司法考试行政法讲义第四章具体行政行为

第一节具体行政行为的概念

一、定义

具体行政行为：行政执法＋行政司法。（主、权、）

事实行为：不以影响相对人权利义务为目的的行政活动。（主、）

事实行为的概念在行政法中是一个比较宽泛的概念。行政主体行使的是没有法律规定的“权力”，并进而作出一个影响相对人权利义务的行为，因此需要承担责任。比如说非法拘禁、非法殴打等都属于事实行为。具体行政行为是执行法律的，叫做法律行为。事实行为往往没有法律依据，但是行政机关做了，影响了百姓的权利，因此都是可以提起行政诉讼的，有权利必有救济。所谓的具体行政行为和事实行为的判断标准就是“责”，就是影响了老百姓的权利义务就需要承担责任。具体行政行为和事实行为是行政诉讼的真正的诉讼标的。

“民告官”中的“民”指的是相对人，在复议程序里是申请人，诉讼程序中是原告，在赔偿程序中是赔偿请求人。“官”在行政行为中是行政主体，在复议程序中是被申请人，在诉讼程序中是被告，在赔偿阶段叫做赔偿义务机关。

在立法中为什么没有事实行为的概念。因为被广义具体行政行为所取代了，广义的具体行政行为包括事实行为。有责就可诉。

准备性行为：程序性、阶段性行为。（主、权）

准备性行为就是行政主体作出的、行使行政权的、但是没有影响到老百姓权利义务的行为。最典型的就是行政检查、行政调查。起诉一个行政行为，这种行政行为必须是一个成熟了的、已经影响了当事人权利义务的行为。

二、分类

1.依职权行政行为与依申请行政行为

“依职权”是指行政主体有主动作为的义务；“依申请”是指行政主体有被动作为的义务。

比如：行政处罚，行政机关及其工作人员发现有人违法，必须抓捕违法的人并对其进行处罚，如果看见了不抓捕、不处罚，那就属于不作为。

“依申请”是说必须老百姓先申请。比如，工商局办理营业执照叫做行政许可，但是，必须是由相对人自己去申请，行政机关才能办理相关许可。如果老百姓申请以后，符合法定许可条件，但工商局无正当理由不予许可，则构成不作为。

再比如：收容遣送是行政强制措施，是主动的、依职权的行为。现在叫做救助，救助是行政给付，是一个依申请的行政行为。必须由老百姓申请，救助机关才能救助。

2.羁束行政行为与裁量行政行为

羁束就是有法律规定的明确标准，裁量就是没有法律规定的明确标准。实践中的行政行为大多数都是裁量的。（种类、幅度、程度的选择判断权）

3.授益行政行为与负担行政行为

简单说，前者是给“好处”，后者是给“坏处”。授益行为最典型的是行政给付，负担行为最典型的是行政征收。

4.要式行政行为与不要式行政行为

“式”一般指书面形式。行政机关的行政行为绝大部分都必须有书面的形式。因为这涉及到诉讼证据的问题。

5.单方行政行为与双方行政行为（行政合同）

行政机关做的行为大部分都是单方支配的；双方行为是指行政合同。

6.作为行政行为与不作为行政行为

作为的行政行为包括两种：合法的和违法的；不作为是指法律规定行政机关应该作出一种行政行为但是没有作，不作为一定是违法的。包括依职权行政行为的不作为和依申请行为的不作为。还有一种分类，即拒绝和拖延，拒绝就是明确的表明不作为，叫做积极的不作为；拖延就是答应做某件事，但是时间无期限的延期，叫做消极的不作为。

7.外部行政行为与内部行政行为

外部行为就是行政机关对相对人作出的行为。内部行为就是行政机关内部的权力运作，常见的有三种情况：（内部解决：申诉控告）

（1）行政机关对行政机关

【例题·简析题】案情：甲市人民政府在召集有关职能部门、城市公共交通运营公司（以下简称城市公交公司）召开协调会后，下发了甲市人民政府《会议纪要》，明确：城市公交公司的运营范围，界定在经批准的城市规划区内；城市公交公司在城市规划区内开通的线路要保证正常运营，免缴交通规费；在规划区范围内，原由交通部门负责的对城市公交公司违法运营的查处，交由建设部门负责。《会议纪要》下发后，甲市城区交通局按照《会议纪要》的要求，中止了对城市公交公司违法运营的查处。

