普通公司法课件：公司的独立人格：社团理论

普通公司法

2

公司的独立人格：社团理论3§4公司的独立人格：社团理论§4.1作为社团的公司§4.2章程§4.3对外意思表示§4.4本章小结4§4.1作为社团的公司§4.1.1法人人格的含义§4.1.2社团与财团§4.1.3企业人格和财产的不同组合§4.1.4社团行为和个人行为的分离5§4.1.1法人人格的含义公司是一个法人组织，这在各国皆不例外。法人是公司必不可缺的第一特征。在我国，依据民法通则§37，法人应当具备四个条件：（1）依法成立；（2）有必要的财产或者经费；（3）有自己的名称、组织机构和场所；（4）能够独立承担民事责任。事实上，法人仅仅是一个人格，而不决定财产的独立性。法人的独立人格，意味着：1.永久存续的假定2.独立的主体资格3.集中行使的决策和指挥61.永久存续的假定法人人格，理论上可以永久性的存在，克服了自然人的生命局限性。这首先使得事业的生存期限和个人的生命有限性相分离，从而可以促进个人对事业的投入。永久存续的假定对会计处理有着重要意义。永久存续的假定，还意味着法人并不依赖于其成员的生命，故而，当某一成员死亡的时候，并不发生该成员可以取回其投资或者财产的效果，而只能发生该成员在法人中的身份、财产权利的重新确认。永久存续仅仅是一个假定，并不意味着法人不会死亡。破产是法人的死亡程序，也是对法人人格的消灭和否定。72.独立的主体资格独立的主体资格意味着法人取得了法律上的、不依赖于成员资格的主体资格。这首先意味着公司取得了诉讼中的独立主体资格。其次，独立的主体资格意味着以自己的名义进行财产、债权债务的处分。最后，也是最重要的，独立的主体资格意味着法人独立地对外承担责任。83.集中行使的决策和指挥作为组织的法人，体现了集中行使的决策和指挥，一体化的对外承担责任。集中行使的决策和指挥，在法人制度的外壳下，使得公司的治理类似于共和制或者代议制，公司的所有者选举产生管理者，而不是直接管理公司。即使股东可能实际上管理公司，但也要遵循法人内部的等级制度和治理结构，以管理者的身份来进行。由于组织内的个人行为，其在代表组织对外作出意思表示的时候，责任由组织吸收，并依附于组织的人格，从而保证了集中行使的决策和指挥。这意味着：（1）一个组织内的不同个人不能或者不应当代表组织作出相反或者相冲突的意思表示。（2）一个法人内部的治理结构可能是与众不同的，管理权力的分配可能是独特的，职位的名称等可能是自由创造的，但是决策等级是必然存在的。9§4.1.2社团与财团社团与财团的区分，是大陆法系中的基本划分之一。比较传统的对两者的表述，即社团是人的集合，财团是财产的集合。具体来说，两者的不同点如下：（1）社团法人是由社员组成的，社员按照社团规则产生的共同意志（并非简单的社员意志加总形成的集合意志）是社团的意志来源。（2）社团法人以向社员分配利益为目的，而财团法人由于不存在社员，故而不存在向社员分配利益的情形。（3）社团法人可以以社员的集合意志来改变自己的存在，即社团的目的，而财团法人除非得到法院的同意，不能改变自己的目的。这种划分在我国并不存在，不过，很难说会有多大的现实必要性。10§4.1.3企业人格和财产的不同组合公司取得法人人格，作为独立的权利义务主体，形成了内部控制范围，界定了权力和行为的边界。公司的另外一个特点是存在着独立的财产，股东财产和公司财产之间是独立的，公司完全以其自身拥有的财产独立对外承担责任。按照人格的独立性，以及财产的独立、非独立和相对独立，可以对不同的企业形态作出划分：（1）独立财产和独立人格公司是一种典型的独立人格和独立财产的组织。（2）有独立财产，无独立人格典型的是信托。（3）有独立人格，无独立财产典型的是无限公司。11§4.1.3企业人格和财产的不同组合（4）有相对独立的人格，无独立财产比如个人独资企业。（5）无独立人格，无独立财产最典型的是民事合伙。（6）有独立人格，有相对独立的财产比较典型的是国家机关。（7）有相对独立人格，有相对独立财产比较典型的是普通合伙。（8）无独立人格，有相对独立的财产比如，分公司、分支机构。12§4.1.4社团行为和个人行为的分离1.社团的存在和目的2.权威行使的正当性131.社团的存在和目的公司可以实施的行为，由于拟制论和否定论的影响，受到了来自两个方面的限制：法律和股东的集合意志。法律上的限制首先表现为市场准入控制，公司从事某些禁止性的行为。其次表现为公司法中的强行性规范，一些妨碍利益攸关者的行为，可能被禁止，或者必须经过一定的程序，或者是受到限制。142.权威行使的正当性当任何社团内的个人，对外以社团名义作出行为或者意思表示的时候，如何判断该意思表示的效力属于社团，存在着两个不同的理论：“代表理论”和“代理理论”。除了我国之外，大多数国家，无论大陆法系还是英美法系，都将董事会作为日常管理和对外行为的最高权威。社团行为和个人行为的区分，是公司法中最为复杂的制度之一，也是常常产生诉讼的领域。它几乎贯穿了公司法的全部，同时，还涉及许多相关法律部门，产生了许多的争议问题，比如职务作品的认定、单位犯罪的界限、合同的对外效力，等等。15§4.2章程§4.2.1章程与合同§4.2.2章程的约束力§4.2.3章程的分工、登记和公示16§4.2.1章程与合同和所有的社团、财团一样，章程构成了公司的“宪法”。章程和合同的不同之处主要表现在两个方面，公示性不同，以及由此派生的约束力不同。章程是发起股东制定的。有限责任公司和发起设立的股份有限公司中，发起股东就是全体股东。在募集设立的股份公司中，存在着发起股东和非发起股东，由初始发起股东集体制定章程。而合伙企业的合同，必须由初始的全体发起人制定。17案

