3第三章合同的订立

第三章

合同的成立

第一节概念与要件

第二节要约

第三节承诺与合同的成立

第四节缔约过失责任

案例讨论（合同成立）要约承诺

第一节

合同成立的概念与要件

一、合同成立的概念与特征

二、合同成立的要件一、合同成立的概念与特征概念：指合同各方当事人通过要约、承诺的方式就合同的主要条款达成了合意。合同成立的意义：1.合同成立解决了合同是否存在的问题。2.合同成立是区分违约责任与缔约过失责任的标志。3.合同成立合同生效的时间常常一致，有时不一致。二、合同成立的要件1．订约主体存在双方或多方当事人。（订约主体与合同主体）2．订约主体对主要条款达成合意。如果受要约人对要约的回答与原要约稍有不同，该答复就不是有效的要约，而是反要约。但镜像规则受到了越来越多的怀疑。（如何确定主要条款？）3．合同的成立要具备要约和承诺两个阶段。(解释2：第1条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立)

第二节

要约

案例1

2

3

4

一、要约的定义及性质

二、要约的构成要件

三、要约与要约邀请

四、要约的生效及法律效力

五、要约的失效案例1广东华城公司在报纸杂志上刊登广告称，为纪念本公司成立50周年，特推出24K黄金项链，重10克，每条1000元。广告介绍了项链的特点并附彩色图形作辅助说明。广告称，欲购者汇款至本公司，本公司将在一周内将项链寄出。广告三个月内有效。北京李某收集项链，见广告后即寄1000元给华城公司。一周后被告知黄金项链是限量销售，已全部售出。后李某起诉至法院，要求华城公司承担违约责任。问：1.华城公司的广告是要约还是要约邀请？2.华城公司应承担违约责任吗？分析：该案涉及要约的概念、要件、效力及与要约邀请的区别。该案中的广告构成了要约，其送达后即产生效力，相对人即获得了承诺权。相对人承诺（汇款）后，合同成立，华城公司应履行义务。若不履行，构成违约。案例2甲公司通过电视发布广告，称其有100辆某型号汽车，每辆价格15万元，广告有效期10天。乙公司于该则广告发布后第5天自带汇票去甲公司买车，但此时车已全部售完，无货可供。下列哪一选项是正确的？A.甲构成违约B.甲应承担缔约过失责任C.甲应承担侵权责任D.甲不应承担民事责任答案A案例3乙公司向甲公司发出要约，旋又发出一份“要约作废”的函件。甲公司董事长助理收到乙公司“要约作废”的函后，忘了交给董事长。第三天甲公司董事长发函给乙公司，提出只要将交货日期推迟两个星期，其他条件都可接受。后甲、乙公司未能缔约，双方缔约没能成功的原因是什么？A.要约已被撤回

B.要约已被撤销C.甲公司对要约作了实质性改变D.甲公司承诺超过了有效期间答案：A案例4教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。对乙的行为应如何认定？A、乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示。B、乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销。C、甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后确认。D、乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同。答案：D一、要约的定义与法律性质要约(offer)：一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作出的意思表示。（要约人——受要约人）性质：要约是一种意思表示，而不是民事法律行为。因为其只是表达了要约人的单方面订立合同的愿望，如果该意思表示没有得到相对人的承诺，不可能产生法律效力，只有得到了相对人的承诺，才导致法律行为的产生，才能产生要约人所期望的法律效果——订立合同。尽管只是意思表示，但仍具有法律意义，并能产生法律后果，即当违反有效要约时，将产生缔约过失责任。二、要约的构成要件1.要约须是特定人作出的意思表示。2.要约必须具有订立合同的目的。3.要约须是向与其订立合同的受要约人作出。4.要约的内容必须具体确定（具备订立合同的主要条款）。5.要约必须送达受要约人。

