第五章抽象行政行为知识讲解

第五章抽象行政行为正如前章所述，行政行为有若干分类。但最有价值的一种分类可谓抽象行政行为与具体行政行为，本章专门研究抽象行政行为的有关理论与实践问题。第一节抽象行政行为概述一、抽象行政行为的概念和特征二、抽象行政行为的种类一、抽象行政行为的概念和特征

（一）抽象行政行为的概念抽象行政行为是指行政主体针对特定的对象设定或规定具有普遍约束力的行为规范的活动。从动态方面看，抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和事制定具有普遍约束力的行为规则的行为。从静态方面看，抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和事制定的具有普遍约束力的行为规范，包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等。1.行为规范性。抽象行政行为是行政主体制定的行为规范，不仅约束行政相对人，而且也约束行政主体。2.对象的普遍性（非特定性）。抽象行政行为以普遍的、不特定的人或事为规范对象，而不是针对特定的人或事。3.效力的普遍性和持续性。首先，抽象行政行为具有普遍的效力，对符合相应条件的某一类人或事均具有约束力；其次，抽象行政行为具有后及力，不仅适用于当时的行为或事件，而且适用于以后发生的同类行为或事件。4.准立法性。抽象行政行为在性质上属于行政行为，但它具有普遍性、规范性和强制性的法律特征，并须经过起草、征求意见、审查、审议、通过、签署、发布等一系列程序。5.不可诉性。大多数抽象行政行为不能成为行政诉讼的直接对象。如果行政相对人对抽象行政行为有异议，认为它侵犯了自己的合法权益而向人民法院起诉，人民法院将不予受理。二、抽象行政行为的种类对于抽象行政行为，可以从各种不同角度进行分类。根据制定依据、内容和目的，可以分为制定执行性、补充性、创制性（实验性）行为规则几种类型；以权力来源为标准，可以分为依授权制定行为规范的行为和依职权制定行为规范的行为；以规范程度与效力等级为标准，可以分为行政立法行为和除立法行为以外的其他抽象行政行为。目前我国许多学者倾向于根据最后一种分类方法来展开论述。第一类抽象行政行为是行政立法行为，包括行政机关制定行政法规和规章的行为。此类抽象行政行为比较明确，比较好把握。行政法规即指国务院以条例、规定和办法三种名称发布的规范性文件；规章指国务院各部委、直属机构、省级人民政府、省会市人民政府、经国务院批准的较大的市人民政府以及深圳、珠海、厦门、汕头等经济开发区市人民政府，根据法律、行政法规发布的规范性文件。第二类是其他抽象行政行为，通常称为“制定其他规范性文件的行为”，指行政机关制定、发布具有普遍约束力的决定、命令的行为。此类抽象行政行为则不是很明确，在实践中有时难以把握。因为“决定”、“命令”既可以是抽象行政行为，也可以是具体行政行为，区别二者的关键，在于看其是否具有“普遍约束力”。第二节行政立法行为

一、行政立法的涵义二、行政立法的分类三、行政立法的原则四、行政立法的程序五、对行政立法行为的监督一、行政立法的涵义

（一）行政立法的涵义行政立法是指特定的国家行政机关依照法定权限和程序，制定行政法规、规章的活动。它包括以下几层含义：1.行政立法的主体是行政机关。2.享有行政立法权的行政机关是法律特别规定的。3.行政立法必须遵循法定立法程序。4.行政立法行为是一种抽象行政行为。二、行政立法的分类（一）职权立法和授权立法根据行政立法权的取得方式，行政立法可以分为职权立法和授权立法。1、职权立法是指行政主体根据宪法和组织法所赋予的行政立法权进行的行政立法活动。2、授权立法是指行政主体根据单行法律和法规或授权决议所授予的立法权而进行的立法。（二）执行性立法和创制性立法根据行政立法的功能，行政立法可以分为执行性立法和创制性立法。1、执行性立法，是指行政主体为了执行或实现特定法律、法规的规定而进行的立法。2、创制性立法，是指行政主体为了填补法律和法规的空白，或者变通法律和法规的个别规定以实现行政职能而进行的立法。（三）中央行政立法和地方行政立法根据行政立法的主体，行政立法可以分为中央行政立法和地方行政立法。1、中央行政立法，是指中央行政主体依法制定和发布行政法规和规章的活动。2、地方行政立法，是指地方行政主体依法制定和发布规章的活动。（四）法规性立法和规章性立法根据行政立法的最终结果，行政立法可以分为法规性立法和规章性立法。1、法规性立法是指国务院依法制定和发布行政法规的活动。2、规章性立法，是指法定的国务院主管部门和地方政府依法制定和发布行政规章的活动。三、行政立法的原则（一）依法立法原则这一原则是指行政机关制定行政法规、规章必须有其立法依据。行政立法的依据主要是宪法和法律，此外，制定规章还可以依据行政法规或地方性法规以及自治条例和单行条例。（二）民主原则这一原则是指行政立法应当体现和表达人民群众的意愿，取得人民群众的支持，实行开放性立法。（三）效率原则这一原则是指行政立法机关在切实保障实现行政管理目标的前提下，尽可能地以最低的成本制定出最高质量的行政法律规范。（四）协调原则这一原则是指行政立法要正确处理好保障公民权益与维护行政权力的关系，协调好稳定与发展、社会公平与行政效率，各种利益主体的利益要求与利益冲突关系，实现利益的整合，从而形成统一的意志和共同遵守的行为规范。四、行政立法的程序行政立法程序是指行政立法主体依法定权限制定行政法规、规章的步骤、方式、顺序和时限等。具体指行政机关制定、修改、废止行政法规和规章的活动程序。行政立法程序是制定行政法规、规章的操作规程，具有严格的规定性。下面根据有关规定，结合行政立法实践，简要说明我国行政立法的程序。（一）规划与立项1、行政立法规划是指由各行政立法机关的法制机构，根据国民经济和社会发展五年计划所规定的任务，编制有指导性的行政立法五年规划和年度规划。主要内容包括：在一定时期内行政法规、规章的拟定、修改、补充、清理等项工作。2、立项是指由行政法规或者规章的起草部门向制定机关提出立项申请并经批准立项的活动。立项申请应当说明制定该项行政法规或者规章的依据、必要性和可行性。。（二）起草起草是指对列入规划已经立项需要制定的行政法规、规章，由政府有关主管部门草拟法案。对于较为重要的行政法规、规章，或其主要内容涉及几个部门业务的，由政府法制部门或主要业务部门负责，组成由有关部门参加的起草小组进行起草。对于相对业务单一，主要内容不涉及其他部门业务的，则由主管部门负责起草。行政立法的起草小组，除主管部门和有关部门之外，根据需要可以吸收有关专家学者和有关方面的代表参加。

