的法律，而且也不是外国法创设的权利，而只

是一个由它自己的法律所创设的权利，亦即一个内国的权利，一个本地区的权利。

“本地法”说夸大了法律的属地性，仍然把国家主权原则与在一定条件下适用外国法二者截

然对立起来。

7.凯弗斯的结果选择说

结果选择说认为冲突问题的解决应当根据每一案件的具体情况区别对待。法院面临选择本

国法还是外国法时，应考虑法律适用结果的公正性：

①认真研究导致有关问题产生的事实或交易行为；

②将可能适用的法律规则及其适用的结果与法院地规则及适用它们的结果进行比较；

③基于当事人之间的公平正义，以及对冲突法律所引起的社会政策的充分考虑，评价各种

法律的适用可能会产生的结果。

8.柯里的政府利益分析说

柯里认为，冲突法的核心问题实际上就在于如何调和或解决不同州之间的利益冲突。当两

个或两个以上州的法律发生冲突时，就必须了解和分析法律背后的政策和精神，并在此基

础上确定哪个州的利益应当让位。

①如果要求法院适用不同于法院地的外州法，法院应当考察有关各州法律所体现的政策，

通过分析这些政策，查明有关各州从实施这些政策中所能得到的利益。在这一过程中，法

院应适用普通的法律解释程序。

②如果法院发现某州在本案中适用其法律有利益，而其他州并不因此而得到什么利益，那

么这里所体现的法律冲突是虚假冲突，因而适用对本案有利益的州的法律。

③如果法院发现两个州在本案中都明显存在利益，法院则应重新进行分析，对政策和利益

作更加审慎的解释，以避免冲突的发生。

④经重新分析，如果法院发现有关两州的利益冲突无法避免，则应适用法院地法。

⑤如果法院地在本案中并无利益存在，但两个外州存在无法避免的利益冲突，而法院根据

正义原则又不能拒绝审理案件，那么，法院应适用法院地法，除非有更好的解决办法。

⑥由于诉讼地的不同，对同一问题的州际之间的利益冲突可能会得出不同的结果。但如果

在具体问题上，为求得判决的一致而将损害本州重大利益，法院便不应轻率作出判决而牺

牲自己州的利益，而应留待国会根据诚实和信任条款来决定哪一州的利益应该优先。

9.里斯与《第二次冲突法重述》

(1)最密切联系说是法律选择的一种理论，这一理论主张存在法律冲突的案件应当适用

与案件有最密切联系的那个州的法律。它突破了萨维尼这种机械的法律选择方法，认为

应根据法律关系的具体情况，或按法律提供的原则判断那个与法律关系联系最为密切的

法律。

(2)在最密切联系说的影响下，美国的司法实践中逐步出现了重力中心、最强联系的概

念。经过里斯的倡导和努力，最密切联系说作为一条总的原则被写进《第二次冲突法重

述》中。

(3)《第二次冲突法重述》除全面采纳最密切联系说以外，还吸收了凯弗斯的结果选择

说、柯里的政府利益分析说中的某些思想，并且在一定程度上保留了传统国际私法中的

某些法律选择方法，体现了新国际私法理论对传统国际私法理论的发展，以及二者之间

的兼容。

二、国际私法立法史

国际私法的国内立法史

(1)国际私法的起源

国际私法的起源先于国际私法学的起源，国际私法学只能建立在国际私法的基础之上，而

