第一节商法的概念特征以及基本原则教学教材

第一章商法概述第一节商法的概念、特征以及基本原则一、“商”（commerce）的意义：1、语言学的角度：最开始，商在我国古代汉语中，是一种计时单位。所谓“商，刻也”——《集韵》后来，商演变成了推测，估计的意思。如现代汉语中的“商量”最后，“商”被引用到经济生活领域中。最初：古老的商事活动主要是物与物之间的交换。互通有无，维持生存为前提。由于没有货币的存在，也就不存在后来我们商法中的基本要素即营利性的存在。后来：商被引用到了营利性活动中。这是伴随着商品贸易的发展，交换规模的扩大，尤其是在货币出现以后，一个以从事交易活动为职业，并从中获取一定的经济利益的阶层出现以后。至此：“商”便丰富了原有的内涵，非营利性活动与营利性活动都可以用商来表述。值得一提的是，“商”不仅仅指代一种交易行为，还指称从事这一行业的人。如“客商”、“布商”2、在现代社会对于“商”一词的使用：在现代社会，商的使用范围很广阔，不仅仅涉及到法学，诸多学科如经济学，社会学，管理学，都涉及到，而且，在不同学科，对于“商”研究的侧重点不同。如在管理学中，商的侧重点在于研究运营成本，产出效益；在法学中，对于商行为的研究侧重公平，规范化。1）法律用语中，商包括在流通领域的商行为，也包括在生产领域的商行为。但是要注意，只有当生产和流通与经营联系在一起的时候，即营利为目的，才能被视为法律上的商行为。至此我们可以知道，在商法中，一个灵魂概念——营利性！2）经济学中，对于“商”的理解，多倾向于关注流通领域。3、商行为的标的（商的标的）：最初，商行为的标的仅仅包括动产，有形资产。但是随着经济社会的发展，尤其是金融领域的扩大，商的标的扩大到了无形财产，如不动产、票据，有价证券、知识产权等。由此，我们可以看到，商行为不仅仅包括传统意义上的商行为，还包括了证券交易、信托、融资租赁，国际法上的保理、知识产权贸易等。商人的主题也随着扩大，不仅仅传统的自然人，而且法人、非法人组织、尤其是各类企业也已经成为商事交易的主要主体。二、商法的概念：商法，一般认为，是调整商事交易主体在商事行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。这里，我们有两个方式去理解一是从广义上理解，另一个是从狭义上去理解。广义上讲，商法包括全部的商事部门法，即商人身份法和商行为法，而且包括了与商行为密切相关的法律，如公司法，票据法，保险法，运输法律等。甚至有的学者认为包括反不正当竞争法等本属于经济法的领域的法律。狭义上讲，仅仅包括商法中的商事私法规范，即公司法票据法等不涉及公法规范的。本课程中的商法是狭义上的商法。三、商法的特征：关于商法的特征，并没有统一的认识，但是，大多数学者认为，以下的几种特征是商法典型具备的。(一)、商法调整行为的营利性特征：营利性是指商事主体通过商行为获得经济利益的特征。商法的各项制度，如商事主体的确定，商行为的确定，商事活动的目的，甚至包括上行为的具体制度，如合同形式，效率便捷性等，都是商法营利性的具体表现。商法起源于商事习惯，商事交易行为，而商事加以本来就是一项跨国界的活动。随着全球化的进一步加强，商法的国际性特征更为明显。(二)、商法调整对象的特定性：商法调整对象的特定性表现在，商法调整的不是所有的法律关系中的主体或者行为，而是特定的主体。即，商行为或者商事主体。(三)、商法规范较强的技术性和易变性：由于商法是一个实践性很强的法律，他对于商行为中各项环节都做了详细的规定。此外，商法还必须及时反映社会实践中的需要，而商事活动变化非常快，所以商法的修订也更加频繁。(四)、商法的公法性：商法是一个特别的私法，因为在该私法中，存在了大量的公法性规范。如商事登记，商号规范等。(五)、商法的国际性：四、商法的原则：商法的原则贯穿商法始终，不仅是商法立法的指导理念，也是商法在使用过车中的一根红线。