例

案例7大港爱使案1998年7月16日，大港油田所属三家关联企业共购买并持有爱使公司股份10917680股，占该公司总股本的9.0001%，成为该公司第一大股东。因爱使公司章程对股东提名董事进行限制，要求股东提名董事必须具备持股10%的资格，大港进入爱使董事会遇到障碍，双方对章程的合法性由此产生争议。法学学者们对此纷纷发表意见，焦点集中于：第一，10%的规定是否违反了上市公司章程指引中5%的规定，指引的效力如何；第二，如何界定关联持有，是否合并计算；第三，是否侵犯了小股东权益。但是，非常清楚的是，大港油田在没有进入董事会，并且没有通过股东会修订章程的时候，只要章程不违反法律的强行性规定，试图成为股东就必须遵守该章程。18§4.2.1章程与合同任何非发起股东的投资者试图进入公司，必须首先接受章程的制约。如果对章程存在着不同意见，试图修改章程，也必须先接受章程约束，成为公司的社员，然后按照章程的修订规则、程序、投票权比例要求等，进行修改。案例7表明先前股东对后续股东的约束。为了实现特定的目的，当事人可以利用这种约束。公司可以作出规划，利用章程和合同的这种不同，实现特定的投资和管理目标。章程和合同在法律约束力上还存在着明显的不同。章程和合同之间并不是相互排斥的，两者的共性要多于特性。有时候也会发生重叠，这就需要决定两者的顺序。19§4.2.2章程的约束力章程公示性，意味着其效力并不仅仅限于股东。考察章程的约束力，主要包括对内和对外两个方面。章程的对内效力，是指章程规范对公司的股东和内部人员的约束力。首先，就股东来说，章程规定的约束力涉及三个方面：第一，股东和股东之间的关系，我国法律较为强调这一层面。第二，股东和公司之间的关系，英美法上强调这一个层面。章程对内效力还有另外一个层面，即股东和不属于高管人员的职工之间的关系。章程的外部效力，存在着不同层面的问题。第一，章程是否可以值得信赖？第二，如果实际运作上和章程规定的情形有所不同，第三人是否可以以章程的信赖力对抗事实？第三，公司是否可以以章程的规定对抗实际运作中对章程的偏离？20§4.2.3章程的分工、登记和公示章程中的内容庞杂，涉及公司与公权力、股东、内部治理等不同层面的内容。对这些不同内容，涉及的法律行为也有所不同，有些需要审批，有些仅仅是公示。因此，各国对章程的记载事项都有所区分，以便实现不同的制度目的，即章程的分工。可以看出，无论是大陆法还是英美法，在章程审查的环节上，行政机关需要登记的事项很少，对这些事项也不进行实质性的审查。相比之下，我国登记机关的权力过大，尤其是在2005年之前，不存在着绝对必要记载事项和其他事项的区分，登记机关要求提交公司章程，并进行实质性审查。但登记机关的审查能力有限，时间也受到行政程序的限制，故而实际上不可能对章程条款进行实质审查。新的公司登记管理条例对此有所改革。21§4.3对外意思表示§4.3.1公司机关§4.3.2公司的目的和权力§4.3.3对外签约权：代理问题22§4.3.1公司机关公司机关（Organs）是一个现在很少用的概念。它通常用于统称公司管理、决策、监督和对外意思表示的机构或者人员。大陆法系一般认为股东会、董事会、监事会、经理是公司的机关。我国的公司机关也与之类似，但除了经理之外，还界定了高级管理人员。事实上，公司是一个社团，更是一个分权制衡的机制，整个公司以章程为核心共享一个决策体系。当公司的集体决策机制和独任的法定代表人冲突，常常会导致董事会乃至公司治理的不平衡。23§4.3.2公司的目的和权力公司是从事盈利性活动的，其活动范围应当具有一定的稳定性，有些范围会受到法律的限制。