不能先于国际私法产生，也不能是同时产生。

(2)国际私法国内立法的新发展

国际私法的国内立法不仅在形式上有了改变，而且在内容上有了新的发展，主要表现在：

①国际私法的调整范围扩大，规定愈趋详明：

②增加了法律选择的灵活性；

③在体例上，一些国家制定的国际私法法典已经像民法典、刑法典那样设有总则、分则，

而且大都分别就案件的管辖权、法律适用及外国法院判决的承认和执行三个方面作出规定

,从而大大扩大了传统冲突法的内容，提高了冲突法适用.上的针对性、明确性和预见性。

2.国际私法的国际立法史

(1)国际私法的统一化

①国际私法统一化的概念

国际私法的统一化是指国际组织、区域性国际组织统一国际私法规范，包括统一冲突规范

、法院管辖权规范和关于法院判决的承认与执行规范等法律规范的活动。

②国际私法统一化的探索

a.在法则区别说时代，巴托鲁斯试图通过对法律规则性质的分析，导出某一法则是否适

用于领域内的一切人或者能否适用于领域以外。

b.19世纪，萨维尼将普遍主义的观点推向了一个新高度。他认为各主权国家在相互交往

中相互依赖、利益共存，因而，国际私法在处理涉外案件时应有一个“大体统一”的方法。

c.孟西尼，提出通过国际条约制定统一的冲突规范。

d.1893年，海牙国际私法会议成立并着手进行国际私法的统一工作.

(2)国际私法统一化在立法上的表现

①各国制定的国际私法规范正趋向于一致；

②区域性国际私法条约的制定；

③多边国际私法公约；

④21世纪欧盟国际私法统一化运动。

(3)实现国际私法统一化的国际组织及其成就

①海牙国际私法会议

海牙国际私法会议由以下机构组成；

a.大会

大会以普通外交会议的方式进行，原则上每4年召开1次，必要时可召开特别会议。大会的

主要任务是讨论通过由专门委员会提交的公约草窠以及对会议的未来议题作出决定。

b.指导机构

指导机构是荷兰编纂国际私法常设政府委员会，职责是为海牙国际私法会议常设机构提供

指导，确保大会正常工作6

c.秘书处

秘书处又称常设局，是在海牙设立的一个常设机构。秘书处的主要职责是为大会和特别委

员会会议作筹备和组织工作，对海牙国际私法会议着手的事项进行必要的研究，保持和发

展与国家机构、各成员国专家及代表、成员国指定的中央机关以及其他国际组织的联系，

负责日常工作。

②国际联盟和联合国

国际联盟和联合国在国际私法统一化运动中也作出了巨大努力。

③区域性国际组织

一些区域性的国际组织也缔结了一些条约，为国际私法的统一化微了许多工作。

a.利马会议

会议制定了包括国际私法内容在内的《利马条约》。

b,蒙得维利亚会议

会议制定了《国际民法条约》和《国际商法条约》Q

C.哈瓦那会议

会议上通过了著名的《布斯塔曼特法典》，该法典是一个包括国际民法、国际商法、国际

刑法和国际民事诉讼法的冲突规范条约。

d.美洲国家组织国际私法会议

美洲国家组织于1975年至1989年期间召开的美洲国家组织国际私法会议先后通过了《美洲

国家间关于国际私法通则的公约》等15个国际私法公约.