三、要约与要约邀请

1．要约邀请及与要约的比较

2．要约与要约邀请的区分标准

3．几种典型行为介绍1．要约邀请及与要约的比较①要约邀请是一方希望他人向自己发出要约的意思表示，是当事人表达某种意愿的事实行为。而要约是一方主动愿意缔结合同的意思表示，②从法律性质上看，要约是当事人旨在订立合同的意思表示，要约发出后，对双方都产生一定的拘束力；要约邀请作为一种事实行为，是当事人订立合同的预备行为。③要约邀请只是引诱他人发出要约，并不能因为相对人的意思表示而成立合同，而要约一旦得到相对人的意思表示，即可订立合同。2．要约与要约邀请的区分标准①按法律的规定来区分。②根据当事人的意愿来作出区分。如商店里的“正在出售”为要约，“样品”“仅供参考”“须以我方最后确认为准”则为要约邀请。③根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该提议是要约或要约邀请。④根据当事人里来的交易的习惯来区分。3．几种典型行为介绍⑴以下为要约邀请:1、寄送价目表2、拍卖公告3、招标公告4、招股说明书5、商业广告⑵一些有争议的行为的性质商业广告商业广告是指商品经营者或服务提供者承担费用通过一定的媒介和形式直接或间接的介绍所推销的商品或提供的服务的广告。第十五条商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。⑵有争议的一些行为的性质①自动售货机的设立——要约.②商品标价陈列：大陆法为要约，英美法为要约邀请.③公用事业：有的认为，公共设施和事业的设定，是向社会发出的要约，不得拒绝公众承诺；有的国家规定，从事城市电力、煤气、自来水的供应等公用事业长期处于承诺状态，所以这类企业不能拒绝公众的要约.④“悬赏广告”(reward)的法律性质

悬赏广告：是指广告人以广告的形式声明对完成广告中规定的特定行为的任何人，给付广告中所声明的报酬的意思表示。性质：要约说（合同说）或单方法律行为说。要约说认为：悬赏广告是广告人对不特定的人发出的完成某一事务的要约，该要约因一定的行为的完成而成立悬赏合同。（解释2）第三条：悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。

单方法律行为说则认为，悬赏广告是单独的意思表示，因为“对完成一定行为的人负给付报酬的义务，在行为人方面无须承诺，惟以其一定行为的完成为停止条件”。

四、要约的生效及法律效力

1．要约的生效时间

2．要约的存续期间

3．要约效力的内容

4．要约的撤回与撤销1．要约的生效时间①书面形式的要约的生效时间：有两种观点：一是发出说，二是到达说（受信说）。②口头形式的要约的生效时间，如没有约定时间从要约被受要约人了解时起生效。2．要约的存续期间要约的存续期间，即要约可在多长时间内对要约人具有拘束力。分两种情况：①以口头形式发出要约的存续期间，受要约人立即承诺，否则即失去了效力。②书面形式的要约的存续期间：A、如果要约人规定了要约的存续期间，则该期间为要约的存续期间；B、如果没有规定存续期间，应确定合理期间。3．要约的法律效力的内容要约对当事人的拘束力，包括两方面：①对要约人的拘束力（形式拘束力）：即要约一经生效，要约人即受要约的拘束，不得随意撤回、撤销、限制、变更、扩张②对受要约人的拘束力（实质拘束力，承诺适格）：即受要约人在要约生效时即取得依其承诺而成立合同的法律地位。（只有受要约人才享有对要约人作出承诺的权利；承诺是一种资格，不得转让；承诺权是否行使，由受要约人自己决定）4．要约的撤回与撤销要约的撤回：是指要约人在要约发出以后，未到达受要约人之前（生效前），宣告取消要约的行为．（注意时间）（电子商务中要约一般不能撤回）要约的撤销：是指要约人在要约生效后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭的行为。（注意时间）不得撤销的两种情况：A要约规定了有效期，如撤销，产生损害，负赔偿责任；B虽未规定有效期，但要约发出后，受要约人已以产生信赖，并依其进行了准备。五、要约的失效要约失效，即丧失其法律效力，要约人和受要约人均不再受其拘束。原因有五:①要约因有效期届满而失效。②受要约人明示拒绝或受要约人对要约的内容作出实质性变更，提出反要约。③要约人依法撤销要约的。④要约人或受要约人消灭（死亡）时失效。第三节