并且公司的范围可以约束公司内的管理人员和员工的行为。因此应当规定在章程之中。理论上，这称为公司的目的（Objects或者Purpose）。公司本身从事经营活动，作为一个组织体，应当具备相应的签约、承担诉讼、转让财产等方面的能力，这称为公司的能力（Capacity）或者权力（Power）。24§4.3.2公司的目的和权力公司在章程中界定目的，并限制其自己、管理人员和下属从事超出目的的行为，一般认为有以下的理由：（1）投资者可以通过经营范围，明白自己投入公司的财产所承担的风险；（2）董事和管理人员可以知道自己的经营行为的边界；（3）和公司进行交易的人可以判断出交易是否可行，董事和管理人员是否得到了授权；（4）有助于政府对公司的行为进行监控，满足市场准入的控制。公司能力则处在矛盾的中间，和特昆德规则类似，一方面要保证对外交易的稳定性，另一方面则是股东对公司授权的确定性。同时，公司的目的也会限制公司的能力。当公司的行为超出目的或者能力的时候，在英美法上，可能用同一个制度来形容：越权。一般可能包括三种情况：（1）公司欠缺目的。（2）公司欠缺能力。（3）下级机关或者代理人欠缺能力。25§4.3.2公司的目的和权力我国采用了独任的法定代表人制度，故而和采用代理理论的德国法、英美法相比，不存在表公司对公司机关的授权的情形。不存在公司机关因超出股东的预期而越权。第一类的公司目的限制，在我国表现为公司的非法行为限制和经营范围限制；第三类的对外缔约能力限制，采用了“名义标准+表见代理”的方式。超越经营范围，有可能导致合同无效。不过，值得注意的是，从最严格的意义上来说，如果不属于法律和行政法规的强行性规定，超越经营范围并不一定导致合同无效的法律责任。26§4.3.3对外签约权：代理问题对外签约权的分配和控制是公司作为一个等级组织，其内部治理机制所面临的核心问题之一。对外签约仅仅是公司对外意思的一种。基于我国的法人理论而产生的代表行为，有以下几个问题值得进一步考虑，也有一些较细的法律规则：1.法定代表人有没有越权的问题？2.自行约束法定代表人是否可以对抗第三人？3.表见代理中如何衡量第三人的过错？4.其他法人机关是否可以对抗法定代表人的行为？5.下级机关或者雇员是否有权力未经授权为公司缔结合同？271.法定代表人有没有越权的问题？法定代表人制度实现了权力的集中，比较符合公有组织的特性。在我国改革开放前的几十年中，国有企业的管理制度的核心争论就是应实行“一长制”还是“党委领导下的一长制”。中央政府需要放权、注重效率的时候，采用前者，需要集权、注重稳定的时候，采用后者。表见代理：最关键的问题是，何谓“知道或者应当知道”超越权限？公司对外签约权的分配，主要框架来自于公司法，包括：（1）法律对特殊事项的限制性规定。（2）法律对董事和高管人员的一般性限制，尤其是忠实义务的限制。（3）章程、董事会决议、股东会决议及公司内部规章制度对董事和高管人员的限制。282.自行约束法定代表人是否可以对抗第三人？从理论上来说，法律和行政法规对于法定代表人的约束，应当可以构成一种“普遍知识”，第三人在和公司进行交易的时候，这种法律背景理应被推断为共同知识。故而，违反这样的规定去进行交易，可以被视为超出权限，或者没有采取合理的注意。这是来自于法律的限制。我国缺乏公司秘书的职责设置，几乎将所有的职能赋予了法定代表人。除了公示的章程之外，非公示的股东会决议、董事会决议和内部管理规章是否可以产生对合同的约束力？英国法上的特昆德规则的改革已经非常明确，答案是否定的。29案