e.挪威、瑞典、丹麦、芬兰、冰岛五国于1931年制定了《关于婚姻、收养和监护的公约

》、1933年《关于管辖权与执行判决的公约》、1934年《关于赡养费的公约》、1934年《

关于破产的公约》和1935年《关于继承的公约》。

f.欧共体制定了1968年《关于民商事窠件管辖权及判决执行的公勾》、1968年《关于互

相承认公司和法人团体的公约》和1980年《关于合同义务的法律适用公约》等。

④海牙国际私法会议、国际组织及区域性国际组织通过的国际私法条约表现出以下几个方

面的特点：

a.在内容上，己经越来越明显地表现出立法重点从亲属法、继承法等领域逐渐扩大及于

国际经济、贸易关系与侵权行为责任这些新的领域，且有向更广泛的领域铺开的趋势。

b.通过国际社会的努力，国际私法统一化运动正从区域性向全球性方向发展。这一现象

反映在：

第一，联合国有关机构己越来越积极地参加到国际私法统一运动中来；

第二，海牙国际私法会议与其他从事统一化工作的国际组织的协调与联系进一步加强；

第三，签署、批准或加入海牙国际私法会议的国家日益增加6

C.在新的统一国际私法条约中，统一化的方式也日趋灵活多样。

d.在统一国际私法的各种条约中，已越来越多地规定公共秩序保留条款。

三、我国国际私法的历史

我国国际私法立法史

(1)发展过程

①依据现有资料，应考虑认定中国国际私法的立法起源于汉武帝时期的刘细君和亲案。武

帝、元帝“从其风俗”的诏令创立了涉外婚姻关系适用当事人所在国法律或习俗的法律适用

规范；

②我国制定成文的法律适用规范则对一般的、大量的、普遍的涉外民事关系进行调整始于

唐朝;

③唐朝《永徽律》在确认中国法律的属地效力的同时，承认外国法律在中国的属人效力，

在世界范围内首开法律适用法成文立法之先河；

④宋、元两朝是我国法律适用法发展的鼎盛时期：

⑤明、清时期，我国封建社会从顶峰滑落低谷，为防外患，闭关自守，法律适用走向单边

主义；

⑥北洋军阀统治时期，北洋军阀政府曾于1918年颁布了中国历史上第一个国际私法立法一

《法律适用条例》o这部条例是我国调整涉外民事关系单行法的起源，在我国法律适用法

的发展史上具有重要地位；

1953年6月6日中国台湾地区对《法律适用条例》进行修订后公布了“涉外民事法律适用法”

,现仍适用。目前，台湾地区正在修改该“涉外民事法律适用法”，以与社会的发展相适应;

