《出口管制域外适用的实施综述》4000字

出口管制域外适用的实施综述目录TOC\o"1-2"\h\u12707出口管制域外适用的实施综述 1235691.加强域外适用的执法工作 1107692.发挥法院在域外适用中的作用 2147593.充分运用解释方法 31.加强域外适用的执法工作美国之所以可以不断在域外适用其出口管制法的原因是其政府往往将司法手段与行政行为并用，美国规定了一系列行政处罚措施，例如禁止进行相关贸易，加征关税等。这对于受到限制的企业来说，影响程度足以致使其发展趋势。因此，受处罚的企业往往会接受管制措施以换取在美国国内市场的许可。美国出口管制法的域外效力由此便可体现。我国《出口管制法》中规定了大量的行政责任，由此，我们应当加强出口管制法的执法工作，以保证我国出口管制法域外适用的实现。从行政执法层面上看，尽管我国《出口管制法》中行政处罚的主体为国内出口商，但也包括对境外行为的规制，对境外进口商也能起到一定的威慑作用，与此同时，《出口管制法》中，对于违反规定的进口商和最终用户建立的管控名单以及上文提到到的《不可靠实体清单》都是我国出口管制实施域外效力的重要执法保障，对此，对于不违反我国相关规定的主体，国家出口管制管理部门和海关部门要及时行使职责，予以处罚。我们可以看到中国加强出口管制力度的决心，但是，要保证执法的的顺利进行，确保域外效力的有效实施，必然离不开一个强有力的执法机构。鉴于出口管制执法的专业性和调查的高难度，执法机构的完善和具体的执法行为可参照美国的实践经验和立法规定。美国执法体现为由BIS下属的出口执法办公室（OEE）进行主导，多部门联动执法。其中OEE在美国拥有8个下属办公室，与联邦调查局（FBI）联合办公，并在包括香港、北京在内的全球8个地区都设置了区域出口管制执法官（ECOs）。此外，OEE探员具有着等同于FBI探员的一切权力，例如：逮捕、持枪、搜查、送达传票、扣留等一系列权力。同时，OEE的一线执法活动可以获得BIS下的执法分析办公室（OEA）的后台支持，除商务部外，美国海关在出口申报时，运用自动通关系统（ACE）对货物信息进行审查，监管可疑货物，并能够实时与BIS沟通相关信息，确保通关环节对货物出口的全方位监管。凭借这种全面的执法体系，BIS在执法中具有极高的效率，仅2018年一年，就没收了960万美元以上的财物、启动了行政违规调查43起，民事罚款超10亿美元。对比之下，我国目前出口管制的执法体系，尚未具有上述功能。实践中，中国往往通过海关对管制货物进行监管，然而海关并不具有出口管制的专业性，当在执法中出现问题时问题也不能与负责技术管理的商务部等进行及时联动。同时海关仅能管理有形货物，无法进行技术监管，导致出口管制在监管问题上存在空白。目前《出口管制法》中已明确由国务院及中央军事委员会统一管制，中国要尽快完善执法部门的架构设置，确保出口管制域外效力的有效实施。2.发挥法院在域外适用中的作用广义上来讲，法院功能包括纠纷解决、规则确立、权力制约以及社会控制，不过目前来讲，我国法院的定位总是局限在传统意义上的纠纷解决功能。目前，我国法院的域外适用案例数量实在太少，这就需要反过来推动法院的司法能动性以发挥其潜在功能。从司法层面上看，应进一步加强法院的作用。从美国实践来看，法院对于在国内法域外适用问题上的地位举足轻重。所以，我国法院应充分行使跨境司法管辖，在实践中累积判例，与立法和执法机良性互动，共同保障我国出口管制法的域外适用。由于我国《出口管制法》中存在大量的模糊性立法条款，以及立法背后法律与政策的复杂考量，相关条款背后丰富的立法旨意需要高超的体系化思维进行理解，由于我国司法适用者水平的差异性，在司法实践中解读《出口管制法》时难免会遇及法律解释上的不一致。因此，在配套性的法规和规章出台的同时应加紧在司法运行中总结相关判例的经验，从指导案例、判例汇编、等司法制度上为法律运行提供司法参照，这将填补配套法律制定的空白期，有助于减少法律适用的障碍。在这方面，作为判例法的美国的做法值得借鉴。在美国法域外效力拓展的进程中，最高法、巡回法院等扮演了关键角色。我国司法实践中也曾对一些部门法的域外适用进行解读。如在最高人民法院2015年发布的中国法院50件典型知识产权案例之七：在破产法的域外效力问题上，我国法院认为承认了外国法院判决在我国的效力。参见B＆TCeramicGroups．r．1．有限公司申请承认和执行意大利法院破产判决，参见B＆TCeramicGroups．r．1．有限公司申请承认和执行意大利法院破产判决，/pfnl/a25051f3312b07f392faecca5cd80fe8a6dc41d5e9d1ad07bdfb.html?tiao=1&keyword=%E5%9F%9F%E5%A4%96%E6%95%88%E5%8A%9B参见广东省广州市海事法院民事判决书(2000)广海法商字第68号。浙江省宁波市余姚市人民法院民事判决书（2006）余民一初字第1633号。