各国对商法的理念不同，对商法的基本原则理解也不同，但是大多数国家的商法仍然共同遵循着如下原则：（一）、商主体法定原则：（二）、公平交易原则：在该原则下，进一步认为可以有如下几个方面：1、商事主体类型法定——组织形式2、商事主体内容法定——财产关系、组织关系3、商事主体公示法定——登记制度此概念的基础是民商合一的理念。把商法作为民法的特别法对待。所以衍生出了这个原则。表现在以下两个方面：1、法律地位平等。2、诚实守信履行义务。（三）、交易便捷、迅捷原则：商事交易的目的，在于利用现有的资源，最大化追求经济利益。而资金的流转速度与所获得的收益成正比。所以，在制定商事规范时，要充分考虑的到商事交易的特点，尽量做到规范促进简便快捷。1、交易便捷：要式行为和文义行为的规范交易便捷的有力保障。简化协商过程。2、短期时效：在商法中，各类请求权的诉讼时效都比较短。与民法上的大部分诉讼时效不同。3、定型化交易：权利义务的格式化和权利义务的证券化是商法的重要特点。主要表现在以下几个方面：3、通过公示主义、外观主义等原则，实现交易安全。（四）、鼓励交易原则：商行为应当是自由的，但是为了最大化的利用和消化资源，商法在尊重交易双方自愿的基础上，进行了最大化的鼓励交易。此原则最大限度的促进经济的往来。主要表现在以下几个方面：1、其他原则来鼓励交易。2、最大限度的维护交易的有限性。3、对当事人有过错的行为，最大限度的给当事人不久的机会。（五）、交易安全明确原则：明确在于，交易双方对对方的充分提示义务，使得当事人能够全面知晓交易的内容，加强法律监督，维护交易安全。主要表现在：1、双方的充分提示义务2、禁止欺诈和不正当竞争第二节商法的渊源商法的渊源是指商法规范用以表现的和存在的形式。它是对商行为进行约束的法律规范的的重要来源，也是商事活动的重要法律依据。在我国，商法的渊源主要表现为制定法、立法和司法解释、商事自制法等。具体说来有如下几种：（六）商事自制规则（一）法律：全国人大及其常委会制定的颁布的规范性文件在我国的商法中，这类的法律渊源极为常见。（二）行政法规：国务院及其所属机构指定的规范性文件（三）地方性法规：地方国家权力机关和行政机关制定的规范性文件。（四）国际条约、国际惯例：这里的条约，限于我国参加的国际条约。（五）立法解释和司法解释第三节商法与其它部门法的关系商法与其他部门法的关系，不仅关系到商法原则与具体条款应用问题更关系到商法典与民法典，经济法典等的关系。这是一个重要的理论问题，也是一个重要的实践问题。一、商法与民法的关系：商法与民法的关系，在理论上是争议非常大的一个问题。而且，商法与民法的关系，关系到如何应用商法，如何做到更好的适用法律，在立法层面上，关系到如何如何起草商法典，民法典，制定统一的商事规则，统一的民法规范。所以，这是一个重大的理论问题，也是一个重大的司法实践问题。要澄清这个问题，还要深入理解商法的概念！（一）、再谈商法概念：

现代商法的起点是商人法。在《不列颠百科全书》(国际中文版)中，lawmerchant商人法，拉丁文为lexmercatoria或jusmercatorum被解释为“中世纪期间有关商人、商业事务的习惯法规和原则的总称。是商人们自己为了管理他们之间的交往而采用的。

《不列颠百科全书》(国际中文版)立足于英美社会，所以没有收入大陆法系民商法分立之“商法”(Commerciallaw)词条。《中国大百科全书》(法学卷)对此解释道:商法是“传统上指与民法并列，并互为补充的部门法，即调整市场经济关系中商人、商业组织和商业活动的法律规范的总称。”此外，在此书中，还出现了商业法的概念