⑥1949年后新中国的国际私法立法不被重视。1978年，中国共产党十一届三中全会以后，

我国开始了国际私法的立法工作。经过20多年的努力，我国已在一些法律中规定了国际私

法规范；

⑦我国于1991年起开始加入海牙国际私法会议订立的一些重要公约。除冲突法方面的立法

外，我国在外国人民事法律地位方面，在国际民事诉讼程序以及国际商事仲裁制度方面，

已有相当数量法律条文的规定，其中不少制度，在国际上亦颇为先进：

⑧2002年，我国启动了制定《中华人民共和国民法典》程序，该《法典》第九编是“中华

人民共和国涉外民事关系法律适用法”；

⑨2010年10月28日，《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）在我国成

为正式法律6

（2）我国国际私法立法存在的不足

①我国国际私法的立法一直采用以编章式为主，兼采散见式的方式，未能改变在不同的单

行法中分散规定国际私法规范的立法模式，与当代国际私法立法法典化趋势不相适应；

②我国现有的国际私法规范中有不少规定本身缺乏周延性，可操作性较差；

③许多领域，诸如涉外代理、涉外监护、涉外失踪、涉外死亡宣告等都没有冲突规范的规

定，使这些领域的法律适用处于无法可依的状态；

④加入WT0以后，我国经济将融入国际经济一体化之中，我国的现行法律要作较大的修

改。但在法律修改时未将国际私法放在应有的位置。

2.我国国际私法学说史

（1）从唐朝起至鸦片战争之前，我国学者对涉外民事关系法律适用问题有过论述，但没

有形成国际私法体系，不能认定是我国国际私法理论与学说的起源。译著《各国交涉便

法论》在我国的出版和发行，完整地输入了西方国家的国际私法理论和学说，即我国国

际私法理论与学说起源于《各国交涉便法论》一书在我国的出版和发行。

(2)清末民初到新中国建立之前的国际私法研究的特点

①国际私法研究缺乏独创性和针对性。涉外民事关系在我国只是在一定的领域、一定的范

围内存在，没有产生具有普遍性的国际私法关系的经济基础，可供研究的司法实践不多，

可供总结的司法实践经验很少，所以，这一时期的国际私法研究缺乏独创性和针对性。

②小国际私法观点。认为国际私法的基本内容由国籍与住所、外国人的民事法律地位、法

律冲突三部分组成，对法律冲突这部分内容的研究十分薄弱。

③国际私法属国内法。对国际私法的研究也多采用小国际私法的观点，认为国际私法就是

冲突法，在国际私法性质的认定上，认为国际私法具有国内法性质的传统观点占主导地位。

(3)新中国成立之初，国际私法的研究以计划经济体制下的前苏联法律和法学为模式。

建国后，我国先后翻译出版了几本前苏联学者的国际私法著作。在前苏联国际私法学的

影响下，我国国际私法的研究存在政治化、简单化的倾向。

(4)从1950年至1957年，我国在涉外民事关系法律适用法教材方面，使用的多是翻译过

来的前苏联学者的教材，我国未正式出版过我国学者编写的教材。

(5)1957年下半年，中国开始反右派运动，国际私法学科被取消,

(6)1957年中苏关系交恶，我国全面否定了前苏联的政治制度、法律制度，同样对我国

引进的前苏联涉外民事关系法律适用法学也全面予以否定。

(7)1966年开始的“文化大革命”，国际私法遭受的摧残更为严重。

(8)十一届三中全会决定实行改革开放政策以后，国际私法学受到了党和国家的高度重

视e对外开放中发生的种种国际私法问题迫切需要研究解决，国际私法理论研究也步入

了一个初步繁荣的阶段。

(9)从1978年至今，我国国际私法理论研究工作在配合立法和涉外司法实践方面成就卓

著，主要表现在，

①国际私法学者积极参加国家的立法和司法实践活动；

②国际私法研究进入繁荣时期；

③国际私法学术机构。

2.2课后习题详解

法则区别说的内容是什么？

答：法则区别说是指从法则的自身性质入手，将所有法则分为“物法''和"人法具体分为

意大利法则区别说和法国法则区别说。

（1）意大利法则区别说的内容

①代表人物：巴托鲁斯和巴尔多

②巴托鲁斯的主张

他主张所有法律无非有两大类，即人法和物法。物法，必须且只能在制定者管辖领域内适

用；人法，则是可以随人之所至而适用于域外的。

③巴尔多的主张

不再将人法和物法的区分视为只对法院地“特定法”的属人和属地限制，而从另一角度强调