承诺与合同的成立

案例1

一、承诺的定义及法律性质

二、承诺的构成要件

三、承诺生效的时间

四、承诺迟延与承诺撤回

五、关于确认书和合同的实际成立

六、合同成立的时间和地点案例12002年5月6日上午10点40分，天津南开区富达公司董事长周某以公司名义给贵阳侨力飞公司发电子邮件，希望购买一批贵阳特产，要求10日内答复。侨力飞公司总经理魏某于5月7日晚上11点23分在家中上网，查阅了该邮件，于5月16日下午以侨力飞公司的名义回邮件，表示完全接受。邮件5点45分发送成功。富达公司上下班的时间是8—18点。周某出差到拉萨。于5月17日上午10点30分查阅到了这份邮件。6月1日，侨力飞公司按照要求向天津发货，并电话通知富达公司，富达公司电话中要求停止发货，理由是侨力飞公司已超过承诺期限，合同没有成立。问：1、合同是否成立？2、如合同成立，成立于何时、何地？分析：1、合同已经成立。富达公司发出要约的当天不足一天，不能计算在内。其下班时间为18点。应认定侨力飞公司在承诺期限内送达了承诺。民法通则第154条：按照小时计算期间的，从规定时开始计算。规定按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算。期间的最后一天的截止时间为二十四点。有业务时间的，到停止业务活动的时间截止。2、合同于承诺送达时（5点45分）成立。3、合同于要约人营业地（南开区）成立。一、承诺的定义及法律性质1．定义：承诺（acceptance），是指受要约人向要约人发出的无条件同意要约的内容，并决定与要约人订立合同的意思表示。2．性质：承诺是意思表示而非法律行为。二、承诺的构成要件1．承诺必须由受要约人向要约人提出。2．承诺应在确定或合理的期限内作出。3．承诺的内容应当与要约一致（第30条），不得对要约作实质性的变更，否则视为新要约。对要约的内容作添加、限制或更改等非实质性变更的，仍不失为承诺，除非要约人及时表示反对，或要约规定不得对其加以变更。（有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更）

4．承诺须表明受要约人决定与要约人订立合同。如受要约人含糊其辞，则不构成承诺。5．承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。交易习惯（解释2）第七条：下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。三、承诺生效的时间1．书面承诺的生效时间：发信主义或到达主义。2．口头承诺的生效时间：自要约人了解时生效。3．以作为行为来表示的承诺的生效时间：为作出承诺行为时的时间。4．沉默构成承诺时的生效时间。沉默构成承诺的，自要约有效期届满时承诺生效。四、承诺迟延与承诺撤回

1．承诺迟延

2．承诺的撤回1．承诺迟延承诺迟延：指受要约人作出的承诺超过承诺期限到达要约人。迟延的承诺不发生承诺效力。①合同法第28条：受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效以外，为新要约。这种情况称为逾期承诺。

②合同法第29条：受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。2．承诺的撤回承诺的撤回：是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效前撤回其承诺。撤回的通知：必须在承诺生效前到达要约人，撤回才生效；如果承诺已生效，合同已成立，则不能撤回承诺。五、确认书和合同的实际成立

1．确认书

2．合同的实际成立

3．交叉要约

1．确认书确认书：指对合同内容或者是否成立进行明确的书面文件。《合同法》第33条：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立”。可见，确认书是对要约所作出的最后的、明确的、肯定的承诺。2．合同的实际成立《合同法》第36条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”当事人不得以未采用书面形式或未签字盖章为由而否认合同关系的实际成立。3．交叉要约交叉要约：指欲订立合同的双方当事人以非对话的方式相互不约而同地向对方发出内容相同的要约。交叉要约是双方意思表示一致并成立合同吗？一种观点认为，交叉要约本身并不能成立合同，如认为交叉要约即可成立合同，即是否认了要约人的撤回权和撤销权。另一种观点认为，既然双方已经有相同的意思表示，法律可以推定双方已经作出了承诺。从鼓励交易的角度出发，第二种观点比较可行。但应附两个条件：①鏡相原理；②即使一方已收到对方的要约，但当自己的要约未到达对方之前，仍然有权撤回其要约。七、合同成立的时间和地点

1．合同成立的时间

2．合同成立地点的确定

1．合同成立的时间及意义合同成立的时间：指法律上认为合同客观存在的时间。《合同法》规定的合同成立的时间：1、第25条：承诺生效时合同成立。2、第26条：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。3、第33条：当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。合同成立时间的意义：A、合同成立的时间常为合同生效的时间。B、合同成立的时间常是对当事人产生法律效力的时间。C、在合同标的不能履行的时，以合同成立的时间为界分为自始不能和嗣后不能.D、合同成立的时间是区分违约责任与缔约责任的标志。2．成立地点的确定及意义合同成立的地点是意思表示到达的地点。A、口头方式：合同成立的地点为对话地。B、电话方式：合同成立地为要约人所在地。C、数据电文形式：收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。D、合同书形式：双方当事人签字或盖章的地点为合同成立的地点。异地定约时，以最后签字或盖章的地点为合同成立的地点。(解释2)第4条采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章（按手印）的地点为合同签订地。E、合同实际成立：承诺生效的地点为合同成立的地点。确定合同成立地点的意义：A、合同成立的地点，是确定合同案件地域管辖标准之一。B、合同成立的地点，是处理涉外合同纠纷时选择合同准据法（根据冲突规范援用的来确定涉外民事法律关系当事人权利与义务的特定法域的实体法）的冲突规范的连接点之一。第四节

