《从职业过失与非职业过失分析虚假陈述中介机构的赔偿责任》2100字

从职业过失与非职业过失分析虚假陈述中介机构的赔偿责任目录TOC\o"1-2"\h\u4262从职业过失与非职业过失分析虚假陈述中介机构的赔偿责任 129114（一）中介机构的职业过失与非职业过失 113720（二）赔偿责任的进一步差异化——基于职业过失与非职业过失 217376（三）“五洋债案”——职业过失影响赔偿责任的运用分析 2（一）中介机构的职业过失与非职业过失在虚假陈述中，以注意义务为基础，过失进一步划分为特别注意义务和普通注意义务。这也在《规定》“明确区分特别注意义务和一般注意义务”中得以体现。特别注意义务一种依赖于自身专业知识和技能，基于勤勉尽责义务而承担的审慎履行职责的义务；普通注意义务只是作为一般人所能承担的一般谨慎义务，并不需要依赖一定的专业知识。对于某一中介机构来说的特别注意义务可能对其他中介机构来说仅仅是普通注意义务，反之亦然。例如会计事务所和律师事务所，前者出具的文件中也可能涉及法律问题，但这种内容并不属于严格意义上的法律信息披露，因此不必将这种专业问题审慎勤勉的责任强行加在会计师事务所身上，因此特别注意义务也是对专业中介机构的特别要求。如果中介机构没有遵守特别注意义务，那么其在证券发行中通过专业知识“看守大门”的期待将会落空，此时其对于证券发行来说就不能达到能够参与的最低要求，即便毫无分差地完成一般人所能注意到的审慎义务，也是毫无意义。反之，如果中介机构基本遵循了特别注意义务，即使没有在普通注意义务上达到完美，但总体上仍实现了证券发行分工的目的，也就没有打破证券发行这一大工程的平衡。基于此，引出职业过失和非职业过失的概念，违反特别注意义务构成职业过失，违反普通注意义务构成非职业过失。这里要强调的是，保荐人作为中介机构里较为特殊的一方，其特别注意义务与其他中介机构只及于某一特定专业领域的特别注意义务有所差别，前者的特别注意义务较为复杂。《保荐办法》第22、23条的规定保荐人一方面要对证券服务机构出具专业意见中存在重大异常、前后重大矛盾，或者与保荐机构获得的信息存在重大差异的内容，履行调查和复核义务，另一方面要对没有证券服务机构专业意见支持的重要内容，履行审慎的尽职调查和独立判断义务明确意味着，保荐人要同时对特定专业领域实务和一般性常规事务负责。这是因为在中国当代法律体制背景下，保荐人的角色是证券发行的“火车头”和“总舵手”，因此依据《证券法》第85条，若对保荐人职业过失进行过错推定，其过失程度可能比其他中介机构的保荐人一方面要对证券服务机构出具专业意见中存在重大异常、前后重大矛盾，或者与保荐机构获得的信息存在重大差异的内容，履行调查和复核义务，另一方面要对没有证券服务机构专业意见支持的重要内容，履行审慎的尽职调查和独立判断义务（二）赔偿责任的进一步差异化——基于职业过失与非职业过失根据《证券法》第85条和第163条关于过错推定的有关规定，原告难以举证中介机构存在过失时，举证责任倒置。其中第163条表明，法条规范的是中介机构根据其自身专业技能所从事的行为，即需要遵循的是特殊注意义务，因此判断过错时应尽可能专业化，那么第163条中的过错推定，应是对中介机构职业过失的推定，也就是说，非职业过失，不宜纳入推定的范围。否则，一是特别注意义务与普通注意义务界限不明，无法正向激励专业中介机构更好地履行好专业职责；另一方面会导致推定机制的滥用，中介机构动辄得咎，有违人们对法律的善良理解。《规定》第18条第二款也明确指出证券服务机构的责任限于其工作范围和专业领域。保荐人当然也适用此过失推定。（三）“五洋债案”——职业过失影响赔偿责任的运用分析2020年12月31日，杭州中院对487位投资者起诉五洋建设两只债券欺诈发行、虚假陈述一案做出一审判决，引发各方关注，包括最高法院民二庭微信公众号“一法决诉疑”亦转载了中国证券报相关报道。总体而言，作为该领域的早期案件，在缺乏可供借鉴的成熟经验情况下，依据2014年《证券法》第163条“认定证券服务机构承担连带责任”，考虑责任承担与过错程度相结合，判决5%至10%的“比例连带责任”，具有开拓意义。在发行股票等证券时，发行产品及发行方的信用是投资决策的关键，而信用等级体系可以“量化”该资产的价值，从而更直观地认识到该公司的信用状况和偿债能力，从而避免由于不对称而造成的损失，从而使投资者的权益得到更好的保护。“五洋债案”中，由大公资产评估公司为其提供了主体资信和债券的资信评级，并在尽职调查中指出，五洋建筑存在“某些物业交易价格低于市场价格”等问题，但最终，大公评估公司仍将其信用等级定为“AA”。本案，大公评估公司无法独善其身，其的确与虚假陈述致损有因果关系，但相比发行人、实控人、承销商等，因此，可以认为，“大公”的连带责任要小一些。如果大公评估公司可以证明，该评级报告是经过仔细的审查和严格的程序后，将其提交给审核委员会进行投票，但由于没有被发现的差错，因此不能被认为是疏忽。但根据该生效判决的内容，该公司并没有提供证据，因此根据《证券法》第163条可以推定其成立过失。当然，大公的过失程度也是必须加以考虑的。在该案中，大公会计师事务所已尽到相应的核实、验证职责，但在核实过程中，有一些问题没有得到进一步的核实。其过失程度可以被视为小于承销商和会计师事务所，但也稍大于律所的过失，属于中等水平。也正因为如此，法院才对其承担10%的连带责任。中国股票市场正在不断地进行改革和发展，由于各种证券的发行，证券服务机构所承担的特殊注意义务也不尽相同，因此，