破产法律制度第06章

破产法律制度第06章一、破产和破产法概述

1、破产的概念所谓破产是指当债务人（企业）不能清偿到期债务时，由法院主持将债务人的全部财产依法抵偿其所欠的各种债务，不足部分不再清偿的法律规定。破产来源于中世纪后期意大利商业城市的习惯。所谓不能清偿到期债务是指债务的期限届满、债务人明显缺乏清偿债务的能力。债务人停止清偿到期债务并呈现连续状态如无相反证据，可推定为不能清偿到期债务。

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2、破产的法律特征破产具有以下的法律特征：1）破产是一种由法院主持的清偿债务的程序，包括和解程序、重整程序和破产清算程序。2）破产必须以债务人不能清偿到期债务为前提。当债务人停止清偿到期债务并呈连续状态而又没有相反的证据时，就可推定为不能清偿到期债务。3）破产是以公平清偿债权为宗旨。破产企业一般有多个债权人，而破产企业的全部财产往往不能满足全部债权的要求，这样各债权人就有债权受偿利益上的冲突，所有需要向全体债权人公平地清偿债务。4）破产是一种强制执行的法律程序。3

3、破产法破产法是规范企业破产界限、破产企业的和解与整顿以及企业破产偿债程序等法律规范的总称。我国的破产法主要由两个方面构成：第一，普通规范。2006年通过，2007年实施的《中华人民共和国企业破产法》（其实早在1986年我国制定了《中华人民共和国企业破产法（试行）》）；1991年实行的《中华人民共和国民事诉讼法》第19章“企业法人破产还债程序”。前者仅实用于国有企业，后者实用于所有企业法人。第二，特殊规范。是针对特殊主体而作的破产规定。主要有，商业银行破产的特殊规定即商业银行法的第71条；（一是确立了中国人民银行在商业银行破产程序中的地位、二是确立了个人储户在商业银行破产分配程序中的优先地位）试点城市国有企业破产的特殊规定；地方破产条例，如《广东省公司破产条例》、《深圳企业破产条例》等等。

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4、破产法的适用范围目前我国破产法的适用范围较窄，仅适用于企业法人。对没有法人资格的企业、个体工商户、合伙组织、农村承办经营户、自然人的破产目前没有规定。我国的破产主体为企业法人。在我国适用于破产法的破产主体包括：1）国有企业。适用《企业破产法》。2）具有法人资格的非国有企业。适用《民事诉讼法》第19章“企业法人破产还债程序”，参照《企业破产法》。3）商业银行。适用《商业银行法》第71条，参照《企业破产法》和上述19章。

5二、破产案件的申请与受理

1、破产界限破产界限国外称之为破产原因，是指法院受理破产案件的实质条件。破产主体不同，其破产界限亦有所不同。1）国有企业的破产界限：企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务。但有两类国有企业达到破产界限也不得宣告破产：一是政府部门给与资助的公用企业和与国计民生有重大关系的企业；二是取得了担保，自破产申请之日起6个月内清偿债务的企业。2）非国有企业的破产界限：企业严重亏损，不能清偿到期债务。3）商业银行的破产界限：《商业银行法》第71条：“不能支付到期债务”。需要说明的是，各国关于破产的界限有所不同，大致分为两种，即列举主义（英美法系国家）和概括主义（大陆法系国家）。前者对破产原因逐一列举，主要是一些有损于债权人利益的行为，这些行为往往与债务人是否丧失偿债能力没有必然联系，只要债务人具备了其中之一，即可认为具有破产原因。后者概括的说就是“资不抵债”。我国采取的是后者。6

2、破产申请破产申请是指当事人（债权人或债务人）向人民法院提出，要求宣告债务人破产的诉讼请求行为。它是进入破产程序的前提，但不是破产程序的开始。破产申请因申请的当事人不同可以分为两种：1）债权人提出的破产申请：申请破产的债权人可以是法人、公民和具有诉讼主体资格的非法人社会组织。提出破产申请时必须向人民法院提交下列材料：债权发生的事实与证据；债权的性质、数额、有无担保；债务人不能清偿到期债务的证据。

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2）债务人提出的破产申请

又称为自愿的破产申请，是指债务人自己（包括上级主管部门）提出的，要求人民法院宣告其破产的诉讼请求。现代破产法认为，债务人申请破产对债务人来说是一种权利。在我国破产主体不同，债务人自己申请破产的规定也不一样。国有企业：经上级主管部门同意可以申请宣告破产；非国有企业：可以自愿申请破产，如公司由股东（大）会决定。债务人向法院提交破产申请时，应附交企业的主体资格证明、企业的法定代表人与主要负责人名单、企业亏损情况的书面说明等11个方面的材料。

83、破产申请的受理

1）破产申请的受理的概念根据法律规定，破产案件由债务人所在地的法院管辖，基层法院管辖县、县级市工商行政管理机关核准登记企业的破产案件，中级人民法院管辖地级市工商行政管理机关核准登记企业的破产案件。