例

案例8我国银行的贷款业务实践我国银行作为与公司进行交易的第三人，在业务实践中，采取了以下的规则。以中国银行和广州商业银行网页上公布的流程为例：中国银行：http：//流动资金贷款业务申请条件：（1）借款人应当是经工商行政管理机关（或主管机关）核准登记的企（事）业法人、其他经济组织、个体工商户等，拥有工商行政管理部门颁发的“企业法人营业执照”；（2）借款的用途应具有经济效益，能按时还本付息；（3）符合中国银行其他有关贷款规定要求。提供资料：（1）借款申请书；（2）企业法人代表证明书或授权委托书，董事会决议及公司章程；（3）经年审合格的企业（法人）营业执照（复印件）；（4）借款人近三年经审计的财务报表，及近期财务报表；（5）贷款卡；（6）中国银行要求提供的其他文件、证明等。30案

例广州市商业银行：http：//申办业务所需资料：（1）借款申请报告；（2）经年检的营业执照、贷款卡；（3）法人代表证明书或法人授权委托书及身份证明；（4）在工商行政部门备案的公司章程；（5）上年度及上月末的资产负债表、损益表及现金流量表；（6）借款涉及的有关购销合同、批文等；（7）董事会同意借款的决议；（8）担保人同意担保的声明；（9）抵（质）押物权利凭证及价值评估报告；（10）银行要求提供的其他资料。上述两家银行的规定中的某些表述，要么是表述不够严格，要么是银行实际上很少考虑这些企业的贷款，比如个体工商户等不可能拥有“企业法人营业执照”。这些规定都要求贷款人提交营业执照、法定代表人证明、董事会决议、公司章程，没有考虑现行法律的有些规定，按照CA§16和§105，对外担保受到章程的限制，或者需要股东会决议的批准。31案

例但比较有意思的是，按照我国司法实践，银行作为与公司交易的第三人，并不需要查询公司的章程。银行没有要求公司提交章程，一旦诉讼，在法庭上宣称自己“不知”，常常就会被认定为“善意第三人”；如果要求公司提交了章程，但放贷员没有仔细阅读的话，贷款额度超出了公司章程的限制，还能在法庭上宣称自己是“善意第三人”吗？这种逻辑上的困难，也反映了我国法律规则和实践中的不合理，实然和应然之间存在着不对称。在这种情形下，银行要求公司提交这些文件是否是一个愚蠢的选择？银行之所以采取这种“过度小心”的态度，是因为法律规则的不确定和不合理。尽管可能是增加了成本，但是降低了自己的风险，因为这意味着银行通过这种制度，将风险控制在自己的手中。银行通过内部机制的完善，比如强制要求自己的贷款员仔细阅读限制条款，就可以避免合同的不确定。323.表见代理中如何衡量第三人的过错？第三人和公司之间的交易，如果超出了公司章程中对签约人的权力限制，并不一定无效，这是因为表见代理的存在，该制度用于保护善意第三人和交易安全。在何种情况下才是“应当知道其超越权限”呢？或者说，何种情况下才是第三人没有尽到查询或询问的义务呢？过错是应然和实然进行比较而产生的，即实际采取的注意谨慎，没有达到应当达到的程度。显然，困难在于判断第三人的应然注意水平。依据何种标准判断第三人在交易中的谨慎和小心，才能在保护公司的整体利益与维护交易安全和便捷之间取得最富有社会效率的安排呢？33案