这种区分同样也决定外国法能否在法院地获得适用。

④地位

意大利的法则区别说标志着作为独立法律学科的国际私法学的诞生。

（2）法国法则区别说的内容

①代表人物：杜摩兰和达让特莱

②杜摩兰的主张

a.赞成将法律分为“人法”和“物法”，并主张扩大“人法”的适用范围；

b.提出“意思自治”原则，即契约关系应该适用当事人自主选择的那一习惯。

③达让特莱的主张

a.每一个法则都应认为是“物”的，只有在极其例外的场合，才赋予其“人法”的效力；

b.在一个习惯不能确定是属“物”的还是属“人”的时候，应该把它看作是物法。

法律关系本座说的内容是什么？

答：法律关系本座说是萨维尼提出的，在国际私法发展史上具有里程碑意义。在方法论上

是一个历史性的突破。主要内容包括以下四点：

（1）每一法律关系都有一个确定的“本座即一个它在性质上必须归属的法域；

（2）法院应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就

是该法律关系所应适用的法律；

（3）对各种特定的涉外民事关系应适用其“本座”（seat）所在地的法律，且除个别的例外情

况，不应拘泥于其为外国的法律；

（4）萨维尼还分别就身份、物权、债权、继承、家庭等法律关系讨论了它们的“本座”或“

本座法”（“地域法”）之所在。

最密切联系原则对法律关系本座说有哪些发展？

答：（1）最密切联系原则

最密切联系说是法律选择的一种理论，这一理论主张冲突案件应当适用与案件有最密切联

系的那个州的法律。最密切联系说作为国际私法的一种学说，可以追溯到萨维尼的法律关

系本座说。

（2）最密切联系原则对法律关系本座说的发展

最密切联系原则对法律关系本座说的发展是突破了萨维尼每个法律关系必然且只能有一个

本座，因此只能选择这个本座所在地的法律的法律选择方法，认为应根据法律关系的具体

情况，或按法律提供的原则判断那个与法律关系联系最为密切的法律。

简述国际私法立法史。

答：国际私法立法史主要分为国内立法史和国际立法史。

（1）国际私法的国内立法史

国际私法的国内立法史主要包括以下两个内容：

①形式上的变化

a.散见式立法方式：《法国民法典》；

b,集中式立法方式：《希腊民法典》、《葡萄牙民法》以及前苏联；

c.法典式立法方式：《德国民法施行法》、《日本法例》、《泰国国际私法》等。目前，

通过单行法规形式来规定国际私法的方式成为普遍的发展趋势。

②内容上的发展

a.国际私法的调整范围扩大，规定愈趋详明；

b.增加了法律选择的灵活性；

c.在结构上逐渐完整。

（2）国际私法的国际立法史

国际私法的国际立法史主要包括以下三个内容：

①国际私法的统一化

国际私法的统一化是指国际组织、区域性国际组织统一国际私法规范，包括统一冲突规范

、法院管辖权规范和关于法院判决的承认与执行规范等法律规范的活动。

②国际私法统一化在立法上的表现

a.各国制定的国际私法规范正趋向于一致：

b.区域性国际私法条约的制定；

C.多边国际私法公约的制定。

③实现国际私法统一化的国际组织及其成就

a.海牙国际私法会议

海牙国际私法会议致力于国际范隹内国际私法的统一工作。从成立至今，海牙国际私法会

议己通过了近40个国际私法条约，为国际私法的统一化作出了巨大贡献。

b.国际联盟和联合国

先后通过了《关于承认仲裁条款的议定书》、《关于执行外国仲裁裁决的议定书》、《关

于本票、汇票的日内瓦公约》和《关于支票的日内瓦公约》以及相对应于它们的两个冲突

法公约。

c.区域性的国际组织

一些区域性的国际组织也缔结了一些条约，为国际私法的统一化做了许多工作，主要包括

利马会议、蒙得维利亚会议、哈瓦那会议、美洲国家组织国际私法会议、挪威、瑞典、丹

麦、芬兰、冰岛五国以及欧共体等。

简述国际私法学说史。

答；国际私法学说史具有以下九种学说；

（1）意大利的法则区别说

①代表人物：巴托鲁斯

②主张；所有法律有两大类，即人法和物法。物法，必须且只能在制定者管辖领域内适用

；人法，则是可以随人之所至而适用于域外的。

③意义：标志着作为独立法律学科的国际私法学从此诞生。

（2）法国的法则区别说

①代表人物；杜摩兰和达让特莱

②杜摩兰的主张