破产申请的受理是指人民法院经过审查，决定将破产申请予以立案的诉讼活动。所谓立案就是人民法院接受了当事人诉讼申请，准备办理破产案件的行为。所以破产申请的受理就是破产案件程序开始的标志。债权人提出破产申请的，法院应当在收到申请之日起5日内通知债务人，债务人可以提出异议，但必须在收到法院通知之日起7日内提出；债权人提出破产申请而债务人有异议的，法院应当自异议期满之日起10日内裁定是否受理，其他的法院应在收到申请之日起15日内裁定是否受理，有特殊情况的，经上一级法院批准可以延长15日；法院裁定不受理破产申请的，应当在裁定之日起5日内告知申请人并说明理由，申请人对不受理破产申请的裁定可以10内上诉。92）破产申请受理后的法律效力●债务人的开户银行必须停止债务人的所有结算活动。●债务人的行为受到限制。如不得擅自离开住所地、债务人对部分债权人清偿债务无效（正常生产经营所必须的除外）。●破产程序优于其它民事执行程序。破产程序开设后必须中止对债务人财产的民事执行程序，尚未开始的，不得开始，开始了的必须停止，这说明债权人只能通过破产程序行使权利。●债权人应当向法院申报债权。●对有关的诉讼程序产生影响。包括已经审结但未执行完毕的应当中止执行；尚未审结的应当中止诉讼，等等。●人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。管理人享有法律规定的权利。管理人是法院受理破产申请后，接管债务人企业并处理债务人企业经营管理和破产事务的个人或组织。10三、债权人会议

1、债权申报

是指债权人本人或其代理人在破产程序受理后的法定期间内向人民法院呈报其债权以示参加破产程序并从中得到清偿的意思表示。申报期限：自法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不少于30日，最长不超过3个月。在债权申报期限内，债权人应当向管理人申报债权，未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报，但已经进行的分配，不再对其补充分配。连带债权人可以由其中一人代为申报，也可以共同申报。

债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律法规规定应当支付给职工的补偿金不必作债权申报，直接从破产财产中分配。如果债权人、债务人对债权登记有异议、或者职工对利益清单有异议的，他们可以要求管理人更正，不更正的可以向法院提起诉讼。11

2、债权人会议的组成

债权人会议是依法申报债权的债权人参加破产程序并集体行使权利决议机构。它是集中体现全体债权人意志的的一种临时性的组织形式，也是在法院的监督下讨论决定破产事宜的最高决策机构。债权人会议由申报债权的全体债权人组成，不论其债权数额的多少均为债权人会议的成员。其成员分为两类：有表决权的成员：包括无财产担保的普通债权人，无论债权的大小都享有一样的表决权，放弃了优先受偿权利的有财产担保的债权人，代替债务人清偿了债务的保证人等。无表决权的成员：有财产担保的债权人没有放弃优先受偿的权利，尚未代替债务人向他人清偿债务的保证人或者其他连带债务人以及债权尚未确定的债权人。债权人会议设会议主席，由法院从有表决权的成员中指定，必要时可以设多名主席，成立主席委员会。12

3、债权人会议的召开

债权人会议分为两种，其一是法律规定必须召开的债权人会议，如第一次债权人会议；其二是必要时召开的债权人会议，如管理人提议召开的债权人会议。第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起15日内召开。其它债权人会议在必要时召开。根据我国法律规定在以下几种情况下必须召开债权人会议：▲法院决定召开债权人会议的；▲债权人委员会决定召开债权人会议的；▲管理人认为必须召开债权人会议的；▲占无财产担保债权总额的1/4以上债权的债权人要求召开债权人会议的。债权人委员会：是由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人企业的职工代表或者工会代表组成的主要行使监督职能的机构。其成员不超过9人，它有法院书面认可。13

4、债权人会议的职权和决议规则▲职权1）核查债权；2）讨论通过和解协议草案，讨论通过重整计划；3）讨论通过破产财产的处理和分配方案；4）决定债务人企业是否继续营业，通过债务人财产的管理方案；5）行使对管理人、债权人委员会成员的监督权；▲决议规则一般性的决议应当由出席会议的有表决权的债权人过半数的赞成才能获得通过，并且其所代表的债权额必须占无财产担保债权总额的半数以上；涉及全体债权人重大利益的事项，如通过和解协议草案的决议不仅要求出席会议的债权人过半数通过，还要求他们所代表的债权总额必须占无财产担保债权数额的三分之二以上。14四、重整与和解

一、重整

1、重整的概念重整是指债务人的经营与财务状况濒临破产界限，依法申请或被申请进入破产程序或有可能出现上述情况但有挽救希望，经债权人或债务人或出资达到一定比例的出资人申请，经法院裁定批准，对债务人的债务、经营等情况进行重新整合，使债务人摆脱困境，清偿债务的行为。其适用情形有二，其一是债务人出现或可能出现破产原因而向人民法院申请重整；其二是企业进入破产程序，债权人根据破产企业现状认为债务人通过重整可以更好地清偿债务，债权人可以得到最大的利益保障，重整要优于破产。