田某、孙某和王某是经交通部门批准的三家运输经营户，他们运营的线路与《会议纪要》规定免缴交通规费的城市公交公司的两条运营线路重叠，但依《会议纪要》，不能享受免缴交通规费的优惠。三人不服，向法院提起诉讼，要求撤销《会议纪要》中关于城市公交公司免缴交通规费的规定，并请求确认市政府《会议纪要》关于中止城区交通局对城市公交公司违法运营查处的内容违法。

1.甲市人民政府《会议纪要》所作出的城市公交公司免缴交通规费的内容是否属于行政诉讼受案范围？为什么？（2005年）

【答疑编号911040101：针对该题提问】

【答案】属于受案范围。本案中《会议纪要》作出的规定属于具体行政行为。

【解析】根据《行政诉讼法》的规定，侵犯相对人的人身权、财产权的具体行政行为属于行政诉讼受案范围。本案中人民政府的《会议纪要》属于具体行政行为：首先，作为行政行为应当具备三个要素，一是主体要素，即行政机关作出；二是职权要素，即行政机关行使职权的行为；三是法律要素，即对相对人的权益产生法律上权利义务影响的行为。本题的难点在于《会议纪要》是否具有法律要素。由于《会议纪要》作出后必然影响三个相对人的运营，因此，对他们的权益产生了直接的影响，因此，这一行为不是行政指导行为，而是典型的行政行为，对相对人权益产生影响且具有约束力。其次，具体行政行为与抽象行政行为不同，抽象行政行为是针对不特定的人作出具有普遍约束力的行为。本案中《会议纪要》直接影响的是特定的人的权益，不属抽象行政行为，而是具体行政行为。

吴老师的补充讲解：问题：哪个行为是可诉的，哪个行为是不可诉的？

解析：交通管理的职权从交通局转移到建设局，是职权的转移，是内部行为，是不可诉的。在我国，对外部行为可以申请复议提起诉讼，对内部行为只能是申诉控告。城市公交公司免交交通规费是一个行政征收的问题，行政征收是具体行政行为，是外部的，可以诉。

（2）行政机关对内部机构的行为

例如：公安局委托派出所拘留，派出所的身份就是一个内部机构。

（3）行政机关对公务员

行政机关对公务员的奖励、惩戒、甚至开除，公务员都只能申诉、控告，不能复议、诉讼，因为这是一个内部行为。

第二节具体行政行为的成立和效力

一、成立

成立——在法律上存在

比如说：税务局颁发营业执照，税务局是行政主体；颁发营业执照是行政权；程序上需要送达。税务局颁发营业执照是一种做错了的具体行政行为。

二、效力

行政行为成立就意味着生效，即假定合法的效力，叫做公定力。不论违法还是合法，都假定为合法有效，这是因为要保证国家的权威，国家的尊严和国家的效率。

假定合法的力分为三种：

（1）确定力：即不可更改力，如果行政机关确实做错了，必须通过法定机关、法定程序来撤销或者改变，纠正错误。撤销、改变的途径有以下三种：

第一种：行政机关撤销或改变，自己监督自己；

第二种：上级机关撤销或改变，上级监督下级；

第三种：法院在行政诉讼中通过审判撤销或改变（行政处罚显失公正），法院监督政府。

比如说：税务局颁发了营业执照，如何改变？第一种方法：税务局自己撤销；第二种方法：上级税务局撤销；第三种方法：法院的行政审判庭来撤销。

（2）拘束力，行政机关自己、相对人遵守以及其他组织和个人尊重的效力，是一种普遍的效力。

（3）执行力：大多数情况下是相对人自愿履行，但不履行时就要强制执行。在复议、诉讼期间，原则上具体行政行为不停止执行。

【例题·单选题】下列选项中的哪个组合是关于行政行为确定力的正确理解？（）（1999年）

①相对人不得任意擅自改变行政行为；

②行政主体非经法定程序不得任意改变或撤销行政行为；

③相对人必须遵守和实际履行行政行为规定的义务；

④行政行为在行政复议或行政诉讼期间不停止执行。

A.①②B.②③④

C.③④D.①②③④

【答疑编号911040102：针对该题提问】

答案：A

解析：行政行为的确定力也称不可变更力，是指行政行为一经作出并发生效力后，非经法定程序，该行政行为不得被任意撤销或者变更。它包含以下两层意思：（1）已确定的行政决定，公民无权自行变更；（2）已确定的行政执法行为，非经法定程序行政机关不得随意改变。本题中①项是对相对人提出的要求；②项是对行政主体提出的要求，都符合确定力的含义；③项中，相对人负有必须遵守和履行的义务是行政行为拘束力的体现；④项中，复议、诉讼不停止执行是行政行为执行力的体现。故A为应选项。