a.赞成将法律分为“人法”和“物法”，并主张扩大“人法”的适用范围；

b.提出“意思自治”原则，即契约关系应该适用当事人自主选择的那一习惯。

③达让特莱的主张

a.每一个法则都应认为是“物”的，只有在极其例外的场合，才赋予其“人法”的效力；

b.在一个习惯不能确定是属“物”的还是属“人”的时候，应该把它看作是物法6

④意义

杜摩兰和达让特莱虽然站在不同的立场研究法律选择问题，但二者理论的结合使法国的法

则区别说“迈出了决定性的一步“，进入了一个新的发展阶段。

（3）国际礼让说

①代表人物；尤利克・胡伯

②主张：胡伯三原则

a.每个主权国家的法律必须在其境内适用，并且约束其臣民，但在境外则无效；

b.凡居住在其境内的人都可视为该主权者的臣民；

c.主权国家对另一国家已在本国领域内有效实施的法律，出于礼让，应让它们在内国境

内保持其效力，只要这样做不损害本国国家及其臣民的权力或利益。

(4)法律关系本座说

①代表人物：萨维尼

②主张

a.每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个它在性质上必须归属的法域；

b.法院应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是

该法律关系所应适用的法律；

c.对各种特定的涉外民事关系应适用其“本座”(seat)所在地的法律：且除个别的例外情况

,不应拘泥于其为外国的法律；

d.萨维尼还分别就身份、物权、债权、继承、家庭等法律关系讨论了它们的“本座”或“本

座法”(“地域法”)之所在。

③意义

萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义，在方法论上是一个历史性

的突破。

(5)既得权说

①代表人物：戴西

②主张

a.凡依他国法律有效取得的任何权利，一般都应为英国法院所承认和执行，而非有效取

得的权利，英国法院则不应承认和执行；

b.如承认和执行这种依外国法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共政策和道德

原则以及国家主权相抵触，则可作为例外，而不予承认和执行；

c,为了判定某种既得权利的性质，只应该依据产生此种权利的该外国的法律；

d.坚持“意思自治”原则。

(6)“本地法”说

①代表人物：库克

②主张

a.法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法：

b.在某种情况下，法院可以考虑适用外国法，但此时只是将外国法纳入本国的法律范畴

,作为本国的法律规范予以适用；

C.内国法院适用或承认与执行的，不但不是外国的法律，而且也不是外国法创设的权利

,而只是一个由它自己的法律所创设的权利，即一个内国的权利，一个本地区的权利。

（7）结果选择说

①代表人物；凯弗斯

②主张

a.法院的义务不是通过研究管辖权来选择适用于案件的法律，法院的职责永远是实现结

果的公正；

b.提出了“虚假冲突”和“真实冲突，的概念。虚假冲突是指只有一人州的实体法在案件中

存在利益；真实冲突是指一个以上州的实体法存在利益。

（8）政府利益分析说

①代表人物：柯里

②主张

a.如果要求法院适用不同于法院地的外州法，法院应当考察有关各州法律所体现的政策

,通过分析这些政策，查明有关各州从实施这些政策中所能得到的利益。在这一过程中，

法院应适用普通的法律解释程序；

b.如果法院发现某州在本案中适用其法律有利益，而其他州并不因此而得到什么利益，

那么这里所体现的法律冲突是虚假冲突，因而适用对本案有利益的州的法律：

c.如果法院发现两个州在本窠中都明显存在利益，法院则应重新进行分析，对政策和利

益作更加审慎的解释，以避免冲突的发生；

d.经重新分析，如果法院发现有关两州的利益冲突无法避免，则应适用法院地法；

e.如果法院地在本案中并无利益存在，但两个外州存在无法避免的利益冲突，而法院根

据正义原则又不能拒绝审理案件，那么，法院应适用法院地法，除非有更好的解决办法；

f.由于诉讼地的不同，对同一问题的州际之间的利益冲突可能会得出不同的结果。但在