有权提出重整申请的主体有：债务人、债权人、持有债务人注册资本额十分之一以上的出资人。152、重整计划草案债务人或管理人应在人民法院裁定重整之日起6个月，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。通过以后才可以执行重整计划草案。债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案；管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案。其内容包括：1）债务人的经营方案；2）债权的分类；3）债权调整方案；4）债权受偿方案；5）重整计划的执行期限；6）有利于债务人重整的其他方案。

163、重整期间债务人企业的管理重整期间是自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止的期间。1）重整期间经债务人企业申请，人民法院批准，债务人企业可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。管理人负责管理财产和营业事务的，可以聘请债务人企业的经营管理人员负责营业事务。2）在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。3）在重整期间债务人的出资人不得请求投资收益分配，而且，债务人的懂事、监事、高级管理人员不得转让其持有的债务人的股份。4）债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。4、重整程序的终止债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。17

二、和解1、和解的概念是指债务人不能清偿到期债务，但仍有挽救希望，为避免其破产，由债务人和债权人之间达成的解决债务问题的的协议。1）和解的作用：阻止或者中止或者终结企业破产程序。其根本目的是对有复新希望的债务企业进行挽救。2）和解只能由债务人提出。债务人可以依照破产法规定直接向法院申请和解，也可以在破产申请受理后、破产宣告前向法院提出和解；3）申请和解时应当提出和解协议草案，和解协议由债权人会议通过，通过时必须要出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且所代表的债权额应当占无财产担保债权总额的2/3；4）债权人会议通过和解协议后必须经过法院认可并公告。和解协议在债权人会议上未能通过，或通过后未获得法院认可，法院应应当裁定终止和解协议并宣告债务人破产；5）在破产程序中，债务人与债权人可以自行达成和解协议，经法院裁定认可后终结破产程序。

182、和解的法律效力和解协议生效后产生以下法律效力1）中止破产程序；2）解除对债务人的破产保全；3）变更债权债务关系，即原有的债权债务关系按照和解协议重新确定；3、和解的终结1）和解协议执行完毕后的终结为当然终结。2）和解协议未执行完毕的终结，债务人不能执行或者不执行和解协议的，法院应当裁定终止和解协议并宣告债务人破产。19五、破产宣告

1、破产宣告的概念破产宣告是指受理破产案件的人民法院依法裁定宣告债务人破产的审判活动，破产宣告是开始破产清算的标志。有下列情形之一的由法院裁定宣告企业破产：1）债务人或管理人未按期提出重整计划草案，被法院裁定终止重整程序；2）重整计划草案未获通过且未被批准，被法院裁定终止重整程序；3）债务人不履行或者不能履行重整计划的；4）债务人不能清偿债务且与债权人不能达成和解协议的；5）债务人不执行或不能执行和解协议的；6）和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或已通过但未获得法院认可的。20

2、破产宣告的法律效力

▲对债务人的效力：1）自破产宣告之日起债务人成为破产人，依法进行清算，停止清算范围外的一切活动；2）债务人的财产成为破产财产并归清算组管理。

▲对债权人的效力：1）债权人在人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权成为破产债权；2）债权人对有财产担保的债权可以行使优先受偿权。

21六、破产清算

1、成立破产清算组▲破产清算：是指宣告企业破产后，清算组在人民法院的领导下，对企业的财产进行清理、作价、处理和分配的程序。▲清算组：是指企业被宣告破产后，接管破产企业并对财产财产进行清理、作价、处理和分配的专门机构。法院应该在破产宣告之日起15日内成立清算组，接管破产企业。清算组成员从破产企业的上级主管部门、清算中介机构、以及会计、律师中产生，也可从财政、工商管理、计委、审计、税务、物价、土管等部门中指定。清算组在法院的领导下，对人民法院负责并汇报工作。22

2、确定破产财产▲破产财产：指企业被宣告破产后，可以用来用来清偿债务的财产。▲破产财产的构成：1）宣告破产时破产企业经营管理的全部财产；2）破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产；3）担保物的价款超过担保债务数额部分的担保财产；4）应当由破产人行使权利的其它财产权。▲例外规定：1）有些特定的财产不属于破产财产，如破产企业工会所有的财产、所有权属于国家且不得转让的财产等等；2）国有企业的土地使用权可以以拍卖或招标方式依法转让，但出转金首先应用于破产企业的安置，剩余的部分可以列入破产财产；3）国有企业的职工住房、所办的学校、医院等社会公益事业和福利设施，除没有必要续办并能整体出让的记入破产财产外，均不得记入破产财产，由所在地的政府整体接受管理。23

3、确定破产债权破产债权是指债权人通过破产清算可以从破产财产中获得清偿的债权。它与破产财产是相对应的。破产债权主要包括：1）破产宣告前发生的无财产担保的债权；2）破产宣告前发生的虽有财产担保但是债权人放弃优先受偿的债权；3）破产宣告前发生的虽有财产担保但是债权数额超过担保物价值部分的债权；4）债务人发行债券形成的债权；5）债务人在破产宣告前因侵权、违约给他人造成财产损失而产生的赔偿责任；