缔约过失责任

案例1

2

一、概念、构成要件、法理依据

二、缔约过失责任的类型

三、缔约过失责任的赔偿范围案例1某甲向某乙发出要约，要将自己的一只游船卖给某乙，要价9000元，要求乙在7天内答复或持币前来购买。乙为筹集资金，将新买的一辆车（价值）以九折出售，于第六天去甲处购买，发现甲已将游船卖给了丙，丙以善意取得了游船的所有权。问：乙该怎么办？甲丙之间的合同有效吗？分析：乙应向甲主张因一物双约而导致的缔约过失责任。案例2甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求“立即回复”。乙公司当日回复“收到传真”。6月10日，甲公司电话催问,乙公司表示同意按甲公司报价出售，要其于6月15日来人签订合同书。6月15日，甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。问：下列哪一种说法正确？A．买卖合同于6月5日成立B．买卖合同于6月10日成立C．买卖合同于6月15日成立D．甲有权要求乙承担缔约过失责任答案：D一、概念、要件、法理依据

1．概念

2．构成要件

3．法理依据1．概念1．缔约过失责任：是指缔约人在合同订立过程中过失的违反因诚信原则而生的先合同义务，致使对方遭受损失时应负的赔偿责任。2．构成要件①缔约过失发生于合同的订立过程中或因不符合生效要件而被认为无效或被撤销。（因订约上的联系而产生合同能成立的合理信赖）②一方违背因诚信原则而生的先合同义务(无正当理由不得撤销要约的义务、订约前的告知义务、忠实义务写作和照顾义务、不得滥用谈判自由的义务、保密义务)③造成对方当事人即信赖利益的损失，且损害与缔约过失之间有因果关系。3．法理依据有四种说法：①侵权行为说，是一种滥用权力的行为，符合侵权行为的一般构成要件。②法律行为说（合同说），认为缔约责任源于当事人的其后缔结的合同。③法律规定说，认为先合同义务并非当事人所约定，而是基于法律对当事人双方利益的保护而直接规定。④诚实信用理论，据此原则，当事人应尽交易上必要的注意，维护对方的利益，否则应就所生的损害负赔偿责任。二、缔约过失责任的类型1.缔约时未尽忠诚义务而给对方造成损害的缔约过失责任.（假借订约，恶意磋商，隐瞒重要事实或提供虚假情况）2.缔约时未尽通知、保护、保密、说明等义务，给对方造成人身、财产损害时的缔约过失责任。3.擅自撤回或撤销要约时的缔约过失责任.4.合同因一方过错不成立时的缔约过失责任.5.合同无效或被撤销时的缔约过失责任.6.无权代理时的缔约过失责任。7.给付自始不能的缔约过失责任。三、缔约过失责任的赔偿范围以信赖利益为限，即使对方当事人的利益恢复到缔约前的状态，而不包括间接损失。它包括：1.因信赖对方而与对方联系、考察、检查标的物而支出的费用；2.因信赖对方将要缔约，为履约作各种准备工作而支出的各种费用；3.因支出缔约费用或准备履约和实际履行支出费用所失去的利息。4.行为人在订约中未尽到保护照顾等义务致使对方当事人的生命健康及所有权遭受的损失。

关于合同成立的案例讨论甲公司给乙公司寄送价目表，要卖给乙公司A牌热水器，价格每台500元，乙方发邮件给甲，称：“如果价格能降10%，则购买200台，卖方自电邮送到之日起10天内送货”。甲方回邮件称：“同意降价10%，但现在本公司存货只有100台，另100台20天后送到”。甲当天派李某将100台热水器送至乙方。乙方验收合格后按每台450元付款。李某告知乙方，另外100台可在15日内送到，乙方拒绝。甲方认为乙方撕毁合同，遂派李某押车，将另100台送至乙方，乙方拒收。李某即将热水器存入丙仓储公司。当夜天降百年罕见大雨，热水器打火系统受潮，不能再使用。甲方起诉至法院。请讨论：A、甲、乙之间的合同是否成立？为什么？B、甲公司发运的第一批货应如何处理？为什么？C、甲公司发运的第二批货损坏的损失由谁承担？为什么？参考答案：A、合同尚未成立，因为：①甲方寄送价目表，为要约邀请。②乙方发电邮为要约。③甲方回邮件为新要约。④乙方未答复，合同不成立：沉默一般不为承诺。B、甲方送