具体问题上，为求得判决的一致而将损害本州重大利益，法院便不应轻率作出判决而牺牲

自己州的利益，而应留待国会根据诚实和信任条款来决定哪一州的利益应该优先。

（9）最密切联系说

①代表人物：里斯

②主张

a.在宪法的限制范围内，法院应遵循本州有关法律选择的规定；

b.没有这种规定时，则据以进行法律选择的因素包括：

第一，州际和国际制度的需要：

第二，法院地的有关政策；

第三，在决定特定问题时，其他有利益州的政策及利益；

第四，正当期望的保护；

第五，特别法律所含的基本政策；

第六，结果的确定性、可预测性和统一性；

第七，法律易于确定和适用。

③意义

《第二次冲突法重述》确立了最密切联系说。

5简述我国国际私法立法史。

答；我国是世界上国际私法立法最早的国家之一Q

(1)唐朝《永徽律》的第一编《名例》章中作了相应的规定，确立了属地主义与属人主

义相结合的法律原则；

(2)宋、元承袭唐朝旧制，略有发展；

(3)明朝、清朝，一改唐朝属地与属人相结合的原则，采用了属地主义的立场；

(4)清朝末年，中外通婚之风日益兴盛，数量渐多，为调整涉外婚姻关系，中德之间签

订了相关章程，中意之间互换照会，其性质是双边法律适用条约；

(5)北洋军阀统治时期，颁布了中国历史上第一个国际私法立法——《法律适用条例》；

(6)建国初期，废除了《法律适用条例》，国际私法立法不被重视；

(7)十一届三中全会以后，制定了一系列法律，我国最高人民法院相继颁布了一批具有

国际私法内容的司法解释，批复、复函成为了我国解决涉外民事纠纷的依据；

(8)建国至今，参加了许多国际条约，并且在外国人民事法律地位方面，在国际民事诉

讼程序以及国际商事仲裁制度方面，已有相当数量法律条文的规定。

简述我国国际私法学说史。

答：(1)我国国际私法理论的起源

从唐朝起至鸦片战争之前，我国学者虽然对涉外民事关系法律适用问题有过零星的、偶然

的论述，但没有形成国际私法体系，所以不能认定是我国国际私法理论与学说的起源©译

著《各国交涉便法论》在我国的出版和发行，完整地输入了西方国家的国际私法理论和学

说，我国对国际私法理论的了解和认识便起源于此，所以，我国国际私法理论与学说起源

于《各国交涉便法论》一书在我国的出版和发行。

(2)我国国际私法理论的一个暂时繁荣的时期

清末民初，是我国国际私法理论研究出现过的一段繁荣时期。我国学者曾陆续翻译出版了

若干部日本学者撰写的调整涉外民事关系法律适用的书籍，书名都沿用了国际私法称谓。

这些早期的国际私法著作对我国影响深远，自此之后我国调整涉外民事关系法律在学术界

一直使用“国际私法”这一名称。清末民初到新中国建立之前这段历史时期，我国国际私法

学从无到有、从简到繁逐步建立起来，研究国际私法的学者日益增多，出版的国际私法书

籍不仅数量不断增加，而且内容也逐渐丰富起来，出现了一批很有造诣的国际私法学家。

尽管这一时期的国际私法著作因袭他国学说缺乏独创性，但就学术角度而言，是有一定的

学习和研究价值的，并在我国国际私法学说史上占有一定地位。

从总体来看，这段时期的国际私法研究具有以下特点：

①国际私法研究缺乏独创性和针对性；

②小国际私法观点；

③国际私法属国内法。

(3)我国国际私法学说受到了前苏联译著的严重影响

新中国成立之初，以前苏联的法律和法学为模式，翻译前苏联书籍和教材用以学习和研究

o而苏联学者的译著使国际私法学带有浓重的政治色彩。苏联国际私法学影响我国几十年

,在这种观念的影响下，使我国国际私法的研究存在着政治化、简单化的倾向。

(4)国际私法理论研究的凋零

自1957年开始的，由于反右派运动，我国刚刚建立起来的法律秩序受到践踏，法律虚无主

义思潮弥漫大地，一些法律院校国际私法学科被取消，国际私法学说随之凋零。

(5)国际私法理论研究逐渐步入繁荣时期

十一届三中全会以后，我国国际私法学者积极参加国家的立法和司法实践活动，国际私法

研究步入了一个繁荣时期。

从197g年至今，随着我国经济市场化的推进，国际条约、国际惯例和国际社会的普遍实践

在我国国际私法体系中的地位不断提升，作用也不断加强，在此基础上我国的国际私法规

范体系正在逐步建立。而经济的发展为我国国际私法的理论研究创造了一个宽松的环境，

学术界对国际私法的研究也步步深入，呈现出百花