在此可以而且需要澄清的是：1、历史上的商人法不是“法”。如果认为国家强制力保障是法的基本特征之一，则作为现代商法起点的商人法并不是法。2、商法是私法。商法的商人自治特性及遵从”商”的便捷性要求，都根源于私的交易和信用关系。而当代国家不仅成了制定经济政策、实行宏观调控和微观经济管理的国家，而且从事投资经营形成国有或国有控股企业公司等，从事交易订立商品和服务买卖、信贷及担保等合同，“变成商人国家”，与此相关的法超出了“商”的范畴和原则的法若涉足经济国家和商人国家活动领域，则必然毁掉自己乃至整个私法。3、Businesslaw不是商法。将Businesslaw和Droitdesaffairs译为商法，是令人误解和不适宜的。它是在商法(Commerciallaw或Droitcommercial)面对社会化和公私法高度交融的社会经济及法的现实，由于商人特权之不合时宜，无谓且繁琐的商人和商行为划分。4、按今日之经济法观点，计划经济的“商业法”应属经济法范畴。5、Businesslaw或Droitdesaffai和经挤法都是经济国家的产物，二者在外延上颇多重合。其区别“不在于法律性质，而在于政治实质”（二）、再谈商法的历史——民商分立的历史形成：所谓民商分立,其基本含义是指民法典与商法典自成体系,分别立法,各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。1、定义随着资本主义生产关系在封建社会内部日益壮大和中央集权的加强,诸国将在各国商人之间适用的,具有国际性的各种商事习惯,商事规范纳入本国的国内法,从而开始了近代商事立法。2、起源

究其根源民商分立的形成在于商法有其产生、存在的理由——即商法调整的特殊的社会经济关系的存在。实际上早在各国民法典颁布之前,民商分立就已存在。

民法规范基本上来源于罗马私法,近代资本主义商品经济条件下,凡是平等主体之间所产生的财产关系和人身关系均由民法规范调整。因此民法规范是平等地保护一切民事主体,而不是保护某一特殊阶层的利益的法律。近代民法与商法的重要区别也正在于此。3、根源商法所调整的商事法律关系与民法所调整的民事法律关系有密切联系，商事法律关系不能完全脱离民事法律关系而存在。但是，两者在性质上存在着重要的区别。概括而言，区别主要表现在以下几个方面：其一，民事法律关系是平等主体的公民之间、法人之间（包括公法人和私法人之间）、非法人的组织之间以及公民、法人、非法人的组织相互之间基于民事行为而形成的社会关系。这种民事行为既包括非经营活动，也包括经营活动。商事关系仅仅是商主体实现商行为所形成的社会关系，主体是不含有自然人特征的抽象的经营单位，商行为仅仅是经营活动，不包括非经营活动。其二，民事关系不仅包括财产关系，而且包括人身关系，如婚姻关系、家庭关系。而商事关系主要涉及财产关系，不涉及与自然人相关的人身关系。其三，民事关系中的财产关系主要反映的是商品交换关系，重点是财产的支配权。而商事交易中的财产关系不仅仅包含商品交换，而且包含商品的生产和经营关系；不仅包括财产的支配权，更多的是财产的管理权、经营权。其四，民事法律关系重点强调的是主体的平等权利，即私法上的权利。商事法律关系不仅仅强调这种私法上的平等权，同时强调公法上的国家主体对商主体的管理权，强调因国家管理所形成的各种关系，如商事登记管理、特种标的物经营许可的管理等等。二、商法与经济法的关系：商法与经济发的关系，是二十世纪以来，商法发展的有一个重要理论问题，也是一个理论难题。不仅在传统的社会主义国家，商法被经济法所兼容并包，即使在西方国家，经济法已经成为商法发展的一个重要的障碍。由于经济法本身没有形成一套完整的理论体系，更没制定出经济法典。因此经济法与商法的关系，理论上更是莫衷一是。这种差异很大程度上是由于经济法的调整对象所导致的。按照这种观点，商法与经济法的区别主要表现在以下几个方面：其一，在调整对象上，商法主要调整平等主体之间的交易活动，对行政机关的调整也主要局限于商事管理机关的商事管理行为。经济法则不仅调整经济活动的主体，即经营主体的行为，而且调整国家及其代表机构，如权力机关和行政机关参与经济活动或运用国家权力干预经济活动的行为。其二，在调整方法上，商法注重维持私法中传统的“意思自治原则”，经济法则信守“国家统治原则”。其三，在法律属性上，商法是以平等主体为本位的私法，以任意性规范为主；经济法则是以国家为本位的公法，以强制性规范为主。