例案例9巴尔德温诉坎菲尔德Baldwinv.Canfield，1879年WilliamS.King拥有消极营业的明尼阿波利斯农机协会MAMA的全部股份，该协会唯一值钱的资产是展览会场地的产权。通过一系列复杂间接的交易，King以股份为担保借了30000美元，股份由明尼阿波利斯银行及其司库R.J.Baldwin依据担保合同持有。King与Thomas.H.Canfield进行谈判，Canfield愿意支付65000美元（以当时容易在市场上交易的证券——铁路债券的方式），获得展览会场地的产权。书面协议规定，King出售产权，并负责办理授权转让事宜。Canfield知道，King并非个人拥有该产权，但是他被告知，King拥有MAMA的全部股份（但并没有被告知存在抵押权）。签订书面合同的时候，两人口头约定，为了成交，King将会转让股份给Canfield，并且从MAMA那里获得有授权的不动产转让合同并转给Canfield。合同成交的地点是在纽约而不是明尼阿波利斯。34案

例King与Baldwin联系，说服他将所有被抵押的MAMA股份发送给纽约市的Park银行，该银行作为托收银行负责保管和移交附条件的合同。Park银行的职责是在Canfield移交了足以清偿King的贷款的铁路债券后，将股份交付给Canfield。但是，很不幸，这个计划从未有效传达给Canfield（Baldwin显然是相信King会通知Canfield）。King开始让MAMA的十名董事签署一份目的在于转让展览会场地给Canfield的合同，签字分别是King或者他的律师在不同的时间分别“逮住”董事们获得的，而没有通过董事会开会以决议的方式作出销售资产的授权。35案

例最终，合同在纽约履行。King移交了MAMA的合同，得到了铁路债券。Canfield出于大意，并没有按照口头协议向King索要股份（大概这样做会显得画蛇添足），而只是拿到了董事签字的转让资产的合同。事实上，交易略过了托收协议和Park银行，MAMA的股份仍在Baldwin手中。Park银行始终没有接收到任何铁路债券，King也没有以任何方式偿还贷款，他不是把取得的铁路债券交给MAMA，而是自己拿走了。此后，他就消失了（我们可以想象，在不动产交易完成之后，他走进华尔街，卖掉了铁路债券，买了个小背包，装上了他的钱，坐上了开往巴西的游轮）。King成功地从各方抽走了大约85000美元，留下了大概价值65000美元的财产（展览会场地）。换句话来说，这个案子是一个聪明的骗子进行的一次明显的欺诈。双方为了获得场地产权提起诉讼，法庭的任务则是，要在两个苦主，Baldwin和Canfield之间分配损失，决定谁两手空空，谁获得场地。法庭认为，董事们必须通过会议方式来行事，转让合同并没有召开董事会，不满足董事会的行事程式要求，转让合同因此是无效的。最后，Canfield输给了Baldwin。

363.表见代理中如何衡量第三人的过错？本案属于非常极端的判例。不过有了这个极端，我们可以得到一个非常重要的线索，即判断第三人“应当知道”的注意水平，应当随着交易的重要程度而提高。有了这个尺度，还需要解决的一个问题是：究竟是采用过错责任，还是严格责任，还是举证责任倒置的过错责任？出于公司可能会在事后推翻法定代表人、有权机关或者这些机关的代理人所签订的合同的原因，会导致对外交易的不确定性。因此，举证责任倒置的过错责任较为合理，即公司试图否定合同拘束力的时候，应当负有举证第三人过错的责任。374.其他法人机关是否可以

对抗法定代表人的行为？利益攸关者一类的公司机关权力，一方面来自于法律的直接规定，另一方面来自于社会共识、道德底线。因此，其制衡的权力更多是一种“外部切入”或基于“规制”的，除非公司行为违反了法律和行政法规，这些机关不应当获得对外的对抗性权力；如果属于违反了社会共识和道德底线，那么第三人与公司所进入的合同也自然属于违法。而基于商业决策分工的公司机关，究其根本，权力来源于股东，属于公司内的决策等级分工。我们可以借鉴美国法，当合同处于尚未履行的状态时，如果其他公司机关有能力证明公司内的签约人或行为人违反了法定义务，则可以请求停止履行合同。但对善意第三人，则应当承担缔约上的过失责任。385.下级机关或者雇员是否有权力

未经授权为公司