3.充分运用解释方法在《出口管制法》配套的一系列规则出台之前，及时地通过解释论的方法对相关的法条进行研读，将政策和立法者的真实本意还原，在当下看来更有实际价值。基于前文分析，我国《出口管制法》所秉承的立场是被动、动态性适用，表明从短时间来看我国的解释论应当是一种被动、消极的解决方案。如果我国的商业主体在参与国际贸易事业中如果能运用现有的多边、双边机制妥善处理好贸易摩擦、纠纷，则完全没有必要破坏国际规则与契约，这也是尊重私法自治和国际公平贸易理念应有之义。然而当我们遇到他国利用其本国国内的法律来干涉本属于意思自治和国际多边、双边框架内的自由贸易，在缺乏平等、公平沟通协商的前提下单边发动经济制裁，对于该行为我们也不能坐以待毙，我国《出口管制法》中规定了一系列的管制措施，执法措施以及法律责任保障，尤其在第五章附则中增加第四十八条对等措施。基本上以兜底条款的形式保障我国在应对国外的单边制裁时拥有反制的法律武器。但是我们也要看到美国出口管制法在运用中对国际贸易秩序带来的负面影响，意味着我国的《出口管制法》域外适用应当有必要的限度，由于《出口管制法》的双刃剑属性，我国在适用《出口管制法》过程中要注意对法律本身的解释技术运用。由于法律制定的过程中不可避免地带有立法者本人的意志，但立法者所想要制定的法，和法实际上呈现的样态存在着差异，而法的适用者本身也会对法律带有某种偏见和认知，这将导致法的原来旨意经过立法者的表达和法律适用者的转化出现了两次转折，法的效果往往无法精准的传达。本部分将从扩张解释的慎用以及避免过度限缩解释两个维度来展开解释技术的构建。《出口管制法》第44条作为直接规定出口管制域外效力的条款，对出口管制的域外适用方面具有重要影响，在具体细则出台之前，实践中，应当如何对第44条进行把握和运用成为一项重要难题。在对该条进行理解时注意其与第43条参见《出口管制法》第43条。相对应并加以区别。在形式上两个法条都是对违反出口管制规定危害国家安全、利益的处罚，但是在适用对象上，第43条是针对我国境内的组织和个人，因此即使是外国国籍人在我国境内依然受到该条的约束；而第44条是出口到我国境外的组织和个人的约束。关于个人显然指的是自然人，违反法律的自然人要接受民事、刑事责任约束，自然人的责任能力按照民事、刑事法律一般规定，如一般年满18周岁或法律规定特殊的年龄要求。对于位于中国境内的外国人显然也要接受属地管辖的一般原则。而对于组织则可能有不同的理解，本文所指的组织显然不包括具有主权的国家性组织，如欧盟等，而指的是私人盈利性组织，包括不限于跨国法人、合伙等组织形式。对于位于中国境外的个人和组织，关于个人比较好处理的是直接具有连接点的中国国籍人，而对于没有中国国籍的外国国籍人，首先看两国是否具有相关协议，对于民事案件按照国际私法处理，对于刑事案件首先以双方是否存在引渡协议为前提，如果没有引渡协议，则需要中国政府与国外政府进行商谈处理。而对于组织按照组织违法、参与犯罪的参与来具体界定。至于承担法律责任，由于国家安全和利益高于一般的行政管制秩序，依据举轻以明重的法理，可在参照33条和42条基础上升格加重处罚。至于第44条是否包含刑事责任，程序上来看涉及刑法“长臂管辖”问题，我国和其他主权国家的刑事司法协助与合作还有待推向纵深，如此才能保障我国《出口管制法》刑事域外效力的有效执行。由于程序上存在可能性，我国的《出口管制法》第四十四条包含刑事责任才能具有实践可能性，这是赋予刑事责任的讨论前提。为了配合我国《出口管制法》第四十八条对等措施，建议保留刑事责任的适用空间，由于刑事域外效力争议较大，我国可以在第四十八条基础上被动适用。参见《出口管制法》第43条。总体而言，我国的《出口管制法》为了应对美国的单方面制裁以及适度提升国际话语权可以适当地对相关条款进行有理由、有正当性地扩张解释，但是要谨记扩张解释方法的适度性，在承认国际贸易竞争秩序优先、WTO规则优先、多变以及双边协议框架的契约精神的基础上，对特定的物资出口进行管制，这是基于国内法适用的外部延伸，符合主权国家保护的一般原则。因此适当地对我国《出口管制法》相关条款进行扩张解释存在正当性。当然与扩张解释相对应的是另一种法律解释的技术即限缩解释，即将法律条文所承载的含义的理解限制到法律文本的文义理解之上，如前文所述法律的文本解释有时候会同法律语境上下文产生冲突，这将会给法律适用带来自我矛盾的困扰，削弱了法律的客观性与权威性。更有甚者为了尽可能减少域外效力对国内法适用带来的逻辑悖论，减少对国际规则和国家主权的干涉而尽可能压缩《出口管制法》的适用空间，这带来的后果是无法应对复杂的国际贸易秩序，导致我国被动地接受他国出口管制制度对我国的钳制，最终损害了本国的主权和利益。我们不主张国内法域外效力的滥用，但也反对国内法域外效力的失灵，避免过度限缩性解释《出口管制法》是由我国的基本国情决定的。避免过度性限缩解释不宜被理解为适当扩张解释的背面，而应当理解为对现有立法原意的