其四，在体系构成上，商法以商主体、商行为、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法等为内容；经济法则以价格、金融、税收、投资、公平交易、反垄断、贸易管制等为内容。按照狭义的经济法理论，经济法是伴随着现代经济的发达，需要借助于国家手段对经济活动予以干预，为弥补传统商法的不足而产生的一个新的法律部门，它是现代市场经济中对传统商法的补充。三、经济法与行政法的关系：经济法的概念一直存在着广义和狭义的解释。在广义上，经济法是调整社会全部经济关系的法律规范的总称，经济法既调整经济组织关系，又调整经济交易关系；既调整国内经济关系，也调整涉外和国际经济关系；既调整宏观经济关系，也调整微观经济关系。按照这一理论观点，商法是经济法的一个部分，被经济法所兼容。近年来，随着广义经济法理论的日益贫弱和商法独立地位的不断提高，这一观点越来越多地遭到否定。在狭义上，经济法是以“反不正当竞争法”、“反垄断法”、“国家宏观调控法”、“国家参与法”为中心，体现国家权力对经济交易行为予以干预的法律规范的总称。四、商法与行政法的关系：商法作为私法规范与公法规范相兼容的法律规范体系，其公法性规定主要为行政法律规范。因此，商法与行政法既存在性质上的区别，又存在规范体系上的联系。行政法是调整行政活动的法律规范的总称。它主要规定国家行政权力的组织、行政权力的活动以及对行政活动后果的救济。行政法调整的行政关系与商法调整的商事关系具有不同的特性，主要表现在：其一，行政关系是根据国家意志产生的，是国家权力运用的结果；商事关系是基于商主体的自由意志产生的，是商主体自主自愿行为的结果；商事关系是基于商主体的自由意志产生的，是商主体自主自愿行为的结果。其二，行政关系中的法律主体，必然有一方为国家行政管理机关，有时双方皆为行政管理机关；商事关系中的双方一般皆为公民、法人或其他经济组织，国家只是在例外情况下才成为商主体，如政府采购、国家发行国库券等。此外，当国家行政机关对商主体行使管理职权时，可以成为由此形成的法律关系的主体，但这种法律关系不等同于商事法律关系。其三，行政关系具有隶属性，是一种不平权关系；商事关系具有平等性，是一种平权关系。其四，行政法以强制性规范为主，其调整方法具有强制性；商法以任意性规范为主，其调整方法具有任意性。其五，行政关系中主体所获得的权力是由国家授予的，它是职权与职责的结合，其权力与特定主体密切联系，不可任意放弃，也不可随意转让；商事关系中主体的权利与主体的个人意志及利益相联系，并可由主体依照自己的意志合法处置。行政法与商法的关系又颇为密切。商法中的公法性规范主要是行政法律规范，如商事登记制度、商事账簿制度、股权转让登记制度、船舶登记制度等等。这些制度的目的在于保障商事秩序的建立和商事权利的实现。从这个意义上说，商事活动中的行政法调整，是行政法对商法的补充。第四节商法的调整对象在明晰商法的地位以后，我们才能更好的理解商法调整对象的含义。商法调整对象，是指商法作为特殊的法律规范体系对现实生活发生作用的范围。独立的商法调整对象，反映了商法独立存在的必要性和价值性。是商法独立划分为一个法律部门的基础，也是商法区别于其他法律的本质特征所在。1、商法调整对象观点各异，其中比较有代表性的有：1）商法的调整对象是商人或者企业——主观主义立法模式2）商法的调整对象是商行为——客观主义立法模式3）商法的调整对象是商事法律关系——折中主义立法模式2、分析：诚然，以上观点虽然在表述上有不同的观点，但是都殊途同归。1）第一种观点可以进一步分析，认为以商人或者企业为特殊身份，实行了商行为，从而形成了商人这一特殊主体之间的关系；2）主张商行为的观点认为，基于商行为而形成的行为者之间的关系。所以，他们的观点着眼点不同，但是落脚点都相同。殊途同归。从这个意义上来说，无论是强调商行为还是商人，最终都以商主体，实施了商行为而