三、具体行政行为的有效、无效和可撤销

有效是指行政法的两大原则：合法性原则和合理性原则，如果一个行政行为既合法又合理，两大原则都具备，那就是有效的。

无效，如果某项行政行为重大且明显违法，那么它就是无效的；（不怎么考哦）如果是一般的违法或者不当，那就是可撤销的。（注意啊。考点）——

无效如果在生活中存在的话，它是没有公定力的，如果救济的话，它是没有时效限制的。它是有溯及力的，如果给公民造成了损害，应当予以赔偿。可撤销行为是有公定力的，在撤销之前，行政机关要执行，相对人要遵守、服从。救济是有时效限制的，具体行政行为如果被撤销，是有溯及力的，对公民构成损害时，应当予以赔偿。注意：不合法或者不合理的都是可撤销的。

【例题·单选题】某工商局在办理完毕某企业变更法定代表人登记1年之后，发现办理登记的工作人员由于工作疏忽未认真核实有关材料，导致作出了错误的变更登记，在这种情况下，工商局应当如何处理？（）（2002年）

A.撤销变更登记，恢复到原来的登记状态

B.吊销企业法人营业执照

C.撤销企业法人营业执照，对于由此给企业造成的损失予以适当赔偿

D.撤销企业法人营业执照，给予企业适当补偿

【答疑编号911040103：针对该题提问】

答案：A

【解析】本题考查国家赔偿法关于行政赔偿规定的知识。行政赔偿是指国家对行政机关及工作人员在行使行政职权时，侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害所给予的赔偿。我国国家赔偿法第二十五条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本题中某工商局在一年之后，才发现办理登记的工作人员由于工作疏忽未认真核实有关材料，导致作出了错误的变更登记。在这种情况下，可以撤销原变更登记，恢复原状。故可排除选项B、C、D。而如果给某企业造成了损害，则应支付赔偿金，但选项中没有涉及，在此不再赘述。

四、废止

合法行为→客观情况发生重大变化（①法律②事实③结果）+公共利益→无溯及力（补偿）

一种合法的行政行为因为客观情况发生重大变化，为了维护公共利益，在这种情况下，我们就终止这项行为的效力。

这里说的“客观情况重大变化”指三方面的原因：1.法律发生变化；2.事实发生变化；3.结果已经实现。如果这种行为要终止，它是没有溯及力的，如果给公民造成损失的，国家要补偿损失。即违法的行为要赔偿，合法的行为要补偿。

第三节具体行政行为的一般合法要件1.事实证据确凿，如果事实证据确凿，那么行政机关的行为是合法的。

2.适用法律正确。

3.符合法定程序，严重违反程序是不合法的。但一般的违反程序是合法的，即有瑕疵，通过程序的补充和改正来解决。

4.没有超越职权。

5.没有滥用职权。滥用职权，是指严重的不合理，视为不合法。

比如：在上课期间，老师规定，任何人不得走出这个教室。在这种情况下，学生有以下几种行为：

（1）立刻跑出教室（不合法不合理）；

（2）在教室里认真听课（合法合理）；

（3）在教室里一边听课一边打电话（合法不合理）；

（4）在教室里，拿一块砖头到处拍，或者拿一根棍子到处乱打，打同学和老师（严重的不合理视为不合法）；

又如：某大学教师，某次考试，有位同学答的特别好，但是老师却只给了他59分，这位学生能不能到法院起诉这位老师呢？他不能起诉，因为这是老师的合理性的判断权，是学者的权利，这是合理性问题，法院不受理。但是如果事后，这个学生听见这位老师对别人讲：“这个学生对我不尊重，我就要给他59分”，如果有这样一句话可以当作证据，起诉老师打击报复、滥用职权，这时候法院就会受理。注意：法院只解决合法性问题。所以，只要是1-100之间都是合法的，但是涉及不合理的问题。如果是严重不合理就是不合法了。注意程度问题。一般的不合理法院不管，但是严重不合理就是不合法了。法院就要管了。

例如，一名女司机谩骂交警而被拘留，属于严重的不合理，视为不合法，法院可以受理。

滥用职权标准的确立扩大了法院的司法审查权，对于严重的不合理，法院认为它是不合法问题，可以管辖。

第四节具体行政行为的若干类型

一、行政征收、行政征用

①行政征收：强制、无偿→税（税务机关来征收，划入财政）、费（