（三）征求意见行政法规、规章在起草过程中，应当广泛征求和听取有关机关、组织、专家和利害关系人的意见。对于涉及其他部门的业务或者与其他部门关系密切的规定，应当与有关的部门协商一致；经过充分协商不能取得一致意见的，在上报草案时提出并说明情况和理由，由上级机关进行协商或决定。（四）审查行政立法经起草部门起草、征求意见，与有关部门协商并拟定草案之后，送交政府主管机构进行审议、核查。承担行政法规、规章草案审查职能的是政府法制机构，法制机构经对草案审查后认为必要时，可以再次举行论证会，或者采取其他方式广泛听取各方面的意见。草案经审查后，法制机构应当向制定机关提出审查报告和草案修改稿，审查报告应当对草案中的主要问题和不同意见作出说明。（五）决定通过行政法规、规章草案审查完毕后，由制定机关的正式会议讨论决定通过。行政法规草案必须经国务院常务会议或者全体会议讨论决定，部委规章草案必须经部委常务会议或者全体会议讨论决定地方政府规章草案必须经政府常务会议或者全体会议讨论决定。（六）发布与备案1、发布是行政立法的必经程序规则，是行政法规、规章生效的必要条件。国务院制定的行政法规，由总理签署发布令；经国务院批准，部门发布的行政法规，由部门首长签署发布令。部委规章由部长或者委员会主任签署发布令。地方政府规章由省长、自治区主席、市长签署发布令。2、备案是指将已经发布的行政法规、规章上报法定机关备查的程序。根据国务院发布的《法规、规章备案规定》，部委规章、地方政府规章都应当于发布之日起30日内报国务院备案。五、对行政立法行为的监督由于行政立法具有普遍约束力和强制执行力，若不当或违法，将对公民或组织的权益，造成广泛和严重的损害。因此，应加强对行政立法行为的监督和审查，防止行政立法中的不当或违法，及时撤销不适当的法规、规章，以保障公民、组织的合法权益。（一）权力机关对行政立法的监督。权力机关对行政立法的监督大致可以划分为对行政立法过程的监督即法规、规章生效前的监督，以及对行政立法制定后的监督即法规、规章生效后的监督。（二）上级行政机关对下级行政机关行政立法的监督。（三）人民法院对行政立法的监督。第三节制定其他规范性文件的行为一、制定其他规范性文件行为的涵义和特征二、制定其他规范性文件的行为的程序三、对制定其他规范性文件行为的监督一、制定其他规范性文件行为的涵义和特征

制定其他规范性文件行为，是指行政机关制定除行政法规、行政规章、地方性规章以外的具有普遍约束力的决定、命令，规定行政措施等其他规范性文件的行为。一般认为，其他规范性文件是指各级各类国家行政机关为实施法律、执行政策，在法定权限内制定的，除行政法规和规章以外的，具有普遍约束力的决定、命令及行政措施等。制定其他规范性文件行为具有以下几个特征：（一）主体的广泛性。除了享有行政立法权的国家行政机关外，其他行政机关亦可在各自职权范围内制定规范做件。（二）效力的多层级性和从属性。其他规范性文件数量众多，各自的效力与制定主体相对应，从上到下呈现多层级的特点，下级规范性文件不能同上级规范性文件的内容相抵触，且分别从属于相应行政机关制定的行政法规、行政规章。（三）规范性。其他规范性文件也规定行为规则、行为模式，由各自效力所及范围内的单位和个人遵守，但它不可自主规定法律后果，不可自我设定强制手段，不属于行政立法的范畴。二、制定其他规范性文件的行为的程序目前在制定行政法规、规章以外的其他规范性文件的过程中，尚存在许多值得注意的问题。这些问题主要包括：宏观上存在着某些混乱，越权情况严重，其内容与上层级规范性文件（包括行政规章、行政法规）不相符合甚至出现抵触的情况屡见不鲜，从而使得行政法规、行政规章在实施中发生变形；在制定依据方面，不以法律、法规、规章为依据；在制定程序上，没有遵循必要的程序规则。因此，要使其他规范性文件发挥其应有的作用，解决目前诸多问题，关键是完善制定其他规范性文件的程序。完善制定其他规范性文件的程序，可以参照行政立法的程序，健全和完善其他规范性文件的规划和起草、协商和协调、征求和听取意见、审核和签批